Pubblicato il 26/02/2024
N. 00289/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01102/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1102 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Carolillo, Carmelo Triulcio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, non costituito in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO:
di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara europea a procedura telematica aperta per l”appalto dei servizi -OMISSIS-, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:
a) la determinazione n. -OMISSIS-, di aggiudicazione dell”appalto;
b) la determinazione, di estremi e data sconosciuti, con cui è stata dichiarata l”efficacia dell”aggiudicazione;
c) la comunicazione del-OMISSIS-, con cui ai sensi dell”art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha dato notizia dell”avvenuta aggiudicazione dell”appalto;
d) tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS-, ivi compresi:
• tutti i verbali di gara (inclusi i verbali nn. 1-13), nonché tutti gli atti, i provvedimenti e i verbali con cui si è proceduto alla verifica della congruità della offerta avversaria;
• la determinazione n. -OMISSIS-;
• la determinazione n. -OMISSIS-;
e) ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d”appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante, i documenti tecnico-economici e normativi costituenti il nuovo Piano Integrato dei Servizi di Igiene Urbana, la deliberazione di G.M. n. -OMISSIS-, e le comunicazioni rese ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, il provvedimento di ammissione in gara della controinteressata, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli che precedono, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancor-ché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti della aggiudicataria;
e per la dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto.
Per quanto riguarda i MOTIVI AGGIUNTI presentati da -OMISSIS- il 14/11/2023:
per l’annullamento di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura gara europea a procedura telematica aperta per l’appalto dei servizi integrati -OMISSIS- nel comune di Cosenza, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:
a) la determinazione n. -OMISSIS-, di aggiudicazione dell’appalto;
b) la determinazione, di estremi e data sconosciuti, con cui è stata dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione;
c) la comunicazione del-OMISSIS-, con cui ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha dato notizia dell’avvenuta aggiudica-zione dell’appalto;
d) tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS-, ivi compresi:
• tutti i verbali di gara (inclusi i verbali nn. 1-13), nonché tutti gli atti, i provve-dimenti e i verbali con cui si è proceduto alla verifica della congruità della of-ferta avversaria;
• la determinazione n. -OMISSIS-;
• la determinazione n. -OMISSIS-;
e) ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante, i documenti tecnico-economici e normativi costituenti il nuovo Piano Integrato dei Servizi di Igiene Urbana, la de-liberazione di G.M. n. -OMISSIS-, e le comunicazioni rese ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti della aggiudicataria;
e per la dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1- Con atto notificato il 20.7.2023 e depositato il 25.7.2023 la-OMISSIS- (anche solo “-OMISSIS-”) ha esposto:
-) essa ha partecipato alla gara di appalto bandita dal Comune di Cosenza per l’affidamento del servizio -OMISSIS-, classificandosi in seconda posizione con 94,14 punti, a fronte della prima classificata -OMISSIS- (anche solo “-OMISSIS-”), odierna controinteressata, che ha ricevuto 95,37 punti;
-) a seguito di istanza di accesso del -OMISSIS- e successivo sollecito del -OMISSIS- il -OMISSIS- il Comune di Cosenza ha trasmesso la documentazione amministrativa della predetta controinteressata negando l’accesso sia all’offerta tecnica da quest’ultima prodotta sia alle spiegazioni offerte dalla stessa nel procedimento di verifica della congruità della propria offerta;
-) il -OMISSIS- la ricorrente ha integrato la richiesta ostensiva, chiedendo l’accesso a tutti gli atti dai quali il Comune di Cosenza avesse verificato la autenticità delle autocertificazioni prodotte in gara dalla -OMISSIS-, trasmessi il -OMISSIS-.
1.1- Riservandosi la proposizione di motivi aggiunti una volta acquisiti il progetto tecnico e le giustifiche non ancora ostese, la ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016. Difetto di istruttoria.
Afferma la ricorrente che, contrariamente a quanto dichiarato in sede di gara da -OMISSIS- (nel senso cioè di non essere incorsa in alcun errore professionale ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016), da documenti acquisiti dalla ricorrente in altra gara cui la controinteressata ha partecipato è emerso che il legale rappresentante della stessa è stato destinatario di rinvio a giudizio, mai dichiarato in sede di gara.
Tale circostanza dovrebbe comportare l’annullamento dell’ammissione in gara della medesima controinteressata, con conseguente obbligo della stazione appaltante di valutare il rilievo ostativo: a) dei fatti omessi, così come risultanti dagli atti di rinvio a giudizio; b) dell’omissione dichiarativa in cui è incorsa la controinteressata.
2) Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016. Difetto di istruttoria.
La ricorrente afferma che, non avendo la Stazione Appaltante acquisito il certificato dei carichi pendenti dei soggetti che, in -OMISSIS-, rivestono le qualifiche ex art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, sussisterebbe difetto di istruttoria, non avendo il Comune potuto valutare la portata di un rinvio a giudizio di cui avrebbe avuto conoscenza in ipotesi di istruttoria completa.
3) Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
La ricorrente articola una serie di censure attinenti la valutazione dell’offerta tecnica.
3.1) Quanto al sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’art. 17, lett. a.3 rilevando di aver offerto frequenze di raccolta nettamente migliorative rispetto alle prescrizioni di gara e servizi di raccolta aggiuntivi, mentre l’aggiudicataria, stante l’elevata percentuale di ribasso, inverosimilmente avrebbe potuto offrire analoghe frequenze e prestazioni aggiuntive.
3.2) Quanto al criterio di cui all’art. 17.1, lettera d) della tabella, avendo la ricorrente offerto soluzioni attinenti forniture finalizzate sia al miglioramento dell’esposizione dei rifiuti presso i condomini sia ad un maggiore decoro urbano verosimilmente di gran lunga superiori alla controinteressata stante l’elevato ribasso offerto da quest’ultima, da cui deriverebbe illogicità della differenza minima tra i punteggi dati alle due contendenti.
3.3) La ricorrente, premesso che dai verbali di gara (n.11) non risultano i costi di manodopera e di sicurezza interni, contesta le giustificazioni fornite dalla controinteressata in ordine alla rata di ammortamento, ai costi di gestione orari dei mezzi indicati e alle macrovoci di spesa specificate.
In particolare rileva che:
a) la giustificazione della rata di ammortamento basata sul costo orario determinato in funzione dell’impiego per i servizi nel Comune di Cosenza sottenderebbe la violazione dell’art. 19 del disciplinare, che prevede l’utilizzo dei mezzi dedicato all’appalto in oggetto e la previsione per cui gli automezzi devono riportare la scritta “-OMISSIS-” e il numero verde di cui al Piano della Comunicazione (R-04);
b) non si rinvengono indicazioni analitiche di dettaglio in termini di costi orari, congruità del parco mezzi dichiarato per l’esecuzione dei servizi in appalto con verosimile sottostima delle percorrenze dei mezzi e valori di costi di gestione inferiori e incongrui rispetto ai servizi oggetto dell’appalto;
c) sussisterebbe carenza di indicazioni circa il fatto che le macro-voci di spesa specificate si riferiscano o meno all’intero appalto (ipotesi nella quale risulterebbero incongrui rispetto al numero di operatori e alla tipologia di servizi prestati),
2- Con atto depositato il 31.7.2023 si è costituita la controinteressata -OMISSIS- per resistere al ricorso.
3- Con atto depositato l’1.8.2023 si è costituito il Comune di Cosenza per resistere al ricorso.
4- Con memoria depositata il 30.8.2023 la controinteressata ha contestato la fondatezza delle censure ex adverso formulate.
5- Alla camera di consiglio del 6.9.2023, con ordinanza n. -OMISSIS- è stata rigettata l’istanza cautelare e, contestualmente, è stato disposto il deposito delle offerte tecniche delle parti e le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria in sede di verifica di anomalia.
6- In data -OMISSIS- -OMISSIS- adempiva all’ordinanza cautelare e parimenti la ricorrente in data -OMISSIS-.
