Pubblicato il 27/02/2024
N. 00703/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01795/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1795 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Svas Biosana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alle procedure CIG 91326873BA e CIG B01998A7FF, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Tretola, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.luigitretola@pec.giuffre.it;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico – San Marco”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Elio Guarnaccia, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Catania, via XX Settembre, 45;
nei confronti
Med Italia Biomedica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
3P Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Medical Device S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Provinciale di Catania (ASP di Catania), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi (CT), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera per l’Emergenza (AOE) Cannizzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Provinciale di Messina (ASP), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico G. Martino di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera Papardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
IRCCS Centro Neurolesi Bonino Pulejo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
avverso e per l’annullamento previa sospensiva
– – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
1) della nota prot n. 43152 del 4/8/23 (unitamente alla nota di trasmissione pec), avente ad oggetto “aggiudicazione della gara pubblica telematica mediante procedura aperta per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e Chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale – trasmissione esiti” e di quanto in essa rilevato e/o allegato, in ordine al lotto n. 394 di interesse e, dunque, dell’aggiudicazione in favore di Med Italia Biomedical srl per un importo complessivo triennale offerto (Iva esclusa) di € 415.854,00;
2) della deliberazione n. 1677 del 31/7/2023, avente ad oggetto “aggiudicazione della gara pubblica telematica mediante procedura aperta per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga annuale, di dispositivi medici per ragiologia interventistica e chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale. Immediata esecutività” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, in ordine al lotto 394 di interesse;
3) del verbale – richieste “accesso agli atti” (riconvocazione commissione tecnica) del 4/9/23, in cui, in occasione delle istanze degli OE, in ordine al lotto di interesse n. 394, la Commissione ha ribadito tutte le conformità già espresse con verbale n. 14 del 27/2/23;
4) dei verbali delle sedute amministrative n. 1 del 23/5/22, n. 2 del 24/5/22, n.3 del 25/5/22, n.4 del 26/5/22, n. 5 del 27/5/22, n. 6 del 6/6/22 e n. 7 del 7/6/22, del verbale istruttorio n. 1 del 1/7/22 e n. 2 del 13/7/22, dei verbali di conformità tecnica n. 1 del 27/9/22, n. 2 del 4/10/22, n. 3 del 11/10/22, n. 4 del 3/11/22, n. 5 del 8/11/22, n. 6 del 23/11/22, n. 7 del 29/11/22, n. 8 del 16/12/22, n. 9 del 17/1/23, n. 10 del 23/1/23, n. 11 del 8/2/23, n. 12 del 13/2/23, n. 13 del 20/2/23, n. 14 del 27/2/23, n. 15 del 6/3/23, n. 16 del 13/3/23, n. 17 del 27/3/23, n. 18 del 3/4/23, n. 19 del 17/4/23, n. 20 del 2/5/23, n. 21 del 22/5/23, n. 22 del 14/6/23, dei verbali di apertura delle offerte economiche n. 1 del 6/6/23, n. 2 del 7/6/23, n. 3 del 13/6/23, n. 4 del 14/6/23, n. 5 del 19/6/23, n. 6 del 21/6/23, del verbale del RUP – verifica anomalia dell’offerta del 23/6/23 relativa al lotto di interesse n. 394;
5) di tutta l’offerta (inclusa l’offerta amministrativa, tecnica ed economica) presentata da Med Italia Biomedica srl per il lotto n. 394 (n. plico 34 del 19/5/22 ore 14:25:24) e di tutto quanto in ciascuna delle buste rilevato e/o allegato, nonché dell’eventuale campionatura (qualora trasmessa) e dei relativi atti istruttori ed esiti e delle richieste di giustificativi di cui alla nota del RUP prot n. 33201 del 15/6/23 e del relativo riscontro prot n. 33356 del 16/6/23 (cfr. verbale del RUP) e di tutto quanto rilevato e/o allegato alla detta nota di Med Italia Medical srl;
6) di tutta l’offerta (inclusa l’offerta amministrativa, tecnica ed economica) presentata da 3P Medical srl per il lotto n. 394 (n. plico 47 del 20/5/22 ore 10:36:40) e di tutto quanto in ciascuna busta rilevato e/o allegato, nonché dell’eventuale campionatura (qualora trasmessa) dei relativi atti istruttori ed esiti e delle richieste di giustificativi di cui alla nota del RUP prot n. 33209 del 15/6/23 e del relativo riscontro prot n. 33744 del 19/6/23 (cfr.: verbale del RUP) e di tutto quanto rilevato e/o allegato alla detta nota di 3P Medical srl;
7) di tutta l’offerta (inclusa l’offerta amministrativa, tecnica ed economica) presentata da Medical Device srl per il lotto n. 394 (n. plico 62 del 20/5/22 ore 16:47:17) e di tutto quanto in ciascuna busta rilevato e/o allegato, nonché dell’eventuale campionatura (qualora trasmessa) dei relativi atti istruttori ed esiti;
8) della legge di gara, se e qualora dovesse essere lesiva degli interessi della ricorrente, costituita da avviso di gara, bando di gara N.G. ANAC 8477488 – NG Piattaforma G00138; disciplinare di gara; capitolato tecnico; patto di integrità; protocollo di legalità; informativa sul trattamento dei dati personali; DGUE; scheda fornitore-produttore; schema lettera contratto; modello offerta economica dettagliata; capitolato tecnico post rettifica; bando di gara – post rettifica; disciplinare di gara – post rettifica; patto d’integrità post rettifica; protocollo di legalità post rettifica; informativa sul trattamento dei dati personali – post rettifica; DGUE post rettifica; scheda fornitore-produttore post rettifica; schema lettera contratto post rettifica; modello offerta economica dettagliata post rettifica; avviso di chiarimenti n. 1 del 18/3/22, n. 2 del 7/4/22 con relativi allegati (4, 8, 16, 18, 25, 37, 38 e 46) e n. 3 del 6/5/22 con relativi allegati (quesito 25 e quesito 32, ciascuno con relativi allegati);
