Pubblicato il 24/02/2024

N. 00142/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00692/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 692 del 2023, proposto da
Adiramef S.p.A., Tecnomedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentati e difesi dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti, Luca Massatani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-Azienda Usl di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arianna Cecutta, Giulia Valzania, Katia Monti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arianna Cecutta in Bologna, via Castiglione n. 29;
-Azienda Usl di Imola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-Intercent-Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Istituto Ortopedico Rizzoli, Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna, non costituiti in giudizio;

nei confronti

per l’annullamento

– della Determina n. 2221 del 18.09.2023, a firma del dirigente e Responsabile del Procedimento del Servizio Acquisti di Area Vasta (SAAV), AUSL di Bologna, e avente ad oggetto: “Determina n. 928 del 20.03.2019 avente ad oggetto Adesione 20.03.2019 a Convenzione Intercent-ER-Servizio di Gestione, Manutenzione e Verifica delle Apparecchiature Biomedicali ed Elettromedicali-Lotto 2 per le esigenze delle Aziende USL di Bologna, Imola, AOUBO e IOR- Proroga tecnica per il periodo 01.10.2023 – 31.03.2024”, adottata in nome e per conto dell’AUSL di Bologna, dell’Azienda USL di Imola, dell’Istituto Ortopedico Rizzoli e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna;

– della comunicazione del 19 settembre 2023, prot. 0100119, a firma del dirigente e Responsabile del Procedimento del Servizio Acquisti di Area Vasta (SAAV), AUSL di Bologna, con la quale è stata comunicata la sopra richiamata determina; – della nota SAAV, prot. 030450 del 18.09.2023;

– della nota SAAV, prot. 101118 del 21 settembre 2023; – della nota SAAV, prot. 0103660 del 27 settembre 2023; – della determina n. 928 del 20 marzo 2019, per quanto di ragione ai fini del presente giudizio, nell’estensione successiva al 30.09.2023; – degli ordini di fornitura n. 106-2023-14857 del 16.10.2023, cod. CIG A01A40C309 e n. 106-2023-14858 del 16.10.2023 cod. CIG A01A418CED.

E per la dichiarazione di nullità e/o inesistenza e/o per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia e/o comunque l’accertamento dell’intervenuta cessazione del contratto di fornitura sottoscritto dall’AUSL di Imola, n. di Registro PI071685-19 (CIG derivato 78339972D6), in virtù della delibera 928 del 20.03.2019, successivamente al 30.09.2023, degli ordini di fornitura n. 106-2023-14857 del 16.10.2023, cod. CIG A01A40C309 e n. 106-2023-14858 del 16.10.2023 cod. CIG A01A418CED, nonché per ottenere la condanna solidale delle amministrazioni resistenti al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima protrazione del rapporto, successivamente al 30.09.2023;

nonché in via subordinata,

in caso di mancata dichiarazione di inefficacia del contratto, per il risarcimento dei danni conseguenti ai maggiori costi affrontati per la prosecuzione del servizio successivamente al 30.09.2023.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl di Bologna, di Azienda Usl di Imola e di Intercent-Er;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, Adiramef s.p.a. e Tecnomedical s.r.l. – società rispettivamente mandataria capogruppo e mandante del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese che si è aggiudicato la gara pubblica indetta da Azienda USL di Bologna per il “Servizio di Gestione, Manutenzione e Verifica delle Apparecchiature Biomedicali ed Elettromedicali – Lotto n. 2 per le esigenze delle Aziende USL di: Bologna, Imola, Ospedaliera Universitaria di Bologna e I.O.R. – Istituto Ortopedico Rizzoli e che hanno sottoscritto il relativo contratto di fornitura con l’AUSL di Bologna – hanno impugnato la determina dell’Azienda USL di Bologna in data 18/9/2023 n. 2221, con la quale la suddetta Amministrazione sanitaria ha disposto unilateralmente la proroga del riferito contratto per il periodo 1 ottobre 2023 – 31 marzo 2024, per pretese esigenze tecniche, in attesa dell’espletamento della nuova gara da parte della centrale di committenza Intercent ER.