7- Con successivo atto notificato il 6.11.2023 e depositato il 14.11.2023 la -OMISSIS-, premettendo che in data -OMISSIS- la -OMISSIS- ha depositato la documentazione inerente alla verifica di congruità e la propria offerta tecnica, afferma che, sulla base di essa si interpongono i seguenti ulteriori motivi aggiunti;
4) Violazione artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
La ricorrente, considerando la tabella M (par. 3.1) della stima dei costi del personale, rileva che:
– dalla tabella del calcolo del costo della manodopera emergono costi unitari inferiori ai minimi salariali contenuti nelle tabelle ministeriali allegate al Ccnl Fise, con conseguente violazione dell’art. 95, comma 5, lettera d) del Codice, che esclude l’offerta inferiore ai minimi salariali retributivi e dell’art 23 del disciplinare di gara;
– la -OMISSIS- giustifica l’indicazione di un costo più basso sulla base di elementi privi di qualsivoglia argomento probatorio e sulle quali la Stazione Appaltante non ha svolto il benché minimo approfondimento istruttorio, con violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
5) Violazione della lex specialis: eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
Quanto al costo di ammortamento dei mezzi la ricorrente afferma che:
– la -OMISSIS- ha dichiarato che per alcuni mezzi «la rata di ammortamento è determinata in funzione dell’utilizzo orario del relativo mezzo rispetto al relativo impiego per i servizi -OMISSIS- nel Comune di Cosenza» (pag. 16 delle giustificazioni) e nelle tabelle indicate nelle giustificazioni l’ammortamento dei mezzi è indicato in ore e non nel rapporto tra il costo complessivo degli automezzi e gli anni di utilizzo;
– il costo orario di ammortamento, in luogo del costo complessivo di acquisto, si giustifica quando «l’utilizzo del mezzo sul cantiere è parziale», così da ottenere un risparmio utilizzando gli stessi mezzi sia sul cantiere di Cosenza che su altri cantieri;
– sennonché, l’art. 19, comma 2, del Capitolato speciale d’appalto (C.S.A.) prescrive che tutti gli automezzi debbano essere utilizzati esclusivamente per l’appalto in oggetto, mentre il successivo comma 6 dispone che gli automezzi in servizio debbano riportare la scritta “-OMISSIS-” e il numero verde di cui al Piano della Comunicazione;
– pertanto l’indicazione di voler usare i mezzi su più cantieri si pone in contrasto con la lex specialis e -considerato il combinato disposto tra l’art. 15, penultimo verso, del disciplinare (che sanziona con l’esclusione il mancato rispetto delle caratteristiche minime stabilite in progetto) e l’art. 19, comma 1 del Capitolato (che impone che il numero e la tipologia degli automezzi debbano garantire la perfetta esecuzione dei servizi nei modi del capitolato e comunque non potrà essere inferiore alla dotazione minima e con le caratteristiche riportate nel Piano dei servizi)- tale violazione avrebbe dovuto condurre all’esclusione della controinteressata;
– alla luce di quanto sopra si chiede l’esclusione della ricorrente ovvero, gradatamente, che la valutazione di congruità venga rinnovata considerato unicamente l’ammortamento di mezzi dedicati al solo cantiere del Comune di Cosenza.
6) Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
La ricorrente contesta il mancato calcolo, in sede di ammortamento, del tasso d’interesse sugli investimenti previsti. ossia del prezzo da pagare per l’utilizzo del denaro, calcolato su base annua, con un valore percentuale da applicare al capitale finanziato, il cui inserimento avrebbe comportato un ulteriore onere finanziario invece non considerato.
7) Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
La ricorrente:
– per un verso, contesta la sottostima dei costi di ammortamento calcolati per i mezzi:
[a] «-OMISSIS-», ritenendo irrealistica la previsione di impiego per 3.744 ore/anno, che comporterebbe un utilizzo di tale mezzo in continuità per 12 ore al giorno, 6 giorni a settimana;
[b] «-OMISSIS- (5+2 mc) – -OMISSIS-– -OMISSIS-»
ritenendo irrealistica la previsione di n. 23.068 ore/anno e n. 7 mezzi, che comporterebbe un utilizzo costante di tali mezzi per circa 12 ore al giorno, 6 giorni su 7;
-) per altro verso, rileva che la stima dell’utilizzo degli stessi sarebbe incompatibile con la possibilità di svolgere su di essi manutenzione ordinaria o straordinaria degli automezzi, viepiù nei termini in cui ciò è imposto dal C.S.A.;
-) per altro verso ancora, premettendo che l’art. 22 del C.S.A. impone all’affidatario la presentazione di una relazione sull’andamento mensile del servizio riferita anche alla manutenzione e alla loro sostituzione con altri mezzi di riserva, osserva che -OMISSIS- non ha presentato mezzi di riserva, circostanza ancor più grave alla luce dell’intensa previsione dell’impiego dei suddetti mezzi a disposizione.
8) Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
La ricorrente contesta la genericità e assenza di reale riscontro alla richiesta di chiarimenti sul computo dei costi di gestione dei mezzi -rispetto a quanto richiesto dalla Stazione Appaltante- stante la carenza di sufficienti elementi di dettaglio, in modo di modo che anche tale aspetto contribuisce ad inficiare la congruità del calcolo.
9) Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; difetto di istruttoria; errore manifesto).
Premesso che l’art. 17 del disciplinare prevede la valutazione dell’offerta tecnica sia su criteri discrezionali che tabellari la ricorrente contesta il punteggio attribuito alla controinteressata in quanto ritenuto eccessivo rispetto alle caratteristiche dell’offerta tecnica, anche in riferimento al punteggio ottenuto per detti criteri dalla ricorrente stessa.
Nel dettaglio, la ricorrente afferma quanto segue.
9.1) Con riferimento al criterio lett. a) subcriterio 3), per il quale la ricorrente ha ottenuto un punteggio maggiore rispetto a -OMISSIS- di soli 0,4 punti (non riparametrato) su un massimo di 5 disponibili, rileva che la maggiore ampiezza di servizi offerti da essa ricorrente renderebbe illogica la suddetta differenza di punteggio.
9.2) Con riferimento al criterio b), subcriterio 2, per il quale la ricorrente ha ottenuto n. 1,8 punti in più di -OMISSIS-, rileva che tale differenza non si giustifichi dalla qualità delle offerte rese dalle due imprese concorrenti, ritenendo quelle di -OMISSIS- troppo generiche e non dettagliate a fronte di una lunga serie di migliorie di -OMISSIS-.
9.3) Con riferimento al criterio d), sub criterio 2, per cui -OMISSIS- ha ottenuto n. 1 punto di vantaggio sulla ricorrente, rileva la superiorità dell’offerta della prima sulla seconda, da cui incomprensibilità e illogicità delle valutazioni.
9.4) Con riferimento, infine, al criterio d) sub criterio 3, deduce l’irragionevolezza della differenza di n. 0,56 punti (su 4 disponibili), alla luce della differenza delle forniture previste dalle due contendenti.
8- Con atto depositato il 22.11.2023 si costituisce la controinteressata per resistere ai motivi aggiunti, cui fa seguito, in data 2.1.2024, il deposito di documenti e il 5.1.2024 il deposito di memoria.
8.1- In tale sede la controinteressata preliminarmente rileva che:
i) l’attuale pendenza di un distinto ricorso contenzioso per l’accesso all’offerta tecnica fa sì che l’istruttoria disposta con ordinanza n.-OMISSIS- non potrebbe, allo stato, rendere scrutinabili i motivi aggiunti formulati sulla lettura della documentazione depositata nell’odierno contenzioso (e corrispondente a quella per la quale instava il ricorso sull’accesso) prima della definizione di quest’ultimo, potendo nelle more il ricorrente procedere ad una mera emendatio libelli e rendendosi peraltro necessaria la sospensione del presente contenzioso ex art. 295 c.p.c. nelle more della definizione del giudizio avverso;
ii) lo scrutinio dei motivi aggiunti presupporrebbe comunque il preliminare scrutinio di ammissibilità o meno dell’offerta della ricorrente, che invece appaleserebbe evidenti carenze in tema di personale offerto.
Quindi la controinteressata si sofferma sulle singole censure di parte ricorrente contestandone la fondatezza.
9- In data 5.1.2024 il Comune di Cosenza ha depositato memoria per sostenere l’infondatezza delle censure di cui ai motivi aggiunti,
10- All’udienza pubblica del 24.1.2024, previa discussione di rito, il ricorso è stato spedito in decisione.
DIRITTO
11- Preliminarmente appare opportuno chiarire che la gara in questione non rientra nel regime dell’art. 12-bis l. n. 108 del 2022.
12- Il Collegio deliba anzitutto il RICORSO PRINCIPALE.
12.1- Il ricorso è infondato.
12.2- Viene scrutinato il primo motivo.
12.2.1- Il motivo è infondato.
12.2.2- Il tema della discussione si incentra sul dato per cui, dal certificato dei carichi pendenti di -OMISSIS- datato -OMISSIS- e depositato in atti (all. 7.2 produzione parte ricorrente del 25.7.2023), risulta una citazione diretta a giudizio del -OMISSIS-, per un reato di cui all’art. 590 c.3 c.p. commesso in -OMISSIS- l’ – OMISSIS seguita da sentenza del -OMISSIS- con l’annotazione che il reato è estinto per prescrizione, cui ha fatto appello la sola Medesima -OMISSIS-; quanto ora esposto non è stato dichiarato in sede di gara dalla controinteressata.
12.2.3- Orbene, se è vero che, in linea generale e come osserva la giurisprudenza, “In tema di obblighi dichiarativi gravanti sui concorrenti di una procedura di gara, la giurisprudenza ha innanzitutto affermato che oggetto dell’obbligo dichiarativo è anche un decreto di rinvio a giudizio (cui va equiparato il caso di citazione a giudizio) a condizione, però, che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615)” (Consiglio di Stato sez. V, 13.5.2021, n.3772), è anche vero che “L’art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 individua quale motivo di esclusione da una procedura di appalto o concessione di un operatore economico “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale”, sennonché al comma 3 del medesimo art. 80 si chiarisce che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica […] quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 29.3.2021, n. 349).