9) di ogni atto e/o provvedimento preordinato, connesso e /o conseguente, se e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi inclusa la deliberazione n. 2467/21 di indizione, la deliberazione n. 1068 del 9/5/22 di rettifica degli atti di gara, la nota prot n. 22338 del 22/4/22 all’Autorità Nazionale Anticorruzione, l’ordinanza del Direttore Generale n. 29 del 23/5/2023 di nomina del seggio di gara, l’avviso di differimento termini del 8/4/22, del 6/5/22 e del 30/5/22, gli avvisi di pubblicazioni sul portale della SA del 20 e 23 maggio 2022, del 29/5/22, del 6/6/23, del 7/6/23, del 13/6/23, del 14/6/23, del 19/6/23 e del 21/6/23, il verbale di riconvocazione della commissione tecnica di gara del 4/9/23, pubblicato il 22/9/23, la delibera n. 1894 del 11/9/23 (pubblicata il 14/9/23), il verbale post richieste accessi agli atti del 4/9/23, il verbale di offerta migliorativa del lotto n. 312, gli avvisi pubblicati il 16/3/22, 18/3/22, 7/4/22, 8/4/22, 6/5/22 (n. 2 avvis), 20/5/22, 23/5/22, 24/5/22 (n. 2 avvisi), 26/5/22, 27/5/22, 30/5/22, 6/6/22, 7/6/22 (n. 2 avvisi), 10/6/22, 20/6/22, 1/7/22, 11/7/22, 13/7/22, 29/5/23, 6/6/23, 7/6/23, 13/6/23, 14/6/23, 19/6/23 e 21/6/23, le note prot n. 47435 e 47436 del 5/9/23 della PA resistente, il disciplinare (art. 11 pag. 35), nella parte in cui prevede genericamente la dichiarazione di equivalenza, qualora riferita al lotto di interesse e qualora la si dovesse intendere in termini ultronei rispetto a quanto richiesto nel capitolato, nonché il detto capitolato tecnico, qualora in ordine al lotto di interesse n. 394, la richiesta di una “1 medicazione post compressione a base di estratti naturali 5 x 5 cm corredata di una medicazione non aderente 10 x 10 cm con compressa centrale in tnt”, consenta l’offerta di prodotti che non lo siano, per struttura, funzione e qualità e/o consenta l’offerta di un prodotto unico, anziché dei due richiesti dal capitolato, così come consenta per “2 ciotola graduata rossa da 500 ml, 1 ciotola graduata trasparente da 500 ml, 1 vassoio azzurro graduato 322 x 262 x h 79 mm” l’offerta di un prodotto “non graduato” ed ancora qualora consenta l’offerta di pinze generiche multiuso che non siano invece “pinze Klemmer” e/o consenta un’offerta parziale non comprendente tutti i prodotti del kit, come indicati nel capitolato, nonché – ancora – i chiarimenti, qualora dovessero consentire, anche attraverso un uso improprio della dichiarazione di equivalenza, l’offerta di un prodotto diverso da quello prettamente individuato nel capitolato, così come innanzi indicato e chiarito in ricorso;
e per la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o di caducazione
del contratto/i eventualmente e conseguentemente stipulato/i per l’affidamento della predetta fornitura a Med Italia Biomedica srl, in p.l.r.p.t., C.F. 02812360101 e P.IVA 01885550366, con sede in Via P. Gobetti 56r – 16145 Genova, pec: meditalia@pec.meditalia.net.;
– – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 dicembre 2023 avverso e per l’annullamento:
10) della deliberazione (DDG) n. 2576 del 4/12/2023, depositata in giudizio il 5/12/2023 (prot n. 2023020290 TAR CT) e comunicata a mezzo pec il 18/12/2023, dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico – San Marco”, avente ad oggetto “gara pubblica telematica, mediante procedura aperta per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e Chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia orientale. Revoca in autotutela dell’aggiudicazione del lotto 394, attribuita con delibera n. 1677 del 31/7/2023 alla ditta “Medi-Italia Biomedica srl. Immediata esecutività” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi incluso il verbale del 2/11/2023, agli atti del Settore Acquisti e Logistica, di cui si ignorano esatti estremi e contenuto, della Commissione tecnica incaricata della valutazione di conformità dei prodotti offerti in gara, chiamata a relazionare in modo compiuto sui chiarimenti richiesti dal TAR con la citata ordinanza e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato e, dunque, degli atti istruttori, delle note, decisioni, provvedimenti, etc, che hanno condotto agli esiti di cui al citato verbale;
11) della nota prot n. 67905 del 18/12/2023 (unitamente alla pec di trasmissione: “AOU Policlinico Catania_gara pubblica, per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici occorrenti per radiologia interventistica e chirurgia vascolare, occorrenti allle aziende sanitarie, ospedaliere ed universitari”), avente ad oggetto “gara pubblica, per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e Chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale (n. gara ANAC: 8477488 – N. gara piattaforma: G00138) – revoca in autotutela dell’aggiudicazione del lotto 394” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la “DDG n. 2576 del 4/10/2023”;
12) dell’eventuale determina di indizione di nuova procedura di gara, per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e Chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale, di cui si ignorano estremi e contenuto e che all’attualità non risulta essere stata adottata;
13) di ogni altro atto, preordinato, connesso e/o conseguente, se e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente.