Riferisce Adiramef s.p.a, quale Capogruppo mandataria di RTI con la mandante Tecnomedical s.r.l. (di seguito: ADIRAMEF) di essersi aggiudicata la gara pubblica in questione – Lotto n. 2 – quale impresa vincitrice della relativa procedura ad evidenza pubblica indetta da INTERCENT ER (di seguito INTERCENT) e di avere quindi sottoscritto, in data 31/10/2018, la relativa convenzione con l’Azienda Usl di Bologna, quale capofila delle altre strutture sanitarie in oggetto. Nella suddetta convenzione, all’art. 7, è chiaramente stabilito che la conclusione del rapporto contrattuale debba avvenire alla scadenza del biennio di sua durata massima e, quindi, nell’anno 2020, con scadenza, invece, dei correlati Ordinativi di Fornitura, da parte di ciascuna delle indicate Amministrazioni sanitarie destinatarie del servizio di cui al Lotto n. 2, una volti decorsi 48 mesi dalla data di emissione dell’Ordinativo. Riferisce inoltre ADIRAMEF di avere ripetutamente portato all’attenzione di INTERCENT la propria volontà di terminare il rapporto alla data dell’ordinaria scadenza contrattuale quadriennale, non avendo alcuna intenzione di aderire ad ulteriori proroghe del servizio appaltato, con conseguente necessità che INTERCENT avviasse (per conto delle n. 4 Amministrazioni sanitarie interessate) la procedura di selezione del nuovo contraente privato. La ricorrente ha infatti comunicato all’Agenzia Regionale l’attuale insostenibilità delle originarie condizioni di gestione del servizio e l’impossibilità, per la stessa, di proseguire nella conduzione dello stesso oltre la scadenza quadriennale del contratto.

ADIRAMEF ritiene pertanto illegittimo il provvedimento impugnato, con cui la AUSL Capofila ha unilateralmente disposto la proroga tecnica della conduzione del servizio in capo alla ricorrente per il periodo 1 ottobre 2023 – 31 marzo 2024, per i motivi in diritto di seguito rassegnati.

Violazione art. 106, comma 11 e art. 4, comma 4 Convenzione 31/10/2018 (AVEC CIG 68338038°1, RSPIC.2018.325) in tema di proroga della Convenzione e sua durata; eccesso di potere sotto diversi profili.

Il D. Lgs n. 50 del 2016 disciplina la proroga all’art. 106, comma 11, prevedendo che: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste dal contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. In attuazione della riportata disposizione, la Convenzione – quadro sottoscritta dai contraenti, all’art, 4 comma 4 espressamente prevede che “gli Ordinativi di Fornitura possono essere prorogati di ulteriori 6 mesi nelle more della individuazione del nuovo fornitore da parte dell’Agenzia Regionale Intercent E.R”.

Ritiene la ricorrente che l’ulteriore proroga semestrale imposta dall’Amministrazione sanitaria resistente sia illegittima, in quanto in contrasto con l’art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e con l’art. 4, comma 4 della Convenzione Quadro, essendo possibile, in base alle suddette disposizioni, prorogare il contratto per un periodo massimo di sei mesi e, quindi, con riferimento alla fattispecie in esame, con proroga del servizio appaltato in capo all’operatore affidatario fino al 30/9/2023. L’ulteriore proroga disposta fino al 31/3/2024 è inoltre illegittima in quanto l’Amministrazione procedente ha del tutto omesso di ricercare il consenso dell’impresa appaltatrice per instaurare un nuovo rapporto.

Ulteriore mezzo d’impugnazione evidenziato da ADIRAMEF rileva violazione degli artt. 3 e 106, c. 11 del D. Lgs. n. 50 del 2016; violazione dell’art. 97 e dell’art. 41 Cost. e del principio posto a tutela della concorrenza e del libero mercato; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di adeguata motivazione e sviamento di potere.