Il suddetto precedente, cui il Collegio si riporta, ha nello specifico osservato che:
“13.2. – Sebbene, quindi, il disposto in esame non contempli l’originale previsione contenuta nell’art. 38, comma 2, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – in cui veniva precisato che “il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione” – l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo sul punto viene, comunque, desunta dalle disposizioni sopra citate.
Nello specifico, l’effetto estintivo dell’abrogatio criminis posto in essere con il provvedimento di estinzione del reato determina il venir meno di “ogni effetto penale” (art. 460, comma 5, c.p.p.) della condanna e della portata preclusiva della stessa. Sul punto, il Collegio non può che allinearsi a quanto chiarito dal Consiglio di Stato secondo cui “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Cons. Stato sez VI, n. 4392/2013).
L’estinzione del reato prevista al comma 3 dell’art. 80 esclude, pertanto, l’applicazione del comma 1 ponendosi in un rapporto di specialità con la disposizione generale.
14. – Va, quindi, condiviso il principio secondo il quale “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Tar Napoli, 3518/16).
Vieppiù in considerazione del fatto che l’estinzione del reato, nel caso di specie è stata dichiarata con sentenza dal Tribunale di -OMISSIS- con sentenza del -OMISSIS-. In tal senso, il Consiglio di Stato ha ribadito quanto disposto in merito alla precedente formulazione della disposizione, in particolare ha chiarito che “ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 2, d.lg. n. 50 del 2016, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna” (Cons. Stato sez. III – 05/03/2020, n. 1629).
15. – Ne consegue che, nel caso di specie, essendo incontestata la sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato, si è prodotto l’effetto esonerativo dall’obbligo informativo, quantomeno con riferimento alle cause di esclusione di cui al comma 1. Senonché, ad avviso del Collegio, deve opinarsi che siffatto effetto esonerativo non può non estendersi anche alle ipotesi di esclusione elencate al comma 5 del medesimo art. 80 laddove esse presuppongono una condanna penale, venendo in special modo in rilievo la figura del grave illecito professionale da sottoporsi all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione che ne valuterà l’incidenza pregiudizievole sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Se, infatti, la declaratoria di estinzione del reato paralizza gli effetti escludenti previsti dal comma 1 per il numero chiuso di reati ivi elencati, sollevando l’operatore economico dall’onere dichiarativo, mutatis mutandis, per un rapporto logico di continenza, nella fattispecie del grave illecito professionale, che è a struttura elastica e ampia, contemplando un ventaglio aperto di figure illecito tra cui rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli di cui al comma (cfr. Cons. Stato, 29 ottobre 2020, n. 6615), l’estinzione del reato non potrà non sortire lo stesso effetto esonerativo circa gli obblighi dichiarativi gravanti generaliter sull’operatore economico.
16. – In altre parole, il cono degli effetti della declaratoria di estinzione deve ragionevolmente rifrangersi per l’intero prisma del sistema normativo delle cause di esclusione, sia nelle ipotesi tipizzate di automatismo espulsivo, sia nelle fattispecie più articolate rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante: diversamente opinando, si addiverrebbe all’esito paradossale che l’estinzione di reati di minor disvalore verrebbe a pesare in senso pregiudizievole attraverso il filtro discrezionale dell’Amministrazione, mentre sarebbe inibita ogni determinazione espulsiva nell’ipotesi di estinzione di fatti di reato ben più gravi come quelli al comma 1.
17. – Tali cadenze argomentative, ispirate ad un’ermeneutica logico-sistematica stringente, sono fatte proprie dalla giurisprudenza amministrativa anche in recenti pronunce: “Le condanne inflitte gli operatori economici non possono costituire motivo di esclusione dalle gare, in caso di estinzione del reato. Dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 si evince che, in caso di estinzione del reato, neppure le più gravi condanne inflitte ai sensi del precedente comma 1 possono costituire motivo di esclusione. Ciò dovrà perciò valere a maggior ragione per le ulteriori ipotesi di reato, valorizzabili ai sensi del comma 5” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 28/07/2020, n.8821).
18. – Da questo effetto sterilizzante generalizzato della declaratoria estintiva discende a mò di naturale corollario che, nel caso venuto in esame, non poteva ravvisarsi in capo alla -OMISSIS- ricorrente alcun onere dichiarativo circa il reato posto a base del decreto penale, poi dichiarato estinto dal Tribunale di -OMISSIS- nel 2014, né la Stazione appaltante poteva fondatamente desumere dalle attestazioni della -OMISSIS- nei documenti di gara un’omissione dichiarativa, foriera di un provvedimento espulsivo in quanto apprezzata in senso negativo rispetto alla relativa incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore.
19. – Delineata in questi termini la fattispecie fattuale, si profilano privi di ogni pertinenza le difese del Comune miranti a valorizzare gli approdi ermeneutici dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 per l’assorbente rilievo che nella fattispecie in esame non appare ravvisabile alcuna ipotesi concreta di falsità dichiarativa – né ai sensi della lett. c-bis), né ai sensi delle lett. f-bis) e f-ter) – in virtù dell’esonero dagli obblighi dichiarativi cristallizzato ope legis dall’art. 80, comma 3, ultimo periodo e applicabile generaliter a tutte le fattispecie espulsive di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016.
20. – L’Adunanza Plenaria 16/2020 chiarendo la diversità sostanziale delle due fattispecie in questione – l’automatismo escludente previsto dalla lett. f-bis) e il carattere speciale della lett. c-bis) – ha precisato che “la falsità di una dichiarazione è […] predicabile rispetto ad un dato di realtà ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica vero/falso rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico”.
12.2.4- E’ da concludersi che, nella fattispecie controversa, l’omessa dichiarazione della citazione a giudizio indicata nel certificato penale non può costituire, invero, una dichiarazione falsa atteso che il reato è stato dichiarato estinto, pertanto sussiste piena corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di DGUE e la realtà di fatto attuale.
12.2.5- Peraltro, rileva il Collegio che il fatto che avverso la sentenza penda appello non scalfisce la bontà delle conclusioni ora esposte, in quanto l’appello è stato presentato dalla sola -OMISSIS- (peraltro al fine di ottenere un’assoluzione piena, come evidenziato negli scritti difensivi) per cui, anche in caso di esito ad essa sfavorevole, troverebbe comunque applicazione il divieto di reformatio in peius.
12.3- Viene quindi scrutinato il secondo motivo.
12.3.1- Il motivo è infondato.
In assenza di un obbligo dichiarativo del precedente di cui sopra (v. primo motivo di ricorso: § 12.2) l’eventuale acquisizione del certificato dei carichi pendenti –nel quale, si soggiunge, non risultano menzionati altri precedenti o fatti di rilievo all’infuori di quanto ora rilevato – non avrebbe comportato alcuna acquisizione meritevole di esclusione, ragion per cui non è dato travisare, in concreto, alcun vizio di istruttoria.
12.4- Viene scrutinato il terzo motivo.
12.4.1- Il motivo, per come formulato, è infondato.
12.4.2- Consolidata giurisprudenza osserva che “Per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 10.2.2022, n.901; Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 9.6.2020 n. 3694; id., sez. V, 12.3.2020 n. 1772), in quanto “Il sindacato del G.A. sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della P.A., in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. Da ciò consegue che per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso di specie non è accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, errori manifesti o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico – discrezionale svolta dal seggio di gara” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 18.9.2020, n. 9613).
12.4.3- Orbene, quanto alle contestazioni sub 3.1) e 3.2), esse partono dall’apodittica asserzione per cui il significativo ribasso offerto dalla controinteressata si ripercuoterebbe di necessità sulla qualità dell’offerta tecnica che renderebbe ingiustificabile (e troppo contenuta) la differenza di punteggio tra le rispettive offerte delle parti, avvenuta a danno della ricorrente.
Tale assunto, svolto peraltro senza aver acquisito l’offerta tecnica, è però formulato in termini del tutto ipotetici e generici.
12.4.4- Analoghe considerazioni vanno svolte quanto alle contestazioni sub 3.3), stante che, in difetto dell’offerta tecnica e delle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia, non è consentito neanche avere un quadro preciso dei termini e della portata esatta dell’oggetto dei chiarimenti, ragion per cui ogni contestazione in merito finisce per essere basata su un quadro meramente parziale ed approssimativo, come tale inidoneo ad utilmente contestare le valutazioni dell’Amministrazione nei limiti in cui è ammesso il sindacato giurisdizionale.