nonché degli atti e/o provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo;
– – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 febbraio 2024 avverso e per l’annullamento previa sospensiva:
14) della deliberazione n. 132 del 19 gennaio 2024, pubblicata il 26/1/2024, dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico-San Marco” di Catania, avente ad oggetto “indizione, ai sensi degli artt. 25 e 71 del D.Lgs 36/2023, di procedura aperta, per l’approvvigionamento in somministrazione triennale, con opzione di proroga annuale ed eventuale utilizzo del quinto d’obbligo di Kit per PTA occorrenti alle Aziende Saniatarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale. Importo complessivo a base d’asta € 634.200,00, oltre IVA. Immediata esecutività” (gara piattaforma n. G01619; CPV: 33190000; CIG: B01998A7FF) e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, inclusa la conferma della precedente revoca (della prima gara) disposta con delibera n. 2576/2023 e di indizione di una nuova procedura, nonché della pagina web della piattaforma approvvigionamento digitale della suddetta AOU Policlinico, recante pubblicazione della nuova gara d’appalto, versata in atti del giudizio il 26/1/2024 al numero atto: 2024001877;
15) della legge di gara, se e per quanto di ragione, costituita da avviso di gara (identificativo: 5ff3b443-bedb-402f-b81d-c67c239d8d1b), bando, disciplinare di gara con relativi allegati, capitolato tecnico, lettera contratto (schema), patto di integrità, protocollo di legalità, informativa trattamento dati personali, cronoprogramma dell’iter procedurale dell’appalto, allegato A – domanda di partecipazione, Allegato B – DGUE, Allegato C – modello integrativo DGUE, Allegato D – scheda fornitore produttore, allegato E – offerta economica dettagliata, allegato F – elenco soggetti, altre dichiarazioni di cui al par. 15.4.1 del disciplinare (allegato f);
16) del verbale del 19/1/2024, se e per quanto di ragione, versato in atti del giudizio in data 24/1/2024 (numero atto: 2024001685: “relazione sui fatti di causa in esecuzione dell’Ordinanza Collegiale n. 3114-2023 emessa nel presente giudizio da Codesto Spett.le Collegio), avente ad oggetto “gara pubblica mediante procedura aperta, da svolgersi su piattaforma telematica, per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia orientale, per l’importo complessivo a base d’asta di € 359.457.965,35 oltre IVA. Ricorso al “TAR Catania”, promosso da Svas Biosana spa per il Lotto 394” e di quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la nota prot n. 3290 del 18/1/2024 di convocazione della Commissione (nominata con DDG n. 1639 del 15/7/22, parzialmente modificata con DDG n. 1891 del 30/8/22 e n. 1976 del 13/9/22);
17) di ogni altro atto preordinato, presupposto e/o conseguente, se e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente, con particolare riferimento alla richiamata deliberazione n. 1677 del 31/7/23 di aggiudicazione della precedente gara, del verbale 2/11/2023 – di cui si ignorano esatti estremi e contenuto – “agli atti del Settore Acquisti e Logistica della Commissione tecnica incaricata della valutazione di conformità dei prodotti offerti in gara, chiamata a relazionare in modo compiuto sui chiarimenti richiesti dal TAR con la citata ordinanza” e di tutto quanto in essi rilevato e/o allegato e, dunque, degli atti istruttori, delle note, decisioni, provvedimenti, etc, che hanno condotto agli esiti di cui al citato verbale, del verbale del 19/1/24 della medesima Commissione (agli atti del giudizio), della delibera n. 2576 del 4/12/23 di revoca in autotutela dell’aggiudicazione del lotto n. 394 e indizione di nuova gara (quella odierna), nonché di disimpegno della somma da aggiudicare, di quanto stabilito dal tavolo tecnico, della DDG n. 1068 del 9/5/22, della delibera n. 1567 del 11/8/21 e della procedura interna (art. 6) delle UU.OO. CC. acquisti e logistica e risorse tecniche e tecnologiche, con cui è stato predisposto il cronoprogramma che tiene conto dei tempi necessari per l’espletamento della procedura di acquisto, del processo di qualificazione dell’AOU Rodolico conclusosi il 4/9/23, delle nomine del RUP e dei Doc, nonché degli atti istruttori, di cui si ignorano estremi e contenuto, che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti gravati in questa sede;
nonché degli atti e/o provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti del 27 dicembre 2023;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico – San Marco”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso introduttivo del giudizio, notificato in data 29 settembre 2023 e depositato in data 5 ottobre 2023, Svas Biosana S.p.a. ha rappresentato quanto segue.
L’Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico “G. Rodolico – S. Marco” ha indetto una gara, da svolgersi su piattaforma telematica, per “l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e Chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale, per l’importo complessivo a base d’asta di € 359.457.965,35, oltre IVA” (CVP principale: 3319000-8), da aggiudicarsi al prezzo più basso e distinta in 640 lotti, di cui quello di interesse è il numero 394, avente ad oggetto “Kit per PTA”, come meglio descritto nel capitolato tecnico (CPV: 33190000; CIG Master: 91326873BA), da aggiudicarsi su un importo a base d’asta di € 634.200,00, di durata di 36 mesi.