La proroga c.d. “tecnica” ha carattere eccezionale e, pertanto, può trovare ingresso nella contrattazione pubblica solo in caso di previsione espressa della stessa e solo per cause determinate da fattori che, comunque, non devono coinvolgono la responsabilità dell’Amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori di tali parametri normativi e contrattuali, la proroga dei contratti pubblici costituisce violazione delle regole poste a tutela della libera concorrenza, della parità di trattamento e di non discriminazione, nonché del principio di trasparenza dell’azione della P.A.. L’impugnato atto di proroga viola, inoltre, il principio costituzionale di libera iniziativa economica, in quanto l’ulteriore estensione temporale del servizio appaltato si traduce in un’imposizione, alle imprese affidatarie di quel servizio, dell’ulteriore obbligatoria gestione dello stesso, pur restando invariate le originarie condizioni contrattuali.

La ratio della proroga “tecnica” consiste, in concreto, nella necessità di assicurare la continuità delle forniture pubbliche, nel tempo strettamente necessario alla P.A. per provvedere a bandire una nuova gara pubblica per la scelta della nuova impresa aggiudicataria e poi affidataria del servizio. Pertanto, solo in presenza di circostanze eccezionali e nell’impossibilità di attivare tempestivamente i necessari meccanismi concorrenziali, è consentito alla P.A. appaltante di operare mediante proroga contrattuale. Quale conseguenza delle considerazioni appena svolte, vi è la necessità che l’atto di proroga debba essere sorretto da una puntuale motivazione che analiticamente chiarisca le ragioni per le quali l’amministrazione intende discostarsi dal suddetto principio generale. Nella specie, risulta infatti che INTERCENT abbia accumulato un inspiegabile e ingiustificato ritardo nell’indizione della nuova gara, dal momento che la stessa è stata promossa addirittura 3 mesi dopo l’attivazione del primo semestre di proroga (1/4/2023 – 30/9/2023) e l’ulteriore proroga disposta è priva di motivazione riguardo alle ragioni necessariamente imprevedibili dell’impedimento o del ritardo.

In giurisprudenza si è stabilito il principio secondo il quale il nuovo procedimento di selezione del contraente privato deve essere stato già avviato alla data di esercizio della proroga, ciò anche al fine di evitare il ricorso reiterato alla proroga tecnica, che è di per sé illegittimo, in quanto integra un’ipotesi di illegittimo affidamento diretto dell’appalto.

Con il terzo mezzo, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 1, c. 510 della L. n. 208 del 2015 e dell’art. 76, c. 2, lett, c del D. Lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per irragionevolezza, difetto dei presupposti e sviamento.

Ritiene la ricorrente che sia illegittima la motivazione della disposta proroga, in quanto incentrata sulla affermata necessità di attendere l’espletamento della nuova gara, data l’asserita impossibilità, per le Aziende Sanitarie beneficiarie dell’appalto, di utilizzare altre forme approvvigionamento nelle more. Secondo ADIRAMEF gli Enti del SSN hanno invece la possibilità di agire in autonomia, attraverso gli ordinari strumenti di acquisizione previsti dal D. Lgs n. 50 del 2016, nei casi di necessità ed urgenza, qualora occorra assicurare la continuità della gestione amministrativa.

Pertanto, ben avrebbe potuto S.A.A.V., attivandosi per tempo, riconsiderare i contenuti negoziali e addivenire, quindi, a proporre nuovi contratti alla ricorrente quale affidataria e fornitrice uscente.

Ulteriore rilievo rassegnato da ADIRAMEF evidenzia la asserita violazione degli artt. 1175 e 1375 Cod. civ. nonché la violazione dell’art. 2 Cost e dell’art. 1, comma 2 bis L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 120 del 2020.