12.4.4.1- Per completezza, va osservato che:
i) quanto alla contestazione relativa al chiarimento n. 1, le argomentazioni di parte ricorrente verranno da questi riproposte al motivo n. 6 dell’atto di motivi aggiunti ed affrontate in tale sede;
i) quanto alla contestazione relativa al chiarimento n. 2), le argomentazioni di parte ricorrente verranno da questi riproposte al motivo n.8 dell’atto di motivi aggiunti ed affrontate in tale sede;
-) quanto alla contestazione relativa al chiarimento n. 3) essa è priva di fondamento stante che: l’offerta economica della controinteressata computa gli oneri di sicurezza in € 523.694,02 mentre i chiarimenti resi in gara contengono una mera ripartizione delle voci di costo la cui somma è computata in € 104.738,80, per cui, considerato che non risulta una modifica dell’offerta economica e rilevato, di converso, che l’importo di € 104.738,80 è pari ad 1/3 dei costi di sicurezza per l’appalto triennale come indicati nell’offerta suddetta, in difetto di specifica contestazione sulla modifica dell’offerta economica è da ritenersi ragionevole che le cifre indicate in chiarimento attengano ai costi annuali ma l’offerta non è mutata.
13- Viene quindi delibato l’atto di MOTIVI AGGIUNTI.
13.1- Preliminarmente vengono delibate le eccezioni formulate dalla controinteressata (v. sopra, § 8.1).
13.1.1- Quanto all’eccezione per cui, in difetto di definizione del giudizio parallelo sull’accesso all’offerta tecnica e alle giustificazioni, non si potrebbe ritenere ammissibili i motivi aggiunti e, di converso, dovrebbe disporsi la sospensione del presente giudizio (v. § 8.1.i), il Collegio ritiene infondata tale deduzione, stante l’evidente autonomia dei giudizi (ossia del presente giudizio sull’affidamento e del distinto giudizio sull’accesso agli atti di gara) e considerato che -a prescindere dal percorso all’esito del quale l’interessata acquisisce conoscenza degli atti di gara- il deposito degli stessi in giudizio costituisce circostanza che –importando la conoscenza degli stessi- ben abilita la ricorrente alla proposizione di motivi aggiunti.
13.1.2- Quanto, poi, all’assunto per cui lo scrutinio dei motivi aggiunti presupporrebbe comunque un preliminare scrutinio di ammissibilità sull’offerta della ricorrente (§ 8.1.ii), si osserva l’assenza di alcuna pregiudiziale verifica in tal senso a meno di proposizione di ricorso incidentale da parte ricorrente, circostanza fattuale assente nell’odierna controversia.
13.2- Tanto chiarito, nel merito il ricorso è infondato.
13.3- Viene scrutinato il motivo sub 4).
13.3.1- Parte ricorrente sviluppa due distinti profili di censura, in quanto:
a) per un verso, afferma che la controinteressata ha formulato l’offerta tecnica sulla base di costi di manodopera inferiori ai minimi sindacali (e pertanto passibili di automatica esclusione) e comunque incongrui anche rispetto alle tabelle ministeriali;
b) per altro verso, contesta difetto di istruttoria, del cui espletamento il RUP è comunque onerato, in ordine alla verifica dei costi di manodopera.
13.3.2- Il motivo è nel complesso infondato.
13.3.3- Il secondo profilo -attinente direttamente alla mancata verifica prescritta dall’art. 95 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 23 del disciplinare di gara e valorizzato in sede di discussione- è inammissibile e comunque infondato.
13.3.3.1- In particolare, è fondata l’eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata, stante che dalla documentazione dei verbali di gara (n. 11, n. 12 e soprattutto n. 13) compiegati al ricorso principale emergevano tutte le operazioni e le attività poste in essere da parte della Commissione e del R.U.P., anche in ordine alla verifica dell’offerta della controinteressata stessa, né viene ivi rinviato ad altra documentazione istruttoria promanante dalla Stazione Appaltante ed estranea ai verbali stessi; pertanto, effettivamente parte ricorrente era ben onerata di svolgere già in sede di ricorso principale eventuali contestazioni in ordine all’omissione di un adempimento ben preciso che, a ben vedere, era chiaramente percepibile dalla piana lettura dei verbali.
13.3.3.2- Anche in disparte quanto da ultimo rilevato, il profilo di doglianza è comunque infondato, stante che, come osservato in giurisprudenza, “(…) [è] consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all’aggiudicazione e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta la Stazione appaltante debba sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui al precedente art. 23, comma 16, ma ciò con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di simili costi, applicandosi altrimenti l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 in ordine alla irrilevanza di meri profili di irregolarità formale (v., tra le altre, TAR Lazio, Latina, 6 giugno 2022 n. 526). Pertanto, chi fa valere l’omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dalla impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mancata verifica di tali costi – riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati – va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidanti (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° luglio 2020 n. 2793)” (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 16.5,2023, n.171).
13.3.3.3- Detto in altri termini, un profilo di doglianza che attenga direttamente all’assunto della mancata specifica evidenziazione, previa formale istruttoria, dei costi di manodopera è destinato all’irrilevanza, essendo invece dirimente che la valutazione positiva fornita dal RUP sia abnorme o comunque illogica, travisata.
13.3.4- Quanto al nucleo del primo profilo, parte ricorrente argomenta la censura come segue:
-) -OMISSIS-, consapevole di aver indicato un prezzo salariale più basso di quello spettante con la rigorosa applicazione del contratto collettivo, afferma di aver «tenuto conto di alcuni elementi che generano economie», indicando tali elementi nella «riduzione del tasso medio di tariffa per prevenzione, la predisposizione di un piano di prepensionamenti, la sostituzione del lavoratore uscente con lavoratori neoassunti»;
-) non di meno, dalla tabella contenente il calcolo del costo della manodopera (“doc. 10” allegato alla produzione documentale) si nota che sono stati utilizzati costi unitari (€/ora) inferiori rispetto ai minimi salariali contenuti nelle tabelle ministeriali allegate al Ccnl Fise, con palese violazione dell’art. 95, comma 5, del Codice e dell’art. 23 del disciplinare di gara;
-) raffrontando il monte ore annue indicate dal ricorrente con il costo orario delle suddette tabelle, risulterebbe che, ove fossero applicate le tabelle previste dal CCNL vigente, vi sarebbe stato un maggior costo di manodopera € 72.643,38;
-) peraltro anche le giustificazioni fornite dal ricorrente sono basate su affermazioni prive di qualsiasi argomento probatorio e non sono state neanche adeguatamente vagliate dalla Stazione Appaltante.
13.3.4.1- Le doglianze ora esposte sono infondate.
13.3.4.2- E’ d’uopo anzitutto precisare i contorni della disciplina in termini di verifica di anomalia, onere motivazionale del RUP in funzione del relativo esito, sindacato dell’esito in sede giurisdizionale e relativo onere probatorio.
A) “Secondo la consolidata giurisprudenza, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; trattandosi, quindi, di valutare l’offerta nel suo complesso, il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità, globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; con la conseguenza che, se anche singole voci di prezzo o singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante; costituisce, poi, ius receptum che, mentre è richiesta un’articolata ed approfondita motivazione laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, invece la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, ben potendo il giudizio di congruità dell’offerta essere motivato per relationem, facendo riferimento alle giustificazioni rese dall’impresa, sempre che tali giustificazioni siano a loro volta congrue ed adeguate; in quest’ultimo caso, in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell’onere della prova, spetta alla parte ricorrente che contesti l’operato della Stazione Appaltante per aver concluso positivamente il subprocedimento, addurre argomenti idonei a confutare il giudizio di congruità dell’offerta” (ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 23/05/2023, n.1225).
B) In ordine all’onere motivazionale del RUP in sede di verifica di anomalia, si osserva che:
-“Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (Consiglio di Stato sez. III, 20/07/2022, n.6393);
– “Laddove il RUP condivida la valutazione di anomalia formulata dalla Commissione giudicatrice, è superfluo esternare nel provvedimento di esclusione una particolare motivazione che dia conto delle ragioni di tale condivisione, rivelandosi necessaria, in base ai principi generali, una motivazione più dettagliata solo nel caso in cui tale organo abbia ritenuto di discostarsi dal giudizio reso dalla Commissione” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 5.6.2023, n.3420).
C) Quanto a giudizio di anomalia e onere probatorio in caso di contestazione della valutazione tecnica dell’amministrazione, si osserva che “In tema di giudizio di anomalia dell’offerta, è onere di chi contesti il giudizio dell’Amministrazione fornire, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., specifici e dettagliati elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità la quale, peraltro, deve essere evidente, ossia tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta. Valgono al riguardo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, secondo cui: a) la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono; b) ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente; c) la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; d) il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione; e) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.1.2023, n.500).
Ancora, “In sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10.5.2023, n.746).
D) Quanto, poi, a profili e limiti del sindacato giurisdizionale esercitabile dal giudice sul giudizio di anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara si osserva che “Il giudizio di anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità (ovvero l’attendibilità) complessiva dell’offerta. Per tale via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla Stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.) e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 8.3.2022, n.1580).