Alla gara per il lotto n. 394 hanno preso parte, oltre la società ricorrente, Med Italia Biomedica S.r.l., 3P Medical S.r.l., Medical Device S.r.l., Imesi Italia S.r.l., Medline International Italy S.r.l. unip., Heartbeat S.r.l. ed AB Medica S.p.a..
Iniziate le procedure di gara (verbale n. 1 del 23 maggio 2022 – seduta amministrativa), dopo il controllo della documentazione amministrativa, le ditte sono state tutte ammesse alla successiva fase di valutazione dell’offerta tecnica.
In esito alla seduta del 27 febbraio 2023 (verbale n. 14 di conformità tecnica) sono state ammesse all’apertura dell’offerta economica solamente la ricorrente, Med Italia Biomedica S.r.l., 3P Medical S.r.l., Medical Device S.r.l. e Imesi Italia S.r.l.; le altre ditte, invece, sono state escluse per prodotto non conforme.
Aperte le offerte economiche (verbale n. 4 del 16 giugno 2023), Med Italia Medica S.r.l. è risultata prima graduata, avendo offerto un importo unitario di € 45,90 per un complessivo triennale di € 415.854,00; seconda graduata è risultata 3P Medical S.r.l., avendo offerto un prezzo unitario di € 51,03 e triennale di € 462.331,80; terza graduata Medical Device S.r.l., avendo offerto un costo unitario di € 55,00 e complessivo triennale di € 498.300,00; Svas Biosana S.p.a. è risultata quarta graduata, avendo offerto un costo unitario di € 59,90 e triennale di € 542.694,00; ultima Imesi Italia S.r.l. avendo offerto un costo unitario di € 63,00 e triennale di € 570.780,00.
Essendo pervenute cinque offerte valide, il RUP ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, sia rispetto a Med Italia Medica S.r.l. che a 3P Medical S.r.l..
Con successivo verbale, il RUP ha ritenuto ammissibili le giustificazioni delle ditte interessate; ne è dunque seguita la deliberazione di aggiudicazione n. 1677 del 31 luglio 2023, poi comunicata con nota del 4 agosto 2023, con cui l’affidamento di interesse è stato assegnato a Med Italia Medica S.r.l..
Vista la comunicazione degli esiti della gara, la società ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti, rispetto alle offerte delle prime tre classificate, da cui sono emersi asseriti profili di illegittimità dell’aggiudicazione e della graduatoria approvata, in quanto i prodotti offerti dalle ditte non sarebbero conformi alla lex specialis; tale circostanza, non sarebbe stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante che, infatti, nel verbale del 4 settembre 2023, ha confermato gli esiti della già disposta verifica di conformità di cui al verbale n. 14 del 27 febbraio 2023.
La società ricorrente ha dunque proposto le domande in epigrafe.
1.1. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico – San Marco”, rilevando l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improponibilità e comunque l’infondatezza, in fatto e in diritto, del ricorso avversario e chiedendo il rigetto dello stesso.
1.2. Con ordinanza 23 ottobre 2023, n. 3114 è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione di merito del ricorso e sono stati disposti gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini ivi precisati.
2. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 27 dicembre 2023 e depositato in data 28 dicembre 2023 Svas Biosana S.p.a. ha avversato la determinazione n. 2576 del 4 dicembre 2023 dell’Azienda Ospedaliera di revoca in autotutela della aggiudicazione della gara de qua (lotto n. 394), nonché gli ulteriori atti in epigrafe.
3. In data 24 gennaio 2024 il difensore dell’Azienda resistente ha depositato il verbale datato 19 gennaio 2024 della commissione tecnica della procedura in questione riunitasi per dare corso alla richiesta istruttoria (cit. ordinanza 23 ottobre 2023, n. 3114).
4. Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato in data 3 febbraio 2024 Svas Biosana S.p.a. ha avversato, in particolare, la delibera dell’Azienda resistente n. 132 del 19 gennaio 2024 avente ad oggetto l’“indizione, ai sensi degli artt. 25 e 71 del D.Lgs 36/2023, di procedura aperta, per l’approvvigionamento in somministrazione triennale, con opzione di proroga annuale ed eventuale utilizzo del quinto d’obbligo di Kit per PTA occorrenti alle Aziende Saniatarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale. Importo complessivo a base d’asta € 634.200,00, oltre IVA. Immediata esecutività” nonché gli ulteriori atti in epigrafe, fra i quali il verbale del 19 gennaio 2024 (versato in atti del giudizio in data 24 gennaio 2024: “relazione sui fatti di causa in esecuzione dell’Ordinanza Collegiale n. 3114-2023 emessa nel presente giudizio da Codesto Spett.le Collegio), avente ad oggetto “gara pubblica mediante procedura aperta, da svolgersi su piattaforma telematica, per l’approvvigionamento triennale, con opzione di proroga tecnica annuale, di dispositivi medici per Radiologia interventistica e chirurgia vascolare, occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia orientale, per l’importo complessivo a base d’asta di € 359.457.965,35 oltre IVA. Ricorso al “TAR Catania”, promosso da Svas Biosana spa per il Lotto 394”).
5. Alla camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024, presenti il difensore della società ricorrente e il difensore dell’Azienda resistente, come da verbale, il Collegio si è riservato di definire del giudizio, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., con sentenza in forma semplificata e ha formulato avviso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., di possibili profili di inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti, limitatamente all’impugnazione del verbale della commissione del 19 gennaio 2024, in quanto mera relazione di chiarimenti depositata in atti in esecuzione di ordine istruttorio.
Dopo la discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La causa, trattata nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere decisa con sentenza in forma semplificata secondo la disciplina dettata dal codice del processo amministrativo, sussistendo i presupposti di legge.
2. Il Collegio rileva che sebbene i depositi sia della memoria da parte dell’Azienda resistente (in data 12 febbraio 2024, alle ore 12:08, come risulta dal sistema) sia delle note di udienza da parte della società ricorrente (in data 12 febbraio 2024, alle ore 20:14, come risulta dal sistema) risultino tardivi (rispetto alla camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024; invero, “il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante”: cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 31 gennaio 2024, n. 966), non vi è ragione per soffermarsi sulla questione della inutilizzabilità processuale dei predetti scritti difesivi, risultando gli stessi non decisivi ai fini del decidere.
3. Con unico articolato motivo (del gravame introduttivo), la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e falsa applicazione della legge di gara – Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 50/16 – Eccesso di potere – Illogicità manifesta – Contraddittorietà – Carenza di istruttoria – Carenza di presupposti – Difetto di motivazione – Travisamento.
Per l’esponente, in sintesi, i provvedimenti gravati con l’atto introduttivo del giudizio sono illegittimi in quanto i prodotti offerti dalle prime tre classificate non sono conformi alla legge di gara.
In particolare, la deducente – dopo aver richiamato la composizione del kit del lotto di interesse (n. 394), secondo quanto stabilito dal capitolato tecnico, nonché dopo aver evidenziato che i requisiti minimi, previsti nel capitolato, andavano provati con l’offerta tecnica – ha lamentato che le richieste della legge di gara non sono rinvenibili, per diverse ragioni, nelle offerte delle società controinteressate per i motivi in appresso evidenziati.
a) In primo luogo, quanto all’offerta di Med Italia Biomedica S.r.l., prima graduata, la società ricorrente ha argomentato che la stessa non è conforme alla legge di gara, che ha chiesto un kit in cui fosse presente una medicazione post compressione a base di estratti naturali 5 x 5 cm corredata di una medicazione non aderente 10 x 10 cm con compressa centrale in tnt.
Med Italia Biomedica S.r.l. – secondo la deducente – ha offerto una medicazione in alginato di calcio, diversa da quella richiesta; ciò si rinviene nella documentazione tecnica e, in particolare, nella scheda in cui si rileva (pag. 3) che la medicazione post-compressione è all’alginato di calcio, contenente “acido mannuronico (60%) e acido guluronico (40%)/ contenuto di calcio 9%/carbossimetilcellulosa 15%”.
Per la parte ricorrente, la scelta operata all’origine dalla stazione appaltante rispetto alle qualità del prodotto, vista la gara al prezzo più basso, è tale da non poter essere in alcun modo sovrapposta a ulteriori offerte non conformi (e non è un caso che, con riferimento ad altri operatori economici, la non corrispondenza con le precisazioni contenute nel capitolato è stata causa di esclusione).
Dopo aver richiamato i limiti dell’applicazione del principio di equivalenza individuati dalla giurisprudenza, la società ricorrente ha osservato che nel caso in esame difettava il presupposto della possibilità, per la stazione appaltante, di valutare discrezionalmente le caratteristiche oggettive e funzionali del servizio offerto, in quanto il sistema prescelto di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, riferito ad una prestazione già puntualmente individuata nei suoi elementi caratteristici dalla legge di gara; le eventuali difformità sostanziali del “prodotto” offerto rispetto a tali prescrizioni venivano ad integrare un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura.
Per la deducente, inoltre, Med Italia Biomedica S.r.l. nulla ha prodotto per certificare/attestare la mera dichiarazione resa, che pertanto non è sufficiente, ancor più che il disciplinare (pag. 35 ed anche art. 68, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016) chiedeva nel caso di specificare il dispositivo, di relazionare in merito e di fornire tutti gli elementi utili per la verifica da parte della commissione; in tal senso rileva l’art. 11 del disciplinare (pag. 36) in cui è precisato che la carenza sostanziale della documentazione tecnica presentata dal concorrente e tale da non poter consentire la valutazione da parte della commissione, comporta l’esclusione dalla gara (per la società ricorrente nessuna delle richieste della legge di gara è rinvenibile nella dichiarazione di Med Italia Biomedica S.r.l., in cui vi è un generico richiamo al kit e non anche specifico alla medicazione, che rappresenta l’ultimo di ben 29 elementi che compongono il detto kit).
Secondo l’esponente, il prodotto offerto dalla controinteressata non può considerarsi al pari di quello richiesto dal capitolato, in quanto la medicazione di Med Italia Biomedica S.r.l. in alginato di calcio è una medicazione del tutto diversa da quella richiesta, che non svolge le “funzioni” richieste dalla legge di gara (in sintesi, la detta medicazione svolge la sua “attività” formando un gel a contatto con l’essudato della ferita, ciò porta alla formazione di un microambiente umido, che è al più funzionale all’arresto del sanguinamento, ma non dà luogo a nessun tipo di azione specifica a livello del processo di formazione del neo-tessuto; l’emostasi, generata da una compressione prolungata sul sito della ferita, è una fase antecedente a quella di interesse del prodotto del kit in gara oggetto di censura – “medicazione post compressione a base di estratti naturali 5×5 cm corredata di una medicazione non aderente 10×10 cm con compressa centrale in TNT” -; la medicazione di gara in contestazione dovrà essere impiegata per “gestire” la lesione ad emostasi avvenuta ed è funzionale alla formazione del neo-tessuto, in quanto tramite la compressione prolungata sul sito della ferita chirurgica si è già arrestato il sanguinamento; quanto innanzi, osserva la deducente, prescindendo dal fatto, che l’alginato ha capacità di assorbire significative quantità di fluidi, trasformandosi in un gel quando entra in contatto con l’umidità delle ferite e non può comunque mai essere impiegato per ferite che sono asciutte o hanno un essudato minimo).
Quindi la società ricorrente ha evidenziato di aver offerto una medicazione che corrisponde perfettamente alle richieste del capitolato, visto che è a base di estratti naturali, ed interviene nei processi fisiologici che si attivano nella fase post-compressione, e ha insistito argomentando che nella fattispecie la stazione appaltante avrebbe dovuto riscontrare (mediante esame della scheda tecnica della parte controinteressata) la palese non conformità del prodotto offerto da Med Italia Biomedica S.r.l. rispetto alla legge di gara, donde l’illegittimità dell’aggiudicazione;
b) per la deducente, parimenti, 3P Medical S.r.l. va esclusa non avendo presentato tutti i dispositivi del kit.
Infatti, a fronte di un kit unico, costituito da 29 elementi, 3P Medical S.r.l. ne ha offerto solo alcuni (mancando invece: 2 ciotola graduata rossa da 500 ml; 1 ciotola graduata trasparente da 500 ml; 1 vassoio azzurro graduato 322 x 262 x h 79 mm; 1 contenitore per aghi e taglienti usati; 4 ciamp fermateli 2 pinze klemm; 1 medicazione post compressione a base di estratti naturali 5 x 5 cm corredata di una medicazione non aderente 10 x 10 cm con compressa centrale in tnt), con conseguente incompletezza dell’offerta.
Inoltre, lamenta la deducente, non solo il kit non risponde ai requisiti minimi richiesti in termini di prodotti, ma nemmeno vi è documentazione tecnica che avrebbe potuto consentire la valutazione di tutti i prodotti offerti;
c) infine, argomenta la parte ricorrente, pari considerazioni si rinvengono anche rispetto all’offerta della terza classificata Medical Device S.r.l., avendo la stessa offerto una sola medicazione costituita da una compressa centrale in TNT al posto di due garze (cfr. scheda tecnica, pag. 1; pag. 104 del file), circostanza ha impattato anche sull’offerta economica; di qui, evidenzia l’esponente, l’esclusione di Medical Device S.r.l., che non ha offerto uno degli elementi essenziali del kit, costituito da due medicazioni, avendone offerto soltanto una.
Inoltre, per la società ricorrente l’offerta in questione non è conforme alla legge di gara sotto ulteriori aspetti (le schede tecniche delle ciotole e del vassoio non riportano la caratteristica “graduato”; a fronte della richiesta di 2 “pinze Klemmer”, Medical Device S.r.l. ha offerto delle generiche pinze monouso).
Pertanto, per la società ricorrente è evidente che il kit offerto non è quello richiesto dalla legge di gara, ancor più che non vi è nemmeno una dichiarazione in tal senso, né documentazione a conforto per attestare la conformità del prodotto alle richieste della legge di gara, in ogni caso, non valevole, date le specifiche richieste del capitolato.
In conclusione, per la società ricorrente l’unico prodotto conforme alle prescrizioni della legge di gara, sia in termini di “quantità”, che di qualità dei dispositivi offerti, è quello della stessa Svas Biosana S.p.a., con conseguente aggiudicazione in suo favore.
3.1. Il motivo è in parte infondato e per la restante parte può essere assorbito.
3.1.1. Occorre premettere che – quanto all’impugnazione veicolata con il ricorso introduttivo del giudizio – l’interesse fatto valere da Svas Biosana S.p.a. è proprio quello al conseguimento dell’anelato bene della vita (l’aggiudicazione), coltivato mediante censure volte a propugnare l’illegittimità dell’ammissione alla procedura di gara (e al conseguente utile collocamento in graduatoria) dei primi tre operatori economici, le cui offerte – secondo le argomentazioni difensive della stessa deducente – “non sono conformi alla legge di gara” (cfr. pag. 6 del ricorso introduttivo).
Orbene, costituisce da tempo ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico terzo (nel caso in esame quarto) classificatosi risulta portatore di un interesse attuale e concreto, idoneo a connotare l’impugnazione in termini di ammissibilità, qualora lo stesso, agendo in giudizio come nel caso di specie, proponga censure dirette all’esclusione (e/o alla postposizione) nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono; deve, pertanto riconoscersi sussistente l’interesse a ricorrere del terzo (quarto, nel caso in esame) graduato tutte le volte in cui egli potrebbe avvantaggiarsi dello “scorrimento” della graduatoria conseguente all’accoglimento del ricorso.
In tal senso si è espressa costante giurisprudenza secondo cui la terza (quarta, nel caso che occupa) classificata può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l’utilità dell’aggiudicazione solo in quanto dimostri l’illegittimità del posizionamento delle imprese che l’hanno preceduta in graduatoria (salva la piena ammissibilità delle censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara).
Il principio costituisce espressione di quello più generale dell’interesse ad agire, indefettibile condizione dell’azione che nel processo amministrativo si collega alla “lesione della posizione giuridica del soggetto” e sussiste qualora sia individuabile un’utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento.
Ne consegue che il ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 luglio 2023, n. 680; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 novembre 2022, n. 6850; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 30 luglio 2021, n. 2585).
Ciò premesso, occorre principiare con l’esame delle contestazioni rivolte dalla deducente all’offerta presentata dalla prima graduata (Med Italia Biomedica S.r.l.).
3.1.2. Occorre premettere che il capitolato tecnico – nella parte di interesse (lotto n. 394) – richiedeva ai concorrenti la fornitura di un kit comprendente, fra gli altri, anche “1 medicazione post compressione a base di estratti naturali 5 x 5 cm corredata di una medicazione non aderente 10 x 10 cm con compressa centrale in tnt”.
Quindi, la lex specialis ha incentrato la richiesta – nella parte di interesse ai fini dell’odierna impugnazione – sulle caratteristiche “intrinseche” del prodotto (segnatamente, medicazione post compressione “a base di estratti naturali”), oltre che su caratteristiche di tipo dimensionale.
Orbene, la società ricorrente non ha introdotto alcun principio di prova volto ad avvalorare la tesi secondo cui il prodotto offerto da Med Italia Biomedica S.r.l. non è “a base di estratti naturali”, questione – stante il tenore letterale della lex specialis – di centrale importanza ai fini di interesse.
Sul punto, invero, l’atto introduttivo del giudizio in uno alla relazione tecnica di parte a firma del dott. Massimiliano Porzio (nonché i successivi ricorsi per motivi aggiunti e scritti difensivi versati in atti dalla società ricorrente) si sono limitati ad affermare – in modo apodittico e senza introdurre elementi dimostrativi a supporto (vieppiù necessari, trattandosi, come già detto, di analizzare le caratteristiche intrinseche di un prodotto) – che la medicazione offerta da Med Italia Biomedica S.r.l. (medicazione post compressione all’alginato cm 5 x 5, costituito da alginato di calcio contenente acido mannuronico (60%) e acido guluronico (40 %) / Contenuto di calcio 9% /Carbossimetilcellulosa 15%), in particolare, “è diversa da quella prescritta” (cfr. pag. 5 della relazione) ovvero è “diversa da quella richiesta” ovvero ancora “non è quella richiesta dalla legge di gara” (pag. 9 del ricorso introduttivo).
In altri termini, la parte ricorrente non ha né esplorato né (conseguentemente) ha rappresentato al Collegio le ragioni per le quali la medicazione in questione non sarebbe – per le sue caratteristiche intrinseche – conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico, appunto nella parte in cui la lex specialis richiede una medicazione “a base di estratti naturali”.
Si tratta, a ben vedere, di un deficit probatorio (sub specie di introduzione di un principio di prova) di pregnante rilevanza, proprio perché – come già detto – il capitolato tecnico incentra sulle richiamate caratteristiche sostanziali e dimensionali la richiesta del prodotto da offrire.
3.1.3. Al contrario, lo sforzo probatorio della società ricorrente si è particolarmente diffuso nel tentativo di dimostrare che la “funzione” ovvero l’“attività” della medicazione offerta da Med Italia Biomedica S.r.l. non è quella richiesta dalla legge di gara (cfr., ad esempio, pagg. 11 e 12 del ricorso introduttivo del giudizio nonché pag. 8 e ss. della relazione tecnica di parte a firma del dott. Massimiliano Porzio).
Tuttavia, a ben vedere, la “funzione” ovvero l’“attività” della medicazione richiesta dal capitolato – questione sulla quale, si ribadisce, la società ricorrente ha particolarmente insistito – non risulta espressamente declinata dalla lex specialis.
Si può sul punto evidenziare che laddove la lex specialis avesse voluto richiedere un prodotto con precipue caratteristiche “funzionali” (in particolare sulla questione della diversa “gestione” delle lesioni, se asciutte ovvero caratterizzate da scarso, moderato o abbondante essudato) lo avrebbe potuto specificare espressamente (si cfr., ad es., Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747, che riporta una prescrizione del capitolato tecnico dal seguente tenore: “[…] medicazione sterile, impermeabile, adesiva, gelificante, ad alta assorbenza in schiuma di poliuretano, con strato di fibre idro-colloidali gelificanti, non tessute e strato esterno permeabile all’ossigeno ed al vapore acqueo, impermeabile ai liquidi ed ai batteri, indicate nel trattamento di lesioni acute e croniche con essudato da scarso a moderato […]”), ciò che invece non è accaduto nel caso in esame.
In conclusione, sul punto, è possibile affermare la lex specialis – nella parte di interesse – si è limitata ad individuare le caratteristiche della medicazione de qua, senza scendere in dettagli prestazionali o funzionali (ma solo valorizzando gli aspetti sostanziali e dimensionali).
3.1.4. Inoltre, quanto all’ulteriore contestazione della società ricorrente, va osservato che la scheda tecnica kit procedurale MB893723 di Med Italia Biomedica S.r.l. contiene (cfr. pag. 3) adeguati elementi per consentire alla commissione le verifiche di competenza.