Secondo la ricorrente, il comportamento tenuto nella specie dalla S.A.A.V. in nome e per conto delle aziende sanitarie come sopra elencate, non è improntato al generale canone comportamentale di buona fede e correttezza. E’ infatti consolidato nel sistema il diritto dovere delle parti di provvedere alla rinegoziazione delle condizioni di affidamento quando queste ultima, per effetto di situazioni esogene ed indipendenti dalle parti ovvero del lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione, si rivelino inadeguate ed insostenibili per il contraente privato. Nella specie, S.A.A.V. non ha in alcun modo provveduto a proporre la rinegoziazione delle condizioni per proseguire il servizio, non potendosi considerare quale “rinegoziazione” il riconoscimento, da parte dell’Amministrazione sanitaria, dei meri adeguamenti ISTAT.

La ricorrente svolge inoltre subordinata azione diretta ad ottenere il ristoro dei danni causati alla stessa dai provvedimenti e dagli atti impugnati, stante che la commessa, così come è stata illegittimamente prorogata dall’Amministrazione sanitaria, presenta attualmente un grave squilibrio ed un’onerosità che non trovano alcuna compensazione nel corrispettivo del servizio.

Con specifico riferimento alla parte del contratto relativa a Azienda USL di Imola si rileva che, a fronte di costi effettivi che l’appaltatrice sopporta per la somma mensile di €. 13.900,90 più utile pari a €. 2.085,00 e, quindi, per un importo complessivo di €. 15.986,04 il canone mensile offerto dalla suddetta struttura sanitaria committente è pari ad €. 8.416,57 con un delta negativo mensile a danno dell’impresa pari ad €. 7.569,47. In conclusione, a causa della proroga imposta dall’Amministrazione, la ricorrente subisce una perdita complessiva di €. 45.416,81. Tale differenza di costi sostanzia il danno che ADIRAMEF ha effettivamente subito da Azienda USL di Imola Rizzoli e di cui richiede il ristoro.

Si è costituita in giudizio Azienda USL di Bologna, quale amministrazione sanitaria appaltatrice e committente capofila delle altre 3 Aziende sanitarie destinatarie del servizio in oggetto, in via pregiudiziale chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per mancata impugnazione di atto presupposto, vale a dire dell’atto con cui Azienda USL di Bologna ha adottato il primo provvedimento di proroga “tecnica” del servizio in questione, rispetto al quale il secondo atto di proroga impugnato dalla ricorrente ha natura di atto consequenziale, che, in quanto tale non sarebbe lesivo della posizione giuridica di quest’ultima. Ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso è stata sollevata dall’Amministrazione sanitaria resistente con riferimento all’asserito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, ritenendo Azienda USL di Bologna che la controversia in esame debba essere decisa dal Giudice Ordinario.

Nel merito, Azienda USL di Bologna chiede che il ricorso sia respinto, in ragione della ritenuta infondatezza dello stesso.

Si è inoltre costituita in giudizio INTERCENT E.R., in via pregiudiziale chiedendo sia che il ricorso sia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. sia l’estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva, in relazione all’asserita estraneità della propria posizione giuridica rispetto all’adozione degli atti impugnati. Nel merito, INTERCENT E.R. ritenendo infondato il ricorso, ne chiede la reiezione.

Si è costituita in giudizio Azienda USL di Imola, eccependo pregiudizialmente l’inammissibilità del gravame sia per difetto di giurisdizione del G.A. sia per mancata impugnazione di atto presupposto asseritamente lesivo della posizione giuridica della ricorrente, nonché per ritenuto difetto d’interesse della stessa, dato che l’annullamento del secondo atto di proroga non comporterebbe di per sé la cessazione del servizio in corso.

Alla pubblica udienza del 11 gennaio 2024, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.