13.3.4.3- Tanto chiarito, dal tenore delle censure si evince che parte ricorrente contesta sia il mancato rispetto dei minimi sindacali -allegando la precitata tabella ministeriale in atti a conforto della doglianza- sia l’incongruità dell’offerta nel suo complesso per avere -OMISSIS- sottostimato i costi di manodopera, ritenendo prive di pregnanza le giustificazioni allegate.
13.3.4.4- Orbene, il Collegio puntualizza anzitutto la diversità che intercorre tra mancato rispetto delle tabelle ministeriali e mancato rispetto dei minima salariali, anche ai fini della valutazione di congruità dell’offerta, nel senso che “L’esclusione prevista dall’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 deve intendersi riferita all’incongruità complessiva del costo del lavoro, quale risultante all’esito delle giustificazioni prodotte nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – rispetto al quale il riferimento ai costi risultanti dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 6, del codice costituisce utile parametro di riferimento – laddove, per contro, il mancato rispetto dei minimi salariali inderogabili previsti dalla leggi o da fonti autorizzate dalla legge (id est dalla contrattazione collettiva) comporta ex se l’esclusione dalla procedura di gara, non essendo in relazione al mancato rispetto di detti minimi salariali ammesse le giustificazioni, come claris verbis statuito dall’art. art. 95 comma 6 del Codice” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 27.9.2023, n.1149).
In altri termini “Sebbene rientri nella discrezionalità dell’Amministrazione appaltante fissare i contenuti dei servizi da affidare mediante gara, quale aspetto caratteristico del merito amministrativo, e sebbene all’interno di queste scelte si collochi anche quella dei requisiti da richiedere per l’espletamento dei servizi oggetto di una gara, tuttavia, non rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione appaltante anche quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare. Infatti, la scelta del contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore, con il limite della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto” (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 9.11.2022, n.1965) e “In sede di valutazione della non anomalia dell’offerta, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta; l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima in sé un giudizio di anomalia e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 20.3.2023, n.509).
13.3.4.5- Tanto chiarito, il documento allegato da parte ricorrente e posto a base della propria ricostruzione (produzione doc.10) contiene il “costo medio orario per il personale addetto ai servizi ambientali – Aziende Private” predisposto dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.
Consegue da ciò che, in base alle allegazioni di parte ricorrente, non è adeguatamente comprovato il mancato rispetto dei minimi sindacali, passibile di automatica esclusione, ma al più il mancato rispetto del costo medio dato dalle tabelle ministeriali.
13.3.4.6- Quanto all’incongruità rispetto alle tabelle ministeriali, si osserva anzitutto che, dalla ricostruzione di parte ricorrente, emerge una sottostima dei costi di manodopera rispetto a quelli delle tabelle ministeriali di € 72,643,38 la quale, rispetto ad un costo totale di manodopera di € 7.363,182,66, risulta comunque non particolarmente significativo.
In ogni caso, la controinteressata ha fornito indicazioni analitiche sufficientemente precise al fine di giustificare il costo, giustificazioni costituite appunto dalla riduzione del tasso medio di tariffa per la prevenzione, predisposizione di un piano di prepensionamento, sostituzione del personale uscente con lavoratori neoassunti, inserimento e trasformazione a tempo indeterminato di alcuni contratti a tempo determinato ai sensi della l. n. 197/2022 e l’applicazione del beneficio contributivo previsto dalla l. n. 104/2020 (Decontribuzione Sud).
In sostanza, la controinteressata ha fornito delle argomentazioni analitiche a base del suo computo e, in tal modo, la relativa valutazione di congruità, in quanto fatta propria dal RUP, sfugge al sindacato giurisdizionale laddove non vengano fornite da parte ricorrente adeguate evidenze probatorie tanto in ordine all’insostenibilità, irrazionalità, illogicità o travisamento dei dati a monte, quanto in ordine al fatto che tale irragionevolezza avrebbe inficiato un’offerta nel suo complesso.
14.3.4.6.1- Non avendo parte ricorrente fornito, nel corpo della censura, adeguate evidenze, anche indiziarie, indonee ad inficiare i suddetti punti posti a base delle giustificazioni, le censure sono da ritenersi infondate.
Le precitate evidenze, si ribadisce, non possono essere costituite dall’asserito mero deficit istruttorio -nel senso di non aver il RUP svolto ulteriori approfondimenti- poichè, oltre a quanto precedentemente osservato (§ 14.3.3 ss.) in ogni caso “Non può essere accolta la contestazione sulla verifica di anomalia dell’offerta con cui il concorrente rifiuti a priori il giudizio della commissione di gara, piuttosto che concentrare la propria attenzione sull’istruttoria svolta dalla stessa in merito alle giustificazioni rese dagli operatori verificati, procedendo ad una ricostruzione alternativa rispetto a quella concretamente effettuata, sostituendosi in tal modo radicalmente all’organo di valutazione ed immaginando un procedimento di verifica nuovo e diverso da quello effettivamente compiuto. La descritta modalità di contestazione del potere amministrativo comporta un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a.; il giudice può infatti sindacare le valutazioni di anomalia compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità, può anche verificare l’eventuale conclamata, macroscopica anomalia della offerta quale emergente “ipso facto” dagli atti, ma non può esercitare, al posto dell’amministrazione, una valutazione disancorata da quella effettuata dalla stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. III, 18/12/2018, n.7129). In sostanza, quanto contestato dalla ricorrente si risolve, a ben vedere, in una mera propria ricostruzione della vicenda fattuale e dell’istruttoria del RUP alternativa a quella svolta da quest’ultimo.
13.4- Viene quindi scrutinato il motivo n. 5).
13.4.1- Con esso -OMISSIS- deduce incongruità in ordine al costo di ammortamento dei mezzi argomentando per come segue:
-) -OMISSIS- ha dichiarato e chiarito che per alcuni mezzi «la rata di ammortamento è determinata in funzione dell’utilizzo orario del relativo mezzo rispetto al relativo impiego per i servizi -OMISSIS- nel Comune di Cosenza» per cui utilizza un costo orario, giustificato dall’utilizzo parziale dei mezzi sul cantiere, ripartendo il costo pro quota sul cantiere di Cosenza e su altri cantieri e così ottenendo un risparmio;
-) sennonché, il disciplinare prescrive l’utilizzo esclusivo degli automezzi sul solo appalto in oggetto (art. 19, comma 2), tanto che devono essere dotati di scritta relativa al predetto servizio e del relativo numero verde, mentre il disciplinare prevede (all’art. 15, penultimo capoverso) l’obbligo che l’offerta tecnica rispetti le caratteristiche minime stabilite nel progetto pena l’esclusione dalla gara e (all’art. 19, comma 1, del Capitolato) che il numero e la tipologia devono garantire la perfetta esecuzione nei modi previsti nel capitolato e non potrà essere inferiore alla dotazione minima con le caratteristiche riportate nel Piano dei servizi;
-) dunque, da quanto ora esposto il mancato rispetto della prescrizione riferita all’uso esclusivo è da considerarsi a pena di esclusione, nella specie invece non disposta;
-) gradatamente, avrebbe dovuto il RUP correttamente calcolare l’ammortamento dei mezzi dedicati al cantiere di Cosenza, in modo da evitare l’indebito risparmio conseguito dalla controinteressata con il calcolo del costo orario.
13.4.2- Parte ricorrente pone, nell’ambito del presente motivo di doglianza, due profili distinti, in quanto:
a) altro è questionare di mancata esclusione per violazione del disciplinare di gara nell’ambito dell’offerta (per aver asseritamente la controinteressata proposto l’utilizzo dei mezzi in modo parziale in asserita violazione della legge di gara che ne prescrive un uso dedicato all’appalto controverso);
b) altro è dedurre che l’utilizzo del costo orario come criterio per calcolare la rata di ammortamento degli automezzi renda falsato il calcolo della rata stessa e inaffidabile l’offerta nel suo complesso.
13.4.3- Entrambe le doglianze sono prive di fondamento.
13.4.4- Sul primo aspetto (§ 13.4.2.a), si osserva in primo luogo che parte ricorrente avrebbe dovuto anzitutto contestare direttamente l’offerta di -OMISSIS- segnalando le parti da cui desumere una violazione del disciplinare in parte qua peraltro passibile di esclusione, mentre le contestazioni in questione attengono i (ben distinti) chiarimenti in ordine alla composizione del costo orario, che attengono invece alla diversa fase di valutazione dell’anomalia.
13.4.4.1- In ogni caso, non è dato individuare, dalle allegazioni del ricorrente, la specifica previsione del disciplinare di gara che imponga -in sede di presentazione dell’offerta e per di più con una esplicita comminatoria di esclusione- la produzione di un impegno a dedicare gli automezzi all’appalto in questione, peraltro assistito da una comminatoria di esclusione per la sua violazione.