In particolare, quanto alla medicazione post compressione all’alginato cm 5 x 5 (latex – free) (sterile) (classe IIb), la scheda tecnica de qua espressamente precisa: il materiale costituente il dispositivo; il materiale costituente il confezionamento; le caratteristiche chimico-fisiche; i dati tecnici (capacità di gestione/assorbimento dei fluidi; resistenza alla trazione; peso g/m2; sterilità); il metodo di sterilizzazione; la validità del dispositivo (nonché le ulteriori informazioni ivi delineate).
3.1.5. Va quindi richiamato il consolidato orientamento secondo cui nelle gare pubbliche gli apprezzamenti in ordine all’idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la insussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali; comunque, incombe sul soggetto che contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare e specificare gli elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero sia basata su fatti erronei o travisati, atteso che il sindacato del giudice rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2021, n. 7433).
Orbene, non risultando introdotti principi di prova sulla centrale questione delle caratteristiche sostanziali della medicazione (“a base di estratti naturali”) offerta dalla prima graduata, la valutazione della commissione resiste alle articolate censure.
Inoltre, non ritiene il Collegio di dover disporre verificazione ovvero consulenza tecnica d’ufficio dal momento che ai fini dell’ammissibilità nel giudizio amministrativo di una CTU o di una verificazione, occorre che la parte abbia offerto quantomeno un principio di prova, senza del quale la CTU finisce per avere carattere meramente esplorativo e ciò in quanto, nel processo amministrativo, la consulenza tecnica costituisce non già un mezzo di prova ma al più di ricerca della prova, avente la funzione di fornire al giudice i necessari elementi di valutazione quando la complessità sul piano tecnico – specialistico dei fatti di causa impedisca una compiuta comprensione, e non già la funzione di esonerare la parte dagli oneri probatori sulla stessa gravanti (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17 ottobre 2022, n. 798).
3.1.6. L’infondatezza, nei termini precisati, della contestazione articolata dalla parte ricorrente avverso l’offerta (e la correlata posizione in graduatoria) di Med Italia Biomedica S.r.l. rende superfluo l’esame delle ulteriori contestazioni (concernenti l’offerta del secondo e terzo operatore economico graduato, rispettivamente, 3P Medical S.r.l. e Medical Device S.r.l.) posto che, come già detto, il ricorso introduttivo non può trovare accoglimento nel caso di rigetto delle censure avverso uno dei controinteressati (che precedono in graduatoria la società ricorrente), in ragione del consolidamento della posizione poziore che pregiudica di per sé la possibilità della società ricorrente di ottenere il bene della vita anelato.
4. Il rigetto del ricorso introduttivo del giudizio comporta, in via conseguenziale, la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti (depositati, rispettivamente, nelle date 28 dicembre 2023 e 3 febbraio 2024), atteso che la società ricorrente non ha interesse a contestare il provvedimento di rimozione in autotutela dell’esito di una procedura di gara che la vede definitivamente non vincitrice, nonché gli atti di indizione di una nuova procedura di gara (alla quale la stessa società ricorrente potrà prendere parte ed ivi spendere nuovamente le proprie chances di vittoria).
Ed invero, solo l’estromissione delle prime tre classificate della procedura già svoltasi, consentendo alla Svas Biosana S.p.a. di diventare aggiudicataria, radicherebbe l’interesse della stessa a contestare la legittimità dei suddetti provvedimenti (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3401).
In difetto del predetto presupposto, si ribadisce, i predetti ricorsi per motivi aggiunti (primo e secondo) sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Ferma la declaratoria di improcedibilità di cui si è detto, il secondo ricorso per motivi aggiunti è parzialmente inammissibile per originaria carenza di interesse, segnatamente nella parte in cui avversa il verbale della commissione tecnica datato 19 gennaio 2024, trattandosi di atto di contenuto non provvedimentale e privo di efficacia lesiva, in quanto mera relazione della commissione tecnica versata nel fascicolo informatico in esecuzione del disposto ordine istruttorio (cfr. ordinanza 23 ottobre 2023, n. 3114).
Sul punto va anche evidenziato – avendo la società ricorrente contestato l’operato della commissione onerata dell’adempimento istruttorio – che nel processo amministrativo il termine fissato dal giudice per l’adempimento istruttorio deve ritenersi meramente ordinatorio, non essendo la sua inosservanza sanzionata da decadenze o preclusioni dalle norme del codice regolatrici del potere istruttorio (artt. 65 e 68 cod. proc. amm.), né potendo trovare applicazione in subiecta materia la generale previsione dell’art. 52, comma 1, cod. proc. amm., bensì la sola disposizione speciale dell’art. 68 cod. proc. amm. per i termini dell’istruttoria, che rinvia alle disposizioni del codice di rito civile e, tra queste, all’art. 152, comma primo, cod. proc. civ., secondo cui i termini possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, “soltanto se la legge lo permette espressamente” (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2023, n. 2992).
5. In conclusione, per le ragioni evidenziate il ricorso introduttivo del giudizio va respinto, il primo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile mentre il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato in parte inammissibile e per la restante parte improcedibile.
Quanto appena evidenziato, in relazione alle proposte domande demolitorie, conduce al rigetto di tutte le ulteriori domande avanzate dalla società ricorrente.
6. La complessità delle questioni sottese alla res controversa giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio e sui successivi ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:
– rigetta il ricorso introduttivo del giudizio;
– dichiara improcedibile il primo ricorso per motivi aggiunti;
– dichiara il secondo ricorso per motivi aggiunti in parte inammissibile e per la restante parte improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Giuseppe Antonio Dato | Pancrazio Maria Savasta | |
IL SEGRETARIO