La presente controversia ha ad oggetto la verifica della legittimità della determina in data 18/9/2023, con la quale il Servizio Acquisti di Area Vasta dell’Azienda USL di Bologna ha disposto, anche per conto dell’Azienda USL di Imola, dell’Istituto Ortopedico Rizzoli e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Bologna la proroga, per il periodo 1/10/2023 – 31/3/2024 dei n. 4 contratti di servizio in essere tra RTI costituito tra Adiramef spa e Tecnomedical srl (ADIRAMEF) e le suddette strutture sanitarie, in attesa dell’espletamento della gara pubblica diretta ad individuare l’impresa nuova affidataria del “Servizio di gestione, manutenzione e verifica delle apparecchiature biomedicali ed elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Emilia – Romagna Lotto n. 2”. Va innanzitutto precisato che il presente ricorso: RG. 689/2023 è stato presentato specificamente per il contratto avente quale destinataria del servizio Azienda USL di Bologna, mentre ciascuno degli altri tre ricorsi coevi al presente sono stati proposti da ADIRAMEF nei confronti di ognuna delle altre tre strutture sanitarie in precedenza citate.

Ciò premesso, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, sollevata dalle resistenti Amministrazioni sanitarie e da INTERCENT, sul presupposto – rivelatosi errato a giudizio del Tribunale – che l’impugnazione del provvedimento di proroga “tecnica” adottato dall’Azienda USL di Bologna in realtà abbia consistenza di azione civile avverso il presunto “…pregiudizio economico derivante dall’essere venuto meno – in tesi avversaria – il sinallagma contrattuale. In questi termini, il petitum sostanziale attiene al vincolo negoziale ed alla sua ritenuta eccessiva onerosità sopravvenuta, rispetto alla quale è concesso all’appaltatore il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., con azione da proporre dinanzi al giudice competente.”, vale a dire il Giudice Ordinario (v. memoria Azienda USL dep. il 27/11/2023).

Risulta infatti non condivisibile la tesi esposta dalle Amministrazioni resistenti, dato che il ricorso di ADIRAMEF è diretto concretamente ed esclusivamente all’annullamento del secondo provvedimento di proroga “tecnica” del servizio di cui la stessa era risultata aggiudicataria e affidataria, in quanto RTI ricorrente ritiene illegittima tale determina derivante, in concreto, dall’asserita insussistenza dei presupposti richiesti dalla vigente normativa per l’adozione di siffatto provvedimento con cui l’Amministrazione sanitaria appaltatrice ha ritenuto unilateralmente e autoritativamente di potere prolungare la gestione del servizio in capo ad ADIRAMEF, non solo oltre la cessazione contrattuale del servizio oggetto di appalto, ma anche oltre il periodo di validità della primo provvedimento di proroga “tecnica” del servizio in questione della durata di sei mesi; periodo conclusosi in data 30/9/2023.

Ritiene pertanto il Tribunale che l’azione proposta dalla ricorrente abbia il petitum sostanziale di azione impugnatoria di legittimità diretta ad annullare il provvedimento con cui l’Azienda USL resistente ha prorogato unilateralmente e autoritativamente il rapporto contrattuale d’appalto in essere tra la stessa Amministrazione sanitaria e ADIRAMEF.

Ritiene inoltre il Collegio che le considerazioni appena svolte consentano di respingere anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla resistente Azienda USL di Bologna. Il provvedimento di seconda proroga “tecnica” dei contratti gravato dal RTI ricorrente non può infatti essere qualificato, come invece sostiene l’Amministrazione sanitaria resistente, quale atto avente carattere meramente consequenziale rispetto al presupposto provvedimento (non impugnato da ADIRAMEF) con cui la stessa Azienda USL aveva adottato il primo provvedimento di proroga del servizio avente durata semestrale.