13.4.4.2- Una clausola di tal tenore non può rinvenirsi nel combinato disposto dell’art. 15, penultimo capoverso, del disciplinare di gara (per cui «l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara») e dell’art. 19 comma 1, del Capitolato speciale (per cui «il numero e la tipologia di automezzi dovranno essere tali da garantire la perfetta esecuzione dei servizi, nei modi e nei tempi previsti nel presente Capitolato e nel Piano dei Servizi comprensivo dell’eventuali proposte migliorative formulate in sede di gara, ed in ogni caso non potrà essere inferiore alla dotazione minima e con le caratteristiche riportate nello stesso Piano dei Servizi come integrato dalle proposte migliorative presentate in sede di offerta»).
Difatti, a prescindere dal fatto che una previsione di tal fatta, qualora da intendersi letta nel combinato disposto disciplinare-capitolato, risulterebbe di per sé priva di quella chiarezza necessaria per renderne percepibile un eventuale carattere escludente, il dato dirimente è che il precitato art. 15, penultimo capoverso, del disciplinare si limita ad imporre il rispetto delle caratteristiche minime stabilite dal progetto (aspetto ininfluente nell’economia della controversia, non avendo il ricorrente comprovato che la previsione di esclusività rientrasse tra le caratteristiche minime del progetto); inoltre, anche a voler ritenere ammissibile un’integrazione di tale previsione con l’art. 19 comma 1 del Capitolato speciale richiamato sempre dal ricorrente (circostanza che è, di per sé, alquanto improbabile, non emergendo rinvii dal primo al secondo o comunque esigenze integrative) vi è da considerare che il Capitolato si limita ad imporre un mero vincolo di risultato (perfetta esecuzione dei lavori per come previsto dal Capitolato e nel Piano dei servizi), mentre del tutto neutra è l’ulteriore previsione in ordine alla dotazione minima e alle caratteristiche del Piano servizi, non avendo il ricorrente chiaramente dimostrato, come già osservato, che in detti documenti sussista una clausola escludente circa l’uso dedicato all’appalto oggetto di controversia.
13.4.4.3- In sostanza, eventuali questioni attinenti direttamente alla violazione degli impegni contrattuali (e dunque non in quanto ribaltantisi sulla congruità dei costi delineati in offerta) in quanto contenute nel Capitolato Speciale di Appalto potrebbero essere al più apprezzate in sede di esecuzione del contratto ma esulano da un apprezzamento con riferimento all’ammissione alla gara.
13.4.5- Quanto, poi, al secondo profilo (§13.4.2.b), è da osservare che le allegazioni di parte ricorrente risultano del tutto generiche.
Difatti, i mezzi ad utilizzo parziale per i quali è stato indicato un costo orario si esauriscono in n. 4 su un complessivo di n. 68 (a tal proposito la controinteressata ha evidenziato –senza essere sul punto smentita dalla ricorrente- che ciò sia corrispondente al 5,9% del totale e allo 0,4% delle effettive ore annue di utilizzo).
Consegue da ciò che –in difetto di più puntuali allegazioni ed evidenze, che però non è dato rinvenire e che parte ricorrente ha da par suo l’onere di offrire- non è neanche chiaro come l’utilizzo del costo orario, fatto valere unicamente per i predetti automezzi, ridondi nel falsare -o rendere complessivamente inattendibile- l’offerta nel suo complesso e dunque condurre all’illogicità o oggettiva inattendibilità della valutazione del RUP che ha ritenuto congrua l’offerta stessa.
D’altronde, non è inutile osservare che, dalla disamina degli allegati R-02 e RT-07 (allegato n. 7 alla produzione della controinteressata del 30.8.2017), emerge che le tabelle riepilogative degli automezzi riferiscono la quantità in termini orari e dunque non risultano incompatibili, peraltro in difetto di più pregnanti elementi argomentativi, con la metodologia scelta dalla controinteressata stessa.
13.5- Viene quindi scrutinato il motivo n. 6).
13.5.1- Le argomentazioni di parte ricorrente sono nel senso che:
-) -OMISSIS-, nel calcolo della rata di ammortamento degli automezzi (da ammortizzare in 8 anni) e per le attrezzature ed altri investimenti che prevedono un diverso ammortamento (anni 5) non avrebbe tenuto conto degli oneri relativi ai tassi di interesse, che influirebbero sull’effettiva entità degli oneri di ammortamento di cui all’offerta:
-) quanto agli automezzi, per cui è previsto un investimento complessivo di € 5.564.784,00, applicando un tasso di interesse del 4% sugli anni di ammortamento si avrebbe un’incidenza complessiva di del 17.02% che corrisponderebbe, in sostanza ad una quota annua, non computata, di € 118.390,78;
-) quanto alle attrezzature, per cui è previsto un investimento complessivo di € 1.021.287,00, applicando un tasso di interesse del 4% sugli anni di ammortamento previsti si avrebbe un’incidenza complessiva di del 10,50. % che corrisponderebbe ad una quota annua di oneri finanziari, non computata, di € 21.447,03;
-) quanto infine agli altri investimenti, per cui è previsto un investimento complessivo di € 376,500,00, applicando un tasso di interesse del 4% sugli anni di ammortamento previsti si avrebbe un’incidenza complessiva di del 10,50 % che corrisponderebbe ad una quota annua di oneri finanziari, non computata, di € 7.906,50;
-) il tutto per un totale di € 147.744,31 annui non considerati dalla controinteressata.
13.5.2- Le doglianze, per come esposte, sono infondate.
13.5.3- Si premette che anche per tale voce di costo valgono le osservazioni generali per cui le contestazioni della verifica di anomalia positiva devono essere idonee ad inficiare l’offerta nel suo complesso.
13.5.4- Orbene, -OMISSIS-, in sede di giustifica, aveva fornito una stima di ammortamento considerando:
-) per ciascun automezzo, il monte ore complessivo, le unità previste, il costo unitario, l’investimento iniziale, la quota di ammortamento (su 8 anni a quote costanti) il valore residuo, pervenendo così al calcolo della rata di ammortamento;
-) per ciascuna attrezzatura o altri investimenti, la dotazione di progetto, il costo unitario, l’investimento previsto, la quota di ammortamento (su 5 anni in quote costanti) il valore residuo (pari a zero) e la quota di ammortamento.
13.5.5- Tanto premesso, il Collegio rileva anzitutto che, in difetto di più pregnanti argomentazioni di parte ricorrente, non è chiaro come il mancato computo degli interessi del 4% sull’offerta, tenuto conto dell’entità degli investimenti complessivi e dell’entità della quota di ammortamento, renda nel complesso l’offerta stessa insostenibile o comunque inaffidabile.
13.5.6- In ogni caso, sono convincenti, anche in assenza di puntuali controdeduzioni sul punto, i rilievi difensivi della controinteressata circa la sintonia di tale non inclusione rispetto al Metodo tariffario Rifiuti predisposto da ARERA per il periodo 2022-2025 (Allegato A alla Deliberazione n. 363/2021/R/RIF, del 3.8.2021, integrato e modificato dalla deliberazione 389/2023/R/RIF del 3.8.2023 -MTR-2) in quanto non previsti nell’ambito dei costi riconosciuti bensì nell’utile di impresa/remunerazione del capitale.
13.5.7- Orbene, stante che il suddetto utile di impresa è computato in € 175.000,00 (par. 3.5 delle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia: doc. all. 3 alla produzione di -OMISSIS- del -OMISSIS-), in difetto di più puntuali contestazioni da parte ricorrente (non rinvenibili nell’osservazione, resa in sede di discussione orale, per cui in ogni caso le banche applicherebbero comunque tassi di interesse a prescindere dai metodi di calcolo ARERA) la censura è da ritenersi infondata per quanto sindacabile in sede giurisdizionale.
13.6- Viene quindi scrutinato il motivo n. 7).
13.6.1- Con la suddetta censura viene, per un verso, contestata la sottostima dei costi di ammortamento di due mezzi, ritenuta irrealistica e, per altro verso, la mancata previsione di sostituzione dei mezzi oggetto di manutenzione con altri mezzi di riserva (circostanza che, combinata con l’uso intensivo previsto per i primi, avvalorerebbe la sottostima dei mezzi necessari per l’appalto e dei corrispondenti oneri).
Le argomentazioni spese dal ricorrente sono così compendiabili:
-) la previsione dell’uso -OMISSIS- (per cui è previsto un impiego di 3.744 ore/anno) comporterebbe il suo impiego per 12 ore al giorno e 6 giorni alla settimana, mentre per la -OMISSIS- -OMISSIS–OMISSIS-la previsione di 23.068 ore annue e n. 7 mezzi importerebbe un utilizzo costante per 12 ore al giorno 6 giorni su 7;
-) tali previsioni sono impossibili perché, dovendo lavorare in termini così intensivi (12 ore al giorno per 6 giorni su 7) nessuno di questi potrebbe essere soggetto a manutenzione ordinaria o straordinaria, circostanza di per sé impensabile, anche stante la prescrizione del Capitolato speciale che prevede un lavaggio bisettimanale;
-) ancora, la mancata previsione di mezzi di riserva (come prevede l’art. 22 del Capitolato Speciale l‘appalto) in sostituzione dei mezzi soggetti a manutenzione aggraverebbe l’insostenibilità delle suddette stime.