Il Collegio deve infatti osservare – ad ulteriore conferma della natura impugnatoria del presente giudizio – che nei confronti della società ricorrente il primo provvedimento di proroga “tecnica” del servizio non è in alcun modo lesivo, stante che – come espressamente spiegato dalla ricorrente nelle proprie difese – il primo periodo semestrale di proroga risultava giustificato dalla circostanza che esso era previsto sia dalla specifica normativa settoriale di cui al D. Lgs n. 50 del 2016 sia dalla Convenzione quadro relativa all’appalto in questione. Di qui, pertanto, l’oggettiva non lesività del primo provvedimento di proroga “tecnica” rispetto alla posizione giuridica di ADIRAMEF e, conseguentemente, la piena ammissibilità dell’impugnazione, da parte della medesima, del solo atto di adozione della seconda proroga “tecnica”, in quanto unico provvedimento lesivo dell’interesse di RTI ricorrente. Le considerazioni appena svolte dal Collegio conducono, infine, alla reiezione dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse sollevata dalle Amministrazioni sanitarie resistenti, stante l’accertato diretto e concreto interesse di ADIRAMEF ad annullare l’unico provvedimento direttamente lesivo della sua posizione giuridica: il secondo atto di proroga, onde ottenere la cessazione del servizio prorogato sine titulo dall’Azienda USL di Bologna.

Deve essere respinta, infine, l’eccezione di INTERCENT E.R. diretta a rilevare il proprio difetto di legittimazione passiva, sulla base della circostanza che, in realtà, ADIRAMEF ha impugnato unicamente atti e provvedimenti emessi dall’Azienda USL di Bologna. Il Collegio osserva che, contrariamente a quanto sostiene l’Agenzia Regionale, parte delle censure della ricorrente e soprattutto la pretesa risarcitoria, sono dirette ad affermare, nel primo caso l’illegittimità e nel secondo caso la risarcibilità del danno derivante dall’ operato sia dell’Azienda USL di Bologna, che non avrebbe proceduto ad indire autonomamente una nuova gara pubblica, ma a prorogare illegittimamente il contratto di appalto scaduto, sia di INTERCENT ER che avrebbe avviato e concluso con ingiustificato ritardo la nuova procedura di gara di competenza della stessa.

Scendendo ad esaminare il ricorso nel merito, il Collegio ritiene infondato il primo mezzo di impugnazione, con cui RTI ricorrente sostiene che l’Azienda USL resistente, con l’adozione del secondo provvedimento di proroga abbia violato l’art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Tale norma stabilisce che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è previsto nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.”.

ADIRAMEF interpreta detta disposizione del Codice degli appalti in senso oltremodo restrittivo, ritenendo il RTI ricorrente che una volta prorogato il contratto oggetto di appalto per sei mesi, l’Amministrazione appaltante abbia consumato il proprio potere di intervenire mediante ulteriore proroga “tecnica”, cosicché la seconda proroga adottata da Azienda USL di Bologna risulterebbe illegittima in quanto adottata in mancanza dei presupposti normativi di riferimento.

Il Tribunale ritiene che l’art. 106, comma 11 del D. Lgs. n. 50 del 2016 debba essere invece interpretato tenendo in primaria considerazione la ratio sottesa alla prefata disposizione, che è chiaramente volta – nei casi, come quello in esame, di necessaria riassegnazione del servizio cessato per avvenuta conclusione del precedente periodo contrattuale – a garantire la continuità del servizio appaltato per il periodo strettamente necessario al perfezionamento della procedura di gara da parte di INTERCENT.

Posto l’elemento “continuità del servizio appaltato” quale pietra d’angolo per interpretare correttamente la suddetta disposizione, ne consegue logicamente la recessività dell’elemento temporale semestrale, entro il quale, secondo la ricorrente, l’amministrazione appaltante ha il potere – pur dovendone comunque giustificarne l’utilizzo in base a solido impianto motivazionale – di intervenire sul rapporto contrattuale ormai conclusosi con provvedimento di proroga tecnica, Dalle considerazioni che precedono deriva, pertanto, l’accertata possibilità che la proroga “tecnica” abbia durata superiore ai sei mesi previsti dall’art. 106, c. 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016. Su tale questione questa Sezione si è già pronunciata in controversia similare a quella in esame, con decisione, dalla quale in questa sede non vi è motivo alcuno per discostarsi, che stabilisce la legittimità anche della proroga “tecnica” ultra semestrale, purché il periodo di prolungamento contrattuale accordato sia limitato “…al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione di un altro contraente…” (v. T.A.R. Emilia-Romagna –BO- sez. II, 27/10/2022 n. 855 e anche, in termini: T.A.R. Lazio –RM- sez. II bis 30/5/2023 n. 9167).

Il Tribunale ritiene che, anche per la fattispecie in esame, la seconda proroga “tecnica” disposta dall’Azienda USL resistente soddisfi appieno i presupposti indicati nella suddetta sentenza, poiché anche nella vicenda esaminata il prolungamento contrattuale consiste, in concreto, in ulteriori tre mesi, come nella controversia suindicata. Entro detto periodo, INTERCENT ha in concreto provveduto a concludere le operazioni relative alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta dell’impresa nuova affidataria del servizio, risultando quindi nei fatti che Azienda USL di Bologna ha perseguito con successo le evidenziate finalità dell’art. 106, c. 11, del D. L.gs. n.50 del 2016, in ordine alla necessità – stante l’oggettiva importanza e urgenza del servizio oggetto di appalto concernente l’approvvigionamento di ben n. 4 strutture sanitarie – che detto servizio sia stato espletato senza soluzione di continuità anche nel periodo intercorrente tra la conclusione del precedente contratto di appalto di servizi e l’individuazione dell’impresa nuova affidataria dello stesso appalto.

Ulteriore elemento che conferma la legittimità dell’operato dell’Azienda USL di Bologna risiede nel fatto che, riguardo alla specifica tipologia del servizio oggetto di appalto, le cui destinatarie sono gli enti del Servizio Sanitario Regionale, non vi è – per le Amministrazioni sanitarie appaltanti – alcuna possibilità, normativamente prevista, di approvvigionarsi direttamente dei servizi e/o delle forniture, utilizzando procedure diverse da quella – obbligatoria – di avvalersi delle procedure bandite o dalla centrale di committenza regionale (INTERCENT ER per l’Emilia – Romagna o da CONSIP). Di qui, conseguentemente, l’infondatezza sia del rilievo della ricorrente con cui essa denuncia il mancato ricorso dell’Azienda USL di Bologna a strumenti alternativi di approvvigionamento (procedura di gara bandita dalla stessa Azienda sanitaria senza aspettare l’avvio della gara da parte di INTERCENT) sia della censura con la quale si denuncia che l’Amministrazione sanitaria avrebbe “omesso di ricercare il consenso dell’appaltatrice all’instaurazione del nuovo rapporto…”.

Quanto alla prima questione, si evidenzia che Azienda USL era obbligata, ai sensi di quanto prevede l’art. 1, commi 548, 549 e 550 L. n. 208 del 2015 ad attendere la procedura di gara bandita da INTERCENT, anche perché non vi era, a quel momento, la possibilità di avvalersi di analoghe convenzioni CONSIP).

L’art. 1 comma 548 della prefata norma prevede chiaramente che “…per la categoria merceologica in questione gli enti sanitari devono avvalersi, in via esclusiva, della propria centrale regionale di committenza, o (in subordine) di Consip…”. A sua volta il successivo comma 549 prevede che “…solo su indicazione della propria centrale di committenza, gli enti sanitari potrebbero avvalersi di centrale di committenza diversa…”. Infine, il comma 550 conclusivamente dispone che “…le proroghe contrattuali non possono andare oltre l’attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza…”.

Il Collegio deve pertanto osservare che, sotto tale specifico profilo, l’operato di Azienda USL di Bologna risulta per tabulas del tutto legittimo.