13.6.2- Le censure del ricorrente sono infondate, basandosi su asserzioni meramente ipotetiche e comunque non incompatibili con la sostenibilità dell’offerta.
13.6.3- In primo luogo, la previsione di un impegno di 12 ore al giorno per 6 giorni su 7 non è astrattamente incompatibile con lo svolgimento, nel restante periodo, di operazioni di manutenzione ordinaria ovvero di lavaggio.
Peraltro, ipotizzando -come rileva la controinteressata- una turnistica 06-12 e 14-20 non è incompatibile la possibilità di prevedere manutenzioni e lavaggio nell’arco orario 12-14.
13.6.4- Anche quanto alla vasca ribaltabile (per cui sono previsti n. 7 automezzi) la previsione oraria indicata in sede di gara e chiarita in sede giustificazione, nonché la relativa turnistica non è incompatibile, viepiù in assenza di più pregnanti argomentazioni che la ricorrente è onerata di offrire, con la possibilità di svolgere manutenzione ordinaria e lavaggi.
In sostanza, rientrando l’organizzazione dei fattori produttivi nell’ambito delle scelte aziendali dell’affidatario e non risultando una chiara incompatibilità con le previsioni del Capitolato speciale, le doglianze sono infondate.
13.6.5- Per completezza, la mancata previsione di mezzi di riserva non risulta, a quanto allegato dalle parti, essere di per sé causa di esclusione né è apprezzabile ai sensi dell’art. 22 del C.S.A., il quale si limita a prevedere il deposito di una relazione mensile sul servizio e il riferimento agli automezzi di riserva è ovviamente condizionato al fatto che questi siano previsti dall’affidatario.
13.7- Viene quindi scrutinato il motivo n. 8).
13.7.1- Con esso la ricorrente contesta il computo dei costi di gestione dei mezzi sviluppando le proprie censure come segue:
-) l’indicazione di cui al par. 3.3.1 dell’offerta tecnica (per cui «i costi di gestione annui sono stati determinati applicando un costo di gestione orario alla singola tipologia di mezzi») erano stati ritenuti insufficienti dalla commissione che ha chiesto chiarimenti in ordine ai costi di gestione medio/annui degli automezzi, con particolare riferimento alla determinazione del costo di gestione orario applicato alla singola tipologia di mezzo (verbale n. 12);
-) in sede di chiarimenti -OMISSIS- si è limitata a rispondere in maniera generica affermando che «il costo orario ricomprende i costi di assicurazione, le tasse di proprietà, i lubrificanti, gli pneumatici e, in generale, le spese di manutenzione», da cui la genericità dei costi necessari per determinare la congruità dell’offerta rispetto al costo del carburante considerato e sull’ipotesi di percorrenza media.
13.7.2- Le censure sono infondate.
13.7.3- I chiarimenti richiesti attenevano infatti alla determinazione del costo orario riferito a ciascun mezzo ed -OMISSIS- ha specificato che il costo orario avrebbe ricompreso i costi di assicurazione, le tasse di proprietà, i lubrificanti, gli pneumatici e, in generale, le spese di manutenzione, oltre a considerare che i mezzi avrebbero lavorato anche in orario notturni; inoltre, la stessa ha precisato che parte dei mezzi sono a metano ed alcuni a trazione elettrica, per cui in base a tutti gli elementi sopra evidenziati e al costo complessivo annuo per ciascun mezzo si è determinato il costo orario di utilizzo di ogni singolo mezzo.
13.7.4- Orbene, confrontando l’oggetto specifico del chiarimento richiesto con le delucidazioni fornite è da concludersi nel senso che queste rispondono alla domanda posta dalla Commissione di gara in ordine alle modalità di computo del costo orario e non irragionevolmente possono essere ritenuti sufficienti dalla Stazione Appaltante.
13.7.5- D’altronde, la stessa analisi dei prezzi (R06, pagg.11-18, contenuta nell’all. n. 7 alla produzione documentale della controinteressata del 30.8,2023) computano il costo considerando il costo del combustibile, i lubrificanti, i pneumatici, i costi fissi (bollo, assicurazione, etc.) il costo di manutenzione e di riparazione e l’ammortamento.
13.7.6- Orbene, a fronte di tali elementi parte ricorrente non fornisce una più specifica ed analitica contestazione in ordine all’asserita illogicità di tale computo e comunque all’eventuale insostenibilità dei costi stessi nel quadro più generale dell’offerta, anche alla luce dei criteri utilizzati dalla Stazione Appaltante per determinare il costo orario di ogni automezzo e, più in generale, l’incompatibilità dei costi computati dalla controinteressata rispetto al computo sviluppato dalla Stazione Appaltante.
In assenza di tali più pregnanti contestazioni, il presente profilo di doglianza va ritenuto infondato.
13.8- Viene infine scrutinato il motivo n. 9).
13.8.1- Con esso parte ricorrente contesta la ragionevolezza del punteggio attribuito alla controinteressata rispetto al punteggio da essa stessa ottenuto per alcuni criteri di valutazione di carattere discrezionale, ritenendo illegittima, in quanto illogica ed errata, la suddetta differenza.
13.8.2- In argomento si richiama in linea generale la giurisprudenza consolidata a mente della quale “L’esame delle offerte nei concorrenti e l’attribuzione dei punteggi alle stesse rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica spettante alla Commissione giudicatrice e sono sottratti al sindacato del G.A., fatta salva la dimostrazione (il cui onere è a carico della parte ricorrente) di palese illogicità o di evidente irragionevolezza o di inattendibilità tecnica (da non confondere con mera opinabilità della valutazione operata) ovvero errore di fatto, che siano tali da inficiare la valutazione dell’offerta tecnica in concreto compiuta. Diversamente opinando, il giudice svolgerebbe un inammissibile sindacato sostitutorio, entrando nel merito delle valutazioni riservate alla P.A.” (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 27.1.2023, n. 1515).
13.8.3- Orbene, stante il tenore delle difese di -OMISSIS- e anche alla luce delle posizioni emerse in sede di discussione è opportuno chiarire che lo scrutinio può avere ad oggetto le sole contestazioni di parte ricorrente attinenti il punteggio attribuito alla controinteressata e non può estendersi, in difetto di ricorso incidentale, alla valutazione dei punteggi attribuiti a -OMISSIS-.
Tanto chiarito, si osserva sin d’ora che le censure formulate da parte ricorrente, piuttosto che denotare un’irragionevolezza o illogicità dell’operato della Commissione di gara, finiscono per compendiarsi in una riproposizione di un’alternativa valutazione del merito delle singole offerte, come tale inammissibile in sede giurisdizionale.
13.8.4- In particolare, quanto al criterio lett. a) subcriterio 3), il quale valorizza il «Potenziamento di tutti i servizi di raccolta porta a porta oggetto di affidamento in termini di frequenza rispetto a quanto previsto nel piano dei servizi. Dando priorità all’aumento di giri di raccolta degli olii esausti (UD e UND), alla raccolta dei cartoni (UND) e alla raccolta degli sfalci, delle potature e del fogliame» e per le quali la ricorrente ha ottenuto n. 4,10 punti a fronte di n. 3,70 punti ottenuti dalla controinteressata (non riparametrati) su un massimo di n. 5 punti disponibili:
-) la ricorrente obietta alla controinteressata di aver offerto unicamente l’incremento raccolta olii alimentari esausti di 4/7, l’incremento raccolta sfalci potatura di 1/7 pomeridiano, l’incremento turno raccolta cartoni di 1/7, l’incremento turno raccolta alle utenze non domestiche di 1/7, mentre essa ricorrente ha offerto ha offerto un più articolato incremento di frequenza dei servizi, oltre all’attivazione di un elevato numero di servizi di raccolta domiciliare “on demand” analiticamente riepilogati con il relativo monte ore;
-) di contro la controinteressata obietta che: quanto agli olii usati la -OMISSIS- abbia offerto un aumento della frequenza per le sole utenze non domestiche e non per quelle domestiche a fronte di una raccolta proposta di 4 volte a settimana per entrambe le utenze da parte della prima; analogamente sarebbe limitato e parziale la miglioria della ricorrente per cartucce e toner, mentre risulterebbe non rispettoso dei minimi imposti dalla gara il ritiro degli sfalci e potature sul territorio comunale (a fronte di un incremento di una volta a settimana proposto da -OMISSIS-); analogamente sarebbe per carta e cartone (-OMISSIS- offre aumento di una frequenza per le sole utenze non domestiche come -OMISSIS- che incrementa la raccolta di 1 volta per le utenze non domestiche); inoltre -OMISSIS- offre incremento della raccolta di vetro e della frazione organica 1 volta a settimana; quanto agli ulteriori servizi “on demand” proposti da -OMISSIS-, la controinteressata obietta che in assenza di una frequenza minima l’aumento del numero di ore sarebbe non valutabile.
Tanto chiarito, ribadito che il riferimento all’offerta della ricorrente -OMISSIS- non può essere apprezzato al fine di considerare in via diretta il punteggio attribuitole ma, al più, per apprezzare, quale termine di paragone, la asserita abnormità del punteggio attribuito dalla Commissione ad -OMISSIS-, dalla documentazione in atti emerge che, nell’ambito del suddetto sub-criterio, ciascuno dei due contendenti (nel caso controverso, segnatamente la controinteressata -OMISSIS-) abbia inteso privilegiare taluni profili rientranti tra quelli valorizzabili a fini di attribuzione di punteggio.
Non di meno, dalle allegazioni di parte ricorrente non si rinvengono elementi significativi tali da far ritenere manifestamente inattendibile, arbitrario o illogico l’apprezzamento della Commissione di gara, tenuto conto che non emergendo, da quanto rappresentato, alcun elemento idoneo a rilevare sussistente un illegittimo appiattimento delle offerte, tanto più che nessuna delle due offerte ha raggiunto il massimo dei punteggi disponibili.
13.8.5- Quanto al criterio lett. b) subcriterio 2), il quale valorizza le «Modalità operative di gestione dei due centri di raccolta (Vecchia Stazione e Vaglio Lise) e attivazione di sistemi premianti finalizzati ad incentivare i conferimenti dei rifiuti urbani da parte dell’utenza presso tali centri» e per il quale la ricorrente ha ottenuto n. 9 punti a fronte di n. 7,20 punti ottenuti dalla controinteressata (non riparametrati) su un massimo di n. 10 punti disponibili:
-) la ricorrente afferma che le migliorie offerte da -OMISSIS- sono troppo generiche e non dettagliate, come risulterebbe evidente dalla descrizione contenuta alle pagine 20-21 della relazione tecnica avversaria;
-) essa invece ha dettagliato una lunga serie di migliorie che contribuiscono a migliorare la gestione dei CCR sotto vari profili, quali il miglioramento delle forniture previste attraverso la dotazione di n. 2 press-container, l’incremento degli orari settimanali di apertura per entrambe i CCR, il miglioramento della cartellonistica e segnaletica, l’attivazione di un sistema di riconoscimento dell’utenza informatizzato, l’attivazione centro del riuso, mercatini del riuso e centro riuso virtuale (-OMISSIS- si limita ad una generica «promozione del riuso e del riutilizzo», senza dettagli operativi).
-) la controinteressata obietta che le migliorie da essa offerte sono nettamente superiori, come si evincerebbe dai percorsi tattili per i non vedenti, la premialità per i cittadini, i laboratori didattici, ecc, mentre le proposte migliorative offerte da -OMISSIS- per il criterio b) non evidenziano l’attivazione di sistemi premianti finalizzati ad incentivare i conferimenti dei rifiuti urbani da parte degli utenti.
Orbene, anche con riferimento a detto criterio (e con le precisazioni innanzi poste) vi è da rilevare che parte ricorrente finisce unicamente per sovrapporre un proprio apprezzamento di merito e una propria rivalutazione comparativa delle rispettive proposte, come tali inammissibili in sede di sindacato giurisdizionale, mentre le argomentazioni non denotano un censurabile appiattimento a suo danno e, nel complesso, non sono inidonee a ritenere inficiabile la valutazione svolta dalla Commissione di gara.
13.8.6- Quanto al criterio lett. d), subcriterio 2, recante «fornitura e posa in opera di rastrelliere aggiuntive, in numero non inferiore a 50 o multipli di 50 rispetto alla dotazione 2 minima di 150 prevista dal piano dei servizi. Descrizione delle tipologie e del numero di attrezzature offerte con relative schede tecniche» e per il quale la ricorrente ha ottenuto n. 1,68 punti a fronte di n. 2,52 punti ottenuti dalla controinteressata (non riparametrati) su un massimo di n. 10 punti disponibili per detto criterio:
-) la ricorrente afferma che -OMISSIS- ha offerto la fornitura di n. 350 rastrelliere (della tipologia «a terra» e «a muro»), aggiuntive rispetto alle 150 previste come dotazione minima, mentre -OMISSIS- ha offerto n. 200 rastrelliere della stessa tipologia e n. 500 «ecoblock system» ovvero sistemi di aggancio a muro dei mastelli;
-) la controinteressata obietta che il dato premia le migliorie attinenti al numero ed alle caratteristiche tecniche, estetiche, cromatiche ed ergonomiche delle attrezzature che si intendono offrire, nel senso che oltre al numero di rastrelliere offerte sono state valutate le relative caratteristiche tecniche, estetiche, cromatiche ed ergonomiche, ritenute superiori per quelle di -OMISSIS-, in modo da non si evidenziano proposte migliorative da parte di -OMISSIS- tali che possano giustificare una variazione dei punteggi.
13.8.6.1- Anche per detto sub-criterio (per il quale, si precisa, il punteggio massimo è di 5 e non di 10) le contestazioni della ricorrente sono infondate.
13.8.6.2- Si osserva anzitutto che il criterio d) in sé considerato valorizza le “Migliorie attinenti al numero ed alle caratteristiche tecniche, estetiche, cromatiche ed ergonomiche delle attrezzature/contenitori che si intendono offrire, quali contenitori per la raccolta delle deiezioni canine, rastrelliere e contenitori per raccolte selettive (es. contenitori stradali per cicche di sigarette, contenitori da interni per le classi degli istituti scolastici primari)” e in tale ottica il sub-criterio 2) prevede, come già rilevato, che venga fornita la descrizione delle tipologie e del numero di attrezzature fornendo le relative schede tecniche.
Orbene, tenuto conto della declaratoria del sub-criterio -le cui valutazioni sono eminentemente soggettive e non parametrate al mero dato quantitativo- e delle allegazioni delle parti ritiene il Collegio che parte ricorrente abbia svolto una propria rivalutazione comparativa delle caratteristiche delle rastrelliere offerte ma non fornisce alcun elemento idoneo a comprendere perché la valutazione della Commissione di gara risulti irragionevolmente sbilanciata in favore di -OMISSIS- ed illegittimamente pregiudizievole alla ricorrente.
13.8.7- Da ultimo, con riferimento al criterio d) subcriterio 3) recante «fornitura e posa in opera di ulteriori attrezzature per raccolte selettive (es. contenitori stradali per cicche di sigarette, contenitori da interni per le classi degli istituti scolastici primari). Descrizione delle tipologie e del numero di attrezzature offerte con relative schede tecniche», per cui -OMISSIS- ha ricevuto n. 3,04 punti e la ricorrente 3,60 punti:
-) -OMISSIS- afferma di aver offerto n. 50 contenitori stradali per cicche di sigarette da 5 lt. con ulteriore scomparto da 35 lt. per la raccolta della carta, n. 10.000 contenitori ETA versione Protect con protezione antimicrobica da interni per le classi degli istituti scolastici primari completi di coperchio con riduzioni per le varie frazioni differenziate, n. 35 contenitori per raccolta farmaci scaduti da esterno, n. 35 contenitori per raccolta T e/o F da esterno, n. 25 contenitori per raccolta delle pile esauste da esterno;
-) -OMISSIS- obietta che anche detto sub-criterio premi le migliorie attinenti al numero ed alle caratteristiche tecniche, estetiche, cromatiche ed ergonomiche dei contenitori che si intendono offrire e, confrontando i contenitori offerti dai due contendenti, risultino evidenti le differenze per le suddette caratteristiche, a vantaggio di -OMISSIS-, che ha peraltro offerto un numero di contenitori superiori al doppio di quelli offerti dalla ricorrente.
13.8.7.1- Orbene, tenuto conto della declaratoria del sub-criterio e delle allegazioni delle parti, anche per esso valgono le considerazioni dianzi esposte, per cui, in disparte una rivalutazione nel merito dell’offerta –di carattere eminentemente qualitativo- parte ricorrente non fornisce elementi idonei a ritenere (non già non condivisibile ma) illogica o arbitraria o travisato il giudizio della Commissione.
14- In conclusione, il ricorso va rigettato.
15- Le spese seguono la soccombenza e vanno riconosciute in favore del Comune di Cosenza e della controinteressata -OMISSIS-, per essere liquidate come da dispositivo. Nulla quanto al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:
-) rigetta il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente alle spese processuali in favore del Comune di Cosenza e della controinteressata -OMISSIS-, liquidandole, per ciascuno di esse, in complessivi € 6.000,00, oltre rimborso forfettario spese legali, IVA e CPA come per legge. Nulla quanto al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Arturo Levato, Primo Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Domenico Gaglioti | Giancarlo Pennetti | |
IL SEGRETARIO