Riguardo alla seconda questione, il Collegio deve rilevare, invece, che è errato il punto di partenza della tesi della ricorrente, dato che, come si è più volte accertato, trattasi di rapporto contrattuale soggetto o meno a provvedimento di proroga “tecnica” e non già, come ipotizzato da ADIRAMEF di instaurazione di nuovo rapporto contrattuale tra le stesse parti. Non vi era, pertanto, alcun obbligo o necessità per l’Amministrazione appaltante di ricercare il “consenso” dell’impresa appaltatrice che prosegue l’espletamento del servizio, essendo tenuta la stessa impresa appaltatrice, come espressamente prevede l’art. 106, comma 11 del D. Lgs. n. 50 del 2016 “…all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante…”.

Con il secondo motivo di ricorso, ADIRAMEF sostiene che, in ogni caso, è ingiustificato e comunque risulta eccessivo il ritardo con cui le Amministrazioni interessate hanno concluso la procedura di scelta del nuovo contraente privato affidatario del servizio.

Il Collegio ritiene che anche tale argomentazione non possa essere condivisa. Già si è accertato, infatti, che Azienda USL di Bologna non aveva alcun potere per bandire autonomamente una propria procedura di gara, né essa avrebbe potuto, in mancanza di utilizzabilità di convenzioni CONSIP in essere per lo stesso servizio appaltato, approvvigionarsi in altro modo di tali prestazioni. Sotto il profilo temporale, inoltre, Azienda USL di Bologna risulta non avere tenuto una condotta né omissiva né dilatoria, posto che risulta dagli atti di causa che l’ulteriore proroga è stata richiesta quando già era stata avviata la procedura di gara da parte di INTERCENT. Conseguentemente, il Collegio non ravvisa nemmeno un ingiustificato ritardo dell’Agenzia di committenza regionale nel bandire la gara di sua competenza, posto che – come si è accertato – tra la seconda proroga e la conclusione del procedimento di gara è decorso un lasso temporale di circa tre mesi (a fronte degli ulteriori 6 mesi stabiliti nella seconda proroga), cosicché, tenuto conto dell’oggettiva complessità di una procedura di gara da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; metodo che, ai sensi di quanto dispone l’allegato n. 1.3 del Nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. n. 36 del 2023), prevede la durata massima di 9 mesi della procedura, non risulta oggettivamente eccessivo e, quindi, ingiustificato, l’ulteriore ritardo di tre mesi accumulato da INTERCENT per concludere le operazioni di gara con aggiudicazione e successivo affidamento del servizio alla nuova impresa appaltatrice. Inoltre, non appare al Collegio né irrilevante né inconsistente l’elemento che evidenzia INTERCENT quale motivo che, dall’esterno, essa sostiene che abbia rallentato l’avvio della procedura di scelta del contraente per l’appalto di servizi in trattazione, posto che è fatto notorio che nell’anno 2022 si è registrata, a livello europeo, una forte tensione sui prezzi derivata da fattori esterni (guerra in Ucraina; aumento dei prezzi dell’energia) che giocoforza ha avuto evidenti ripercussioni sul sistema degli appalti, soprattutto riguardo alla determinazione delle basi d’asta e non solo per gli appalti di lavori, ma anche per le procedure relative all’affidamento di servizi e l’approvvigionamento di forniture. Di qui, conseguentemente, la sostanziale legittimità dell’operato di INTERCENT nella vicenda che ci occupa.

Per quanto sopra esposto, il ricorso è respinto, sia per quanto concerne la principale azione impugnatoria, sia per la parte relativa alla subordinata azione risarcitoria, nel presente ricorso specificamente riferita al presunto pregiudizio subito dalla ricorrente per il prolungamento contrattuale e relativi ordini di fornitura con la struttura sanitaria: Azienda USL di Imola.

La particolarità della vicenda contenziosa e la particolare complessità di alcune delle questioni esaminate giustificano, ad avviso del Tribunale, l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Ugo Di Benedetto, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Umberto Giovannini		Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO