TAR Veneto, III, s. 393 del 1.3.2024

Pubblicato il 01/03/2024

N. 00393/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00051/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 51 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile Cmf, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8128716CA3, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiana Carpani, Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss n. 8 Berica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Riccardo Bertoli, Tommaso Decembrino, Alfredo Giaretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Zero, non costituita in giudizio;

nei confronti

Coopservice Soc. Coop. P. A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco, Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Papalini Spa, Markas Service S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare, nonché per l’accertamento dell’inefficacia

– della Deliberazione D.G. n. 8 in data 11 gennaio 2024 con la quale l’Azienda Ulss n. 8 Berica ha preso atto degli esiti della gara indetta da Azienda Zero per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale per le Aziende Ulss del Servizio Sanitario della Regione Veneto, per l’Azienda Ospedaliera di Padova, per l’Istituto Oncologico Veneto, per l’Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione di Motta di Livenza (TV), per le sedi centrali e periferiche della Giunta Regionale del Veneto, per le sedi del Consiglio Regionale del Veneto e per la sede dell’Istituto Regionale Ville Venete e, relativamente al Lotto 8 (CIG 8128716CA3), ha aderito alla medesima per i fabbisogni dell’Azienda Ulss medesima, con conseguente affidamento in favore di Coopservice Soc. Coop. p.A., per un periodo di 60 mesi ed eventuale rinnovo di ulteriori 24 mesi e avvio del servizio a far tempo dall’1 febbraio 2024;

– di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo, anche non cognito;

per l’accertamento e la declaratoria

ex art. 122 Cpa della inefficacia del contratto relativo al Lotto 8, se ed in quanto stipulato nelle more del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 8 Berica e di Coopservice Soc. Coop. P. A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori Trenti, su delega dell’avv. Mastragostino, Creuso, Decembrino e Pugliano;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione n. 115 del 3 marzo 2020 Azienda Zero ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento quinquennale, con facoltà di rinnovo (biennale) ed ulteriore eventuale proroga (di 180 giorni), del Servizio di pulizia e sanificazione della stessa Azienda Zero, delle Aziende ULSS del Servizio Sanitario della Regione del Veneto, dell’Azienda Ospedaliera di Padova, dell’Istituto Oncologico Veneto, dell’Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione di Motta di Livenza (TV), nonché delle sedi centrali e periferiche della Giunta Regionale del Veneto, delle sedi del Consiglio Regionale del Veneto e dell’Istituto Regionale Ville Venete.

La gara è stata suddivisa in n. 13 Lotti, per un importo complessivo a base di gara pari a € 324.960.004,70.

Il Consorzio Stabile CMF ha partecipato alla procedura in parola per tutti i Lotti oggetto di gara.

Con deliberazione n. 408, assunta in data 23 giugno 2023, Azienda Zero ha approvato gli esiti della gara, disponendo l’aggiudicazione dei lotti nei seguenti termini: a) Coopservice – Lotti nn. 6, 8, 9, e 10; b) Dussmann – Lotti nn. 2, 3, 5 e 7; c) Euro&Promos – Lotti nn. 1 e 4; d) RTI Consorzio Stabile CMF – Lotti nn. 11 e 12; e) L’Operosa – Lotto n. 13.

L’iter procedimentale in parola è stato oggetto di ricorsi in sede giurisdizionale ad opera di operatori economici le cui offerte non avevano superato la soglia minima di sbarramento. Ci si riferisce, in particolare, ai ricorsi promossi da Papalini Spa (ricorso RG. n. 630/2023) e Markas Srl (ricorso RG. n. 626/2023).

L’intestato TAR, con le sentenze n. 2023 e 2024, pubblicate in data 29 dicembre 2023 ha accolto entrambi i ricorsi, annullando i provvedimenti impugnati.

Con deliberazione n. 8 dell’11 gennaio 2024 l’Azienda Ulss n. 8 Berica, con riferimento al Lotto 8, di cui è aggiudicataria Coopservice Soc. Coop. p.A., non oggetto dei suddetti ricorsi accolti, ha preso atto delle risultanze della gara e ha deciso di aderirvi, disponendo, altresì, l’affidamento al predetto operatore economico per un periodo di 60 mesi ed eventuale rinnovo di ulteriori 24 mesi, con avvio del servizio a far tempo dall’1 febbraio 2024.

Avverso tale delibera parte ricorrente ha proposto impugnazione con ricorso depositato in data 16 gennaio 2024, facendo valere i seguenti motivi:

1. la delibera impugnata sarebbe nulla in quanto le sentenze del TAR per il Veneto n. 2023 e n. 2024, nonostante non abbiano riguardato formalmente il Lotto 8 della suddetta procedura di gara, rileverebbero quale «fatto storico» produttivo di effetti giuridici anche in relazione al predetto lotto, contenendo statuizioni di annullamento che si riferiscono a snodi procedimentali antecedenti ai provvedimenti di esclusione originariamente impugnati e che per tale motivo non possono che incidere sull’intera gara, determinandone la caducazione; questa soluzione sarebbe conforme a quanto previsto dagli artt. 1 e 2 della Direttiva 89/665/CE, e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia; inoltre, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto con esso la P.a. avrebbe sostanzialmente confermato un provvedimento di aggiudicazione già caducato in conseguenza degli effetti prodotti dalle sentenze n. 2023/2023 e n. 2024/2023, sì che la delibera, oltre ad essere annullabile, sarebbe addirittura nulla per difetto totale di elementi essenziali, l’oggetto della stessa dovendosi ritenere inesistente; non sarebbe applicabile l’orientamento che valorizza l’autonomia dei lotti di gara, perché nel caso di specie sarebbero stati oggetto di impugnazione e annullamento gli atti prodromici illegittimi comuni alla generalità dei lotti, e comunque un tale eventuale orientamento confliggerebbe con i principi diffusi nella consolidata giurisprudenza interna e con la normativa e giurisprudenza comunitaria; la determinazione assunta dall’Azienda Ulss n. 8 Berica contrasterebbe, altresì, con il principio del legittimo affidamento, che il Consorzio ricorrente, nella sua qualità di operatore del mercato, avrebbe maturato, a seguito dell’annullamento dell’intera gara disposta dal TAR per il Veneto con le sentenze n. 2023/2023 e 2024/2023, con riferimento alla possibilità di concorrere nell’ambito della nuova procedura di gara che Azienda Zero dovrebbe necessariamente bandire per l’affidamento delle prestazioni oggetto di tutti e tredici i lotti originari;

2. oltre a chiedere l’annullamento della Deliberazione D.G. n. 8 dell’11 gennaio 2024, parte ricorrente ha chiesto l’accertamento della inefficacia del medesimo atto, in via derivata, siccome recante l’adesione alla gara regionale relativamente al Lotto 8, all’aggiudicazione alla totalità degli atti ad essa presupposti, connessi e consequenziali, asseritamente divenuti inefficaci in conseguenza dell’effetto caducatorio conseguente all’annullamento degli atti di cui alle sentenze n. 2023/2023 e n. 2024/2023;

Poiché, secondo parte ricorrente la delibera impugnata, nella misura in cui ha confermato il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 8, avrebbe sostituito quest’ultimo atto, CMF ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla controinteressata con l’Azienda Ulss n. 8 Berica in relazione al Lotto 8, tenuto conto dell’obbligo di Azienda Zero di rinnovare l’intera gara per tutti i lotti in precedenza aggiudicati.

Inoltre, parte ricorrente ha proposto domanda ex art. 267 TFUE in ordine ai quesiti di seguito riprodotti: (i) “se gli articoli 5 e 46 Direttiva 2014/24/UE, letti anche alla luce del principio del primato del diritto dell’Unione, del principio di concorrenza e degli articoli 49 (libertà di stabilimento) e 56 (libertà di prestazione di servizi) TFUE, debbano essere interpretati nel senso che, qualora una amministrazione aggiudicatrice decida di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati, la gara indetta con la pubblicazione del bando è unitaria per tutti i singoli lotti”;

(ii) “se gli articoli 5 e 46 Direttiva 2014/24/UE, letti anche alla luce del principio di concorrenza e degli articoli 49 (libertà di stabilimento) e 56 (libertà di prestazione di servizi) TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una giurisprudenza e a una prassi amministrativa nazionale che qualifica il bando di indizione di una gara per l’aggiudicazione di un appalto sotto forma di lotti separati quale atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare autonome e distinte corrispondente al numero dei lotti da assegnare”; (iii) “se gli articoli 1 e 2 della Direttiva 89/665/CEE, gli articoli 5 e 46 Direttiva 2014/24/UE, letti anche alla luce del principio del primato del diritto dell’Unione, del principio di concorrenza e degli articoli 49 (libertà di stabilimento) e 56 (libertà di prestazione di servizi) TFUE e del principio di tutela del legittimo affidamento, devono essere interpretati nel senso che l’annullamento pronunciato da parte dell’autorità giurisdizionale di uno Stato membro di un bando di gara con il quale è stata indetta una procedura per l’aggiudicazione di un appalto sotto forma di lotti separati disciplinato dalla Direttiva 2014/24/UE, qualora il vizio sia tale da invalidare l’intera procedura, anche per violazione di una norma della Direttiva 2014/24/UE, determini la caducazione e/o comunque l’inefficacia dell’intera gara e, quindi, anche del provvedimento di aggiudicazione di tutti i singoli lotti separati”.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda ULSS 8 Berica nonché Coopservice Soc. coop. P.a., contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

[[[All’esito dell’udienza del 7 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione. ]]

1. In via preliminare.

1.1. In ordine all’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e omesso superamento della prova di resistenza.

L’AULSS 8 ha, in primo luogo, eccepito che l’estensione al lotto n. 8 degli effetti delle sentenze n. 2023/23 e 2024/23 sarebbe, per CMF, priva di un’utilità pratica.

L’Amministrazione, al riguardo, valorizza il fatto che la società non è stata esclusa da alcun lotto in applicazione della soglia di sbarramento censurata dall’intestato TAR nelle predette decisioni e il mancato accoglimento del ricorso dalla stessa presentato nel giudizio deciso da questa sezione con la sentenza n. 2025/23 è sostanzialmente fondato sul mancato superamento della c.d. prova di resistenza, sì che, secondo l’Amministrazione, il presente giudizio non potrebbe consentire un aggiramento della declaratoria di inammissibilità contenuta nella predetta decisione, né CMF potrebbe beneficiare degli effetti di censure e vizi dalla stessa non dedotti nel precedente ricorso.

Al riguardo, l’interesse al ricorso, nel caso di specie, oltre ad essere, evidentemente, di tipo “strumentale”, cioè volto ad ottenere una riedizione della gara in quanto emendata dagli errori riscontrati dall’intestato Tar con le sentenze n. 2024/23 e 2023/23, è correlato, come si dirà meglio nel prosieguo, non ad ottenere una pronuncia costitutiva di annullamento di un provvedimento efficace – tipologia di azione oggetto del citato giudizio introdotto da CMF e definito con la sentenza n. 2025/23 –, ma un’azione di accertamento mero dell’intervenuto annullamento del bando e della conseguente intervenuta radicale inefficacia degli atti di gara, successivi al bando, di cui al lotto 8.

Rispetto ad una tale tipologia di azione (cui consegue una mera pronuncia dichiarativa), l’interesse strumentale, ancorché eventualmente attenuato, può legittimare l’azione in giudizio in quanto CMF è operatore economico che ha partecipato alla gara e ha interesse alla riedizione della stessa, non potendosi astrattamente escludere, da un lato, che, in considerazione delle ragioni che hanno fondato le sentenze nn. 2024 e 2023 del 2023, la P.a., nel modificare le previsioni del bando e nel regolarizzare i vizi accertati, venga a strutturare la gara in modo diverso dall’”originale”; dall’altro lato, che la stessa riedizione della gara possa portare, sempre in conseguenza dell’emenda dei vizi in dette sentenze accertati, ad una soluzione differente.

Il Collegio sottolinea come sia profondamente differente l’intensità dell’interesse ad impugnare che deve sorreggere un’azione costitutiva di annullamento di un provvedimento amministrativo efficace, rispetto ad un’azione di mero accertamento della – asserita – radicale inefficacia degli atti di una procedura per un – altrettanto asserito – annullamento del bando di gara e/o di altri atti presupposti con effetto “trasversale” o “riflesso” anche con riguardo ad atti successivi di lotti non impugnati: nel primo caso, infatti, dovendosi eliminare un provvedimento che si presume valido ed è efficace, è richiesto un interesse, ancorché strumentale, concreto e attuale tanto da importare, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica anche la necessità, quando rilevante, del superamento della c.d. prova di resistenza; nel secondo caso, come nella fattispecie in esame, l’atto o gli atti di gara in oggetto sono già venuti meno e sono, in tesi, tamquam non essent, quale effetto automatico dell’annullamento del bando sia pure pronunciato nell’ambito dell’impugnazione di lotti diversi da quello in contestazione.

In questo senso, quindi, non vengono in rilievo e non possono essere valorizzati gli stessi elementi che hanno portato e che giustificano, secondo il Collegio, la pronuncia di inammissibilità contenuta nel diverso giudizio, recante un’azione costitutiva di annullamento, definito dall’intestato TAR con la sentenza n. 2025 del 2023.

Pertanto, l’eccezione deve essere respinta.

1.2. Sotto altro profilo, è stata eccepita l’inammissibilità del ricorso in quanto parte ricorrente avrebbe introdotto, mediante un’azione ordinaria, questioni riservate al giudice dell’ottemperanza, senza che possa trovare applicazione, quindi, l’istituto della conversione delle azioni ex art. 32 c.p.a..

Secondo l’AULSS 8, infatti, le censure dedotte da parte ricorrente avrebbero ad oggetto gli effetti caducatori e conformativi delle sentenze nn. 2023/23 e 2024/23 e il contrasto della successiva attività amministrativa della P.a. con le suddette decisioni; parimenti, l’azione di accertamento dell’inefficacia dell’atto impugnato, derivata dall’inefficacia degli atti della procedura del lotto 8 e dell’inefficacia del contratto conseguente sarebbero correlate agli effetti delle suddette sentenze.

Pertanto, secondo l’Amministrazione, trattandosi sostanzialmente di un’azione di ottemperanza, il ricorso sarebbe inammissibile essendo stata esperita un’azione ordinaria, peraltro non convertibile secondo quanto indicato dalla giurisprudenza.

Inoltre, secondo la P.a., non sussisterebbero nemmeno i presupposti per l’esperimento dell’azione di ottemperanza, rimedio utilizzabile solo dalla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione definito con la sentenza invocata, laddove, nel caso di specie, CMF è parte soccombente, perché aggiudicataria di due dei lotti oggetto di annullamento, nei ricorsi definiti con le sentenze nn. 2023/23 e 2024/23.

L’eccezione non è fondata.

Infatti, parte ricorrente nell’articolare le proprie censure ha sì espressamente fatto riferimento ad un’asserita nullità della delibera impugnata, quale conseguenza degli effetti giuridici direttamente discendenti – secondo la tesi di CMF – dalle statuizioni contenute nelle sentenze nn. 2023 e 2024 del 2023.

D’altronde, il riferimento alla nullità, seppure correlato alla qualificazione degli effetti delle predette sentenze quale “fatto storico”, non corrisponde al vizio di “violazione o elusione del giudicato” che, in forza del combinato disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a. e agli artt. 112 e ss. c.p.a., può e deve essere fatto valere mediante l’azione di ottemperanza, ma all’asserito vizio di difetto di elementi essenziali (ex art. 21 septies, l. n. 241 del 1990) per avere l’AULSS 8 deliberato di conformarsi e dare ulteriore attuazione ad atti che ormai – secondo la tesi di CMF – sarebbero tamquam non essent.

In questo senso, sempre tenuto conto della specifica difesa di parte ricorrente, l’azione non può qualificarsi come azione di ottemperanza, né CMF, per prospettare doglianze come avvenuto nel presente giudizio, avrebbe dovuto esperire tale tipologia di azione.

L’azione di ottemperanza, infatti, presuppone, da un lato, la censura relativa allo specifico diretto inadempimento della P.a. al dictum contenuto nella sentenza, e dall’altro lato, che chi agisce in tal senso sia la parte che, nel giudizio definito da quella sentenza, abbia ottenuto tutela.

Nel caso di specie, parte ricorrente, nella sua prospettazione, non invoca, né potrebbe o dovrebbe invocare, l’inadempimento “diretto” del “dictum” delle sentenze dell’intestato TAR, ma gli effetti che, in tesi, sarebbero derivati in conseguenza dell’annullamento “trasversale” del bando disposto dalle predette decisioni e dalla ritenuta automatica caducazione di tutti gli atti anche del lotto 8, sì che la contestazione relativa alla delibera impugnata si sostanzierebbe nell’avere la P.a. deliberato su un oggetto inesistente.

Nella prospettazione di parte ricorrente, quindi, è evidente che l’unica azione esperibile (non potendosi annullare ciò che è già venuto meno, né dichiarare nullo – trattandosi di fattispecie diversa da quella di cui all’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990), non potesse che essere quella di accertamento mero, cui si correla poi l’impugnazione della specifica delibera da ultimo adottata dalla P.a..

Quanto precede, consente, quindi, di applicare il principio giurisprudenziale secondo il quale ‹‹l’azione di accertamento nel processo amministrativo viene, in realtà, ammessa anche in giurisprudenza solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino nel sistema strumenti di tutela giurisdizionale di interessi certamente riconosciuti dall’ordinamento›› (Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2023, n. 5207).

Pertanto, l’eccezione deve essere respinta.

1.3. La controinteressata, poi, ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto l’atto effettivamente lesivo non sarebbe la deliberazione dell’adesione del 11 gennaio 2024, ma l’aggiudicazione del lotto n. 8 del 23 giugno 2023.

L’eccezione è infondata, in primo luogo, perché la domanda di accertamento che costituisce il nucleo dell’azione esperita da parte ricorrente non è soggetta al termine decadenziale dell’azione costitutiva di annullamento e, in secondo luogo, perché nella prospettazione di parte ricorrente gli atti “presupposti” sarebbero divenuti inefficaci e l’atto effettivamente lesivo è proprio la delibera da ultimo adottata dalla P.a. e impugnata nel presente giudizio, asseritamente nulla, inefficace o comunque annullabile perché confermativa di atti ormai caducati.

Pertanto, anche tale eccezione deve essere respinta.

2. Nel merito.

2.1. I motivi di ricorso e le domande tutte formulate da parte ricorrente possono essere esaminati congiuntamente.

La definizione della presente controversia involge l’esame di una pluralità di profili ed istituti giuridici che si cercherà di ridurre a sistema.

2.2. Prima di tutto è bene “sgombrare” il campo da una serie di istituti in diverso modo citati dalle parti, ma la cui applicazione non è in realtà decisiva o comunque non è il vero fulcro del problema decisionale.

Per un verso, non è dirimente nel caso di specie l’applicabilità dell’istituto della c.d. invalidità caducante.

Infatti, dando anche per condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale ‹‹in caso di impugnazione del bando di gara non è necessaria a pena di improcedibilità anche l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione, in quanto l’interesse strumentale alla ripetizione della procedura che assiste l’originaria impugnazione fa sì che un eventuale annullamento della lex specialis produca un effetto caducante sui successivi atti della procedura medesima, compresa l’aggiudicazione›› (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 14/10/2022, n.8772), la teoria dell’invalidità con effetto caducante impatta in modo rilevante sul piano “verticale” della specifica sequenza procedimentale “bando – procedura – aggiudicazione”, ma non spiega di per sé il meccanismo giuridico “orizzontale” per cui, impugnato un bando in funzione dell’annullamento degli atti di gara relativi alla procedura conclusa con l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione “A”, l’annullamento del predetto bando, in parte qua, dovrebbe in ogni caso condurre all’annullamento (o per meglio dire alla conseguenziale e immediata inefficacia) degli atti e dell’aggiudicazione “B” non impugnati, ovvero impugnati – ma per motivi diversi da quelli che hanno condotto all’annullamento degli atti dell’altra procedura – e non annullati.

In questo senso, l’istituto dell’efficacia caducante potrà trovare applicazione se e nella misura in cui si ritenga fondata l’argomentazione per cui l’annullamento di un bando di una gara divisa in lotti oggetto di annullamento in un giudizio inerente alcuni soltanto dei suddetti lotti, “estende” i suoi effetti anche ai lotti non oggetto di impugnazione.

Sotto altro profilo, non sono decisivi né la natura cumulativa dei giudizi definiti dall’intestato TAR con le sentenze sopra ricordate, né il fatto che l’ammissibilità dei relativi ricorsi, sotto tale profilo, sia stata riconosciuta ai sensi dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a., vigente ratione temporis.

Quest’ultima disposizione, infatti, ai sensi della quale nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto, ha una finalità strettamente processuale, derogatoria rispetto al principio dell’unicità del provvedimento impugnabile, per consentire eccezionalmente il simultaneus processus con riguardo ad atti di diversi lotti, laddove vi siano elementi particolarmente “forti” di “comunanza processuale”, legati, in particolare, alla “fase procedurale” in contestazione e alle ragioni di doglianza addotte.

In questo senso, il concetto di “medesimo procedimento amministrativo”, come rammentato dal Consiglio di Stato, ‹‹seppur inteso nella sua più ampia latitudine semantica, e che con il gravame vengano dedotti vizi che colpiscano, nelle medesima misura, i diversi atti impugnati, di guisa che la cognizione delle censure dedotte a fondamento del ricorso interessi allo stesso modo il complesso dell’attività provvedimentale contestata dal ricorrente, e che non residui, quindi, alcun margine di differenza nell’apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti congiuntamente gravati; segue da ciò che, nelle ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l’ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni. In questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016 n. 2543)›› (Cons. Stato, sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8539).

Quindi, ciò che rileva, ai fini dell’ammissibilità del processo cumulativo per più lotti è che vengano in contestazione fasi e atti “comuni” della procedura, non che, necessariamente, la gara sia “unica”, cioè i lotti debbano inevitabilmente considerarsi come riferiti ad un appalto unitario.

Infine non rilevano gli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria nn. 4 e 5 del 2019, il cui apparato motivazionale è correlato ad una fattispecie nella quale il problema dell’estensione degli effetti di un giudicato di annullamento e conformativo, pur a fronte di un atto plurimo scindibile sul piano soggettivo (la graduatoria), è limitato ad un’unica procedura (tronco procedurale) concorsuale.

2.3. Cercando, quindi, di andare alla “radice” della questione, occorre, per prima cosa, comprendere quale sia la natura di una gara “divisa in lotti”: in particolare, possono astrattamente darsi tre possibilità, 1) è sempre e comunque una gara “unica”, sì che anche il bando è, quindi, sempre unico; 2) è sempre e comunque un insieme di gare autonome, sì che il bando, per quanto formalmente e documentalmente “comune”, non è unico, ma è come se vi fossero “tanti bandi” per ciascun lotto, quale atto “ad oggetto plurimo”; 3) è potenzialmente caratterizzata da una pluralità di procedure autonome, pur anche non del tutto indipendenti, tra loro, salvi casi eccezionali in cui, i singoli lotti, in ragione della specificità del lavoro, servizio e/o fornitura in oggetto, vengano ad essere strettamente correlati tra loro sul piano strutturale, funzionale e, in prospettiva (del contratto pubblico da stipulare), negoziale.

Il Collegio propende per quest’ultima soluzione.

2.3.1. Occorre, al riguardo, premettere un dato molto importante: la decisione in relazione ad una tematica quale quella in oggetto deve muovere da un punto di osservazione il più possibile “globale” della procedura di gara, nel senso che occorre guardare non solo all’origine (il bando) e al momento centrale (la procedura di gara), ma anche, a valle, alla finalità della procedura ad evidenza pubblica, ovvero la scelta di un operatore economico per la specifica stipulazione di un contratto pubblico.

La gara, evidentemente, è solo uno strumento di scelta del contraente in funzione della stipula di uno specifico contratto, sì che per rispondere al quesito che precede l’interprete deve verificare se l’Amministrazione, pur nell’ambito di una formalmente complessa procedura, intenda stipulare uno o più contratti, con uno o più potenziali contraenti, e, in caso di pluralità dei contratti, se gli stessi contratti siano così strettamente collegati tra loro sul piano causale e funzionale da dar luogo ad un “unico” contratto di lavori, servizi, fornitura o anche misto.

2.3.2. Partiamo dal dato normativo “interno”, con riguardo al codice vigente al momento dei fatti (il d.lgs. n. 50 del 2016).

In primo luogo, consideriamo l’apparato definitorio (art. 3, d.lgs. n. 50 del 2016):

– la centrale di committenza (che nel caso di specie è Azienda Zero) è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie;

– le attività di centralizzazione delle committenze sono le attività svolte su base permanente riguardanti, 1. l’acquisizione di forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti; 2. l’aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;

– i contratti pubblici, sono i contratti di appalto, o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti;

– lotti funzionali: uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;

– lotti prestazionali: uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.

L’art. 37, poi, disciplina l’aggregazione e centralizzazione delle committenze, consentendo alle stazioni appaltanti, specie laddove non possiedano i requisiti per procedere autonomamente all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, di acquisirli “mediante impiego di una centrale di committenza qualificata”.

Le centrali di committenza in particolare possono, ai sensi del comma 7, per quanto in questa sede di interesse, a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori; b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti.

Il comma 9, dopo aver stabilito che la stazione appaltante, nell’ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili, al secondo capoverso precisa che ‹‹la centrale di committenza che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al presente codice e ne è direttamente responsabile››.

Sul piano, invece, “oggettivo” viene in esame l’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, che parte ricorrente richiama (in uno con la norma eurounitaria corrispondente di cui si dirà a breve) a sostegno della tesi della necessaria o, quantomeno, ordinaria unitarietà della procedura di gara pur divisa in lotti.

La disposizione in questione prevede, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, che sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

Interpretando sistematicamente le disposizioni che precedono emerge chiaramente come la divisione in lotti possa concernere tanto un appalto “unico”, sul piano oggettivo e/o soggettivo, quanto una gara bandita da una centrale di committenza in favore di una pluralità di stazioni appaltanti, ognuna delle quali destinata a stipulare un contratto con il contraente vincitore di un determinato “lotto” (come nel caso di specie).

Si pensi, ad es., ad una gara indetta da una specifica stazione appaltante (ad es., la stessa Azienda Zero per “se stessa”) e finalizzata all’acquisizione di una pluralità di servizi tra loro correlati, ancorché oggetto ciascuno di essi un lotto, o alla stipula di un contratto misto con suddivisione in lotti in ragione delle diverse prestazioni che lo caratterizzano: in tal caso, in ragione della stretta correlazione soggettiva ed oggettiva esistente tra i lotti, si può astrattamente ipotizzare una strutturale unicità della procedura di gara, sì che i due lotti, indirizzati verso la conclusione di un unico contratto o di contratti comunque tra loro collegati, possano essere talmente dipendenti tra loro che simul stabunt simul cadent.

Dall’altra parte, però, la normativa consente anche la mera aggregazione e centralizzazione di una pluralità di procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla conclusione di contratti di appalto diversi, da parte di amministrazioni aggiudicatrici diverse, privi di alcun collegamento negoziale tra loro.

Dalla generale previsione dell’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, finalizzata peraltro a garantire la tutela della concorrenza nell’ambito della gestione delle procedure ad evidenza pubblica, con particolare riguardo alle piccole e medie imprese, non è possibile evincere, anche solo implicitamente, la regola dell’unicità della gara laddove la procedura sia indetta da una centrale di committenza in favore di più stazioni appaltanti, destinate ciascuna a stipulare un contratto, avente ad oggetto non “lo stesso”, ma “la stessa tipologia” di servizio e/o fornitura, e in relazione alla quale la suddivisione in lotti corrisponde sostanzialmente ai diversi soggetti pubblici contraenti (in riferimento ad un determinato centro di interessi territoriale, come per le AULSS, o in riferimento ad un determinato centro di imputazione soggettivo pubblico, come nel caso della stessa Azienda Zero e dell’Ente regionale).

In questo caso, infatti, viene in rilievo non tanto la suddivisione in lotti di un unico appalto, ma l’aggregazione in una procedura accentrata di una pluralità di appalti autonomi ciascuno corrispondente ad un lotto.

Per essere estremamente esemplificativi, non è il “servizio pulizie” diviso in lotti, ma sono tanti contratti di servizio, ciascuno corrispondente ad un lotto di gara (che potrebbe costituire una gara autonoma), la cui gestione, nella fase di evidenza pubblica, per la scelta del contraente, viene effettuata, in modo accentrato, dalla centrale di committenza.

Sulla base del diritto interno, in altre parole, certamente è possibile che strutturalmente un appalto diviso in lotti di gara abbia natura unitaria tanto che i singoli lotti simul stabunt simul cadent; ma è altrettanto possibile che, come nel caso di specie, peraltro, la suddivisione in lotti non riguardi un unico appalto, ma un insieme di contratti di appalto ciascuno autonomo, sul piano soggettivo, causale e/o strutturale rispetto agli altri, la cui gestione nella fase di evidenza pubblica venga semplicemente accentrata.

Né, in senso contrario, può valorizzarsi il fatto che sia possibile inserire un limite all’aggiudicazione dei lotti da parte di uno stesso concorrente, perché ciò non rende unitario ciò che è strutturalmente separato nel senso sopra chiarito, ma è uno strumento che opera a valle della procedura di gara e a prescindere dall’oggetto del contratto, al fine esclusivamente di tutelare la concorrenza e, in particolare, le piccole e medie imprese.

Parimenti, non è decisiva nemmeno la previsione contenuta nel comma 4 dell’art. 51 che, come ricordato, consente alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

Oltre al fatto che nel caso di specie questa facoltà non è stata in concreto esercitata, in linea generale sembra di potersi dire che rispetto alle argomentazioni sopra svolte la disposizione in questione dimostri esattamente l’opposto di quello che parte ricorrente ritiene, perché l’avere il legislatore specificato che sussiste e, a quali condizioni, la possibilità di “associare” lotti o gruppi di lotti, dimostra, quantomeno, che vi possono essere gare con più lotti del tutto autonomi ed indipendenti tra loro nel senso sopra chiarito.

2.3.3. Anche l’esame del diritto europeo dei contratti pubblici non pare condurre a soluzioni differenti da quella sopra esposta.

L’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, richiamato da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese, afferma, al comma 1, semplicemente che le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti. La disposizione quindi mantiene ferma la discrezionalità in capo ad una singola amministrazione aggiudicatrice di “modellare” la gara relativa ad un contratto di appalto attraverso anche la suddivisione in lotti, con la precisazione che, tranne per gli appalti la cui suddivisione sia stata resa obbligatoria a norma del par. 4 del medesimo articolo, le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti. Quindi, in caso di divisione della gara in più lotti, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti. Le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse. Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nei documenti di gara le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo. Gli Stati membri possono prevedere che, nei casi in cui al medesimo offerente possa essere aggiudicato più di un lotto, le amministrazioni aggiudicatrici possano aggiudicare appalti che

associano alcuni o tutti i lotti, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che

possono essere associati. Gli Stati membri possono attuare il secondo comma del paragrafo 1 rendendo obbligatorio aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati a condizioni da definire conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione. In tali casi si applicano il paragrafo 2, primo comma e, se del caso, il paragrafo 3.

L’art. 37 della direttiva (recante “Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza”) prevede che: 1. Gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera a). Gli Stati membri possono altresì prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare lavori, forniture e servizi mediante contratti aggiudicati da una centrale di committenza, mediante sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza oppure, nella misura stabilita all’articolo 33, paragrafo 2, secondo comma, mediante un accordo quadro concluso da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera b). Qualora un sistema dinamico di acquisizione gestito da una centrale di committenza possa essere utilizzato da altre amministrazioni aggiudicatrici, ciò viene indicato nell’avviso di indizione di gara per l’istituzione di tale sistema dinamico di acquisizione. In relazione al primo e al secondo comma, gli Stati membri possono prevedere che determinati appalti siano realizzati mediante ricorso alle centrali di committenza o a una o più centrali di committenza specifiche.

Un’interpretazione testuale, sistematica e teleologica della norme che precedono, non consente in alcun modo di ricavare un principio di necessaria o “ordinaria” unicità della gara divisa in lotti.

Le disposizioni europee, così come quelle interne, si limitano a disporre una serie di previsioni a tutela della concorrenza le quali, rispetto al problema dell’unicità o meno dell’appalto diviso in lotti, a bene vedere, sono del tutto “neutre”, perché, per un verso, possono trovare applicazione tanto nelle gare “unitarie” nel senso sopra esposto, quanto nella gara divisa in lotti perché mera aggregazione di appalti diversi, ove l’utilità dell’accentramento e la gestione unitaria di una potenziale pluralità di procedure ad evidenza pubblica consente, proprio attraverso il meccanismo dei lotti e dei vincoli di aggiudicazione, di tutelare la concorrenza e le piccole e medie imprese.

Né spunti di riflessione in senso opposto possono evincersi dai considerando della direttiva richiamati da parte ricorrente.

Più precisamente, quest’ultima ha fatto riferimento al considerando 79 della direttiva, ma è bene partire con l’esame del considerando 78.

Quest’ultimo, dopo aver sottolineato l’opportunità che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI, precisa che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto. L’entità e l’oggetto dei lotti, d’altronde, dovrebbero essere determinati liberamente dall’amministrazione aggiudicatrice che, in conformità delle pertinenti norme sul calcolo del valore stimato dell’appalto, dovrebbe anche avere la facoltà di aggiudicare alcuni dei lotti senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva. L’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe avere il dovere di esaminare se sia appropriato suddividere gli appalti in lotti mantenendo la facoltà di decidere autonomamente sulla base di qualsiasi motivo ritenga rilevante, senza essere soggetta a supervisione amministrativa o giudiziaria. Se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto.

Nel considerando 79, poi, si afferma che se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente. Tuttavia, l’obiettivo di facilitare un maggiore accesso agli appalti pubblici da parte delle PMI potrebbe essere ostacolato se le amministrazioni aggiudicatrici fossero obbligate ad aggiudicare un appalto lotto per lotto anche se ciò implicasse dover accettare soluzioni sostanzialmente meno vantaggiose rispetto a quella di un’aggiudicazione che raggruppi più lotti o tutti i lotti. Pertanto, qualora la possibilità di applicare tale metodo sia stata chiaramente indicata in precedenza, dovrebbe essere possibile per le

amministrazioni aggiudicatrici effettuare una valutazione comparativa delle offerte per stabilire se quelle presentate da un particolare offerente per una specifica associazione di lotti rispondano meglio, nel loro complesso, ai criteri di aggiudicazione stabiliti in conformità della presente

direttiva in relazione a tali lotti rispetto alle offerte per i singoli lotti in questione, prese isolatamente. In tal caso, all’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe essere consentito aggiudicare un appalto che associ i lotti in questione all’offerente interessato. Occorre chiarire che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero effettuare tale valutazione comparativa determinando prima quali offerte rispondano meglio ai criteri di aggiudicazione stabiliti per ogni singolo lotto per poi compararle, nel loro complesso, a quelle presentate da un particolare offerente per una specifica associazione di lotti.

Come si può notare, il diritto europeo è “neutro” rispetto alla struttura e alla natura dell’appalto oggetto di gara, ma si limita a incentivare forme e strutture della gara idonee a garantire la maggiore concorrenza possibile, nel rispetto, d’altronde, delle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici.

2.3.4. Escluso che dalla normativa, sia interna che europea, sia possibile evincere, nei limiti e ai fini che qui interessano, una regola generale in termini di necessaria o ordinaria unicità della gara divisa in lotti, ne consegue il carattere necessariamente relativo e casistico della valutazione che di volta in volta l’interprete deve effettuare nell’esaminare l’oggetto, la finalità e la struttura del bando di gara.

Questa relativizzazione, quindi, esclude di poter censurare in termini assoluti, come vorrebbe, invece, parte ricorrente, l’insegnamento, consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la gara suddivisa in più lotti, di regola, non costituisce un’unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, sì che, pur essendo la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare), a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi (in questo senso, ad es., Cons. Stato, sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749)

In questo senso, è stato affermato, il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

In questi casi, quindi, il bando è “comune”, ma non è “unitario”; è proceduralmente e formalmente unico, ma sostanzialmente plurimo (“ad oggetto plurimo”), tanti quanti sono i lotti, perché ciascun lotto autonomo è correlato ad un contratto che verrà stipulato da una specifica amministrazione aggiudicatrice con l’aggiudicatario del singolo lotto di riferimento.

2.3.5. Parte ricorrente ha asserito che un approdo ermeneutico come quello sopra ricordato della giurisprudenza amministrativa contrasterebbe con la c.d. direttiva ricorsi (dir. 89/665/CEE), così come interpretata dalla Corte di Giustizia UE, la quale ha negato la possibilità di disporre l’aggiudicazione in presenza di una decisione dell’organo competente per i ricorsi che disponga l’annullamento del bando (C-448/01, EVN e Wienstrom, cit.), così come degli atti al medesimo conseguenti.

Inoltre, secondo parte ricorrente, il diritto di accesso ai ricorsi si giustifica e deve prevalere anche e soprattutto laddove il ricorrente abbia interesse ad una integrale rinnovazione della procedura di gara che possa consentire la sua partecipazione (C-100/12, Fastweb, punto 33; C-689/13, PFE, punti 28 e 29).

Anche questa censura non è fondata.

È vero che l’art. 19, par. 1, secondo comma, TUE obbliga gli Stati membri a stabilire i rimedi giurisdizionali necessari ad assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, il rispetto del loro diritto a una tutela giurisdizionale effettiva (v., in tal senso, sentenza del 26 marzo 2020, Miasto Lowicz e Prokurator Generalny, C-558/18 e C-563/18, EU:C:2020:234, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

D’altronde, fatta salva l’esistenza di norme dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro, in forza del principio dell’autonomia procedurale, stabilire le modalità processuali di tali rimedi giurisdizionali, a condizione, tuttavia, che tali modalità, nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione (principio di effettività) (sentenza del 21 dicembre 2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, punto 58).

Per quanto riguarda il principio di effettività, poi, occorre ricordare che il diritto dell’Unione non produce l’effetto di obbligare gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, a meno che, tuttavia, dall’impianto sistematico dell’ordinamento giuridico nazionale in questione risulti che non esiste alcun rimedio giurisdizionale che permetta, anche solo in via incidentale, di garantire il rispetto dei diritti che i singoli traggono dal diritto dell’Unione, o che l’unico modo per poter adire un giudice da parte di un singolo sia quello di commettere violazioni del diritto (v., in particolare, sentenze del 14 maggio 2020, Országos Idegenrendészeti Foigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C-924/19 PPU e C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, punto 143, e del 21 dicembre 2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, punto 62).

Nel caso di specie, nessuna violazione delle suddette norme è possibile rinvenire, perché l’ordinamento italiano permette e ha consentito, infatti, che anche in ordine al lotto 8 potesse essere esperita l’impugnazione degli atti di gara, bando compreso, tanto che proprio CMF ha agito in giudizio a tal fine: il fatto che, poi, il ricorso non sia stato accolto dipende esclusivamente dalle caratteristiche processuali della domanda esperita dalla parte ricorrente.

Il fatto che il lotto 8 sia l’unico rimasto “intatto” – almeno allo stato – è la conseguenza non della violazione del diritto ad un ricorso effettivo e all’effettività della tutela giurisdizionale, ma della stessa struttura della gara pubblica nel senso più sopra esposto, sì che, al contrario, proprio affermare la caducazione automatica con effetti anche “orizzontali” porterebbe ad una situazione gravemente discriminatoria e lesiva dell’affidamento maturato da chi si è visto aggiudicare una procedura ad evidenza pubblica senza subire una espressa pronuncia di annullamento degli atti di gara.

2.3.6. A tal proposito, parte ricorrente ha fatto anche richiamo all’istituto del legittimo affidamento, inteso quale corollario del principio di certezza del diritto e con rango di principio generale del diritto dell’Unione (C-205/82 a C-215/82, Deutsche Milchkontor GmbH e altri c. Repubblica federale di Germania), in quanto tale idoneo a vincolare l’attività normativa, amministrativa e giurisdizionale degli Stati membri (C-74/74, CNTA c. Commissione; C-112/77, Töpfer/Commissione).

Nel caso di specie, d’altronde, l’istituto del legittimo affidamento, che può e deve, come insegnato dalla CGUE e dalla giurisprudenza amministrativa nazionale, fungere certamente da parametro di validità dell’azione amministrativa, non soccorre l’istanza di tutela avanzata da CMF sia perché nel caso di specie, l’interpretazione delle disposizioni normative e l’applicazione dei principi del sistema amministrativo, interno ed europeo, come detto, non presentano criticità, in conformità sia al criterio di interpretazione letterale, che a quello sistematico e teleologico, non potendo il richiamo al principio del legittimo affidamento sovvertire una soluzione ermeneutica sufficientemente chiara e precisa; sia perché CMF non può dire in realtà di vantare un effettivo affidamento legittimo con riguardo agli effetti caducanti dell’annullamento del bando nell’ambito dei giudizi relativi ai lotti diversi da quello qui in contestazione.

Premesso, infatti, che la produzione di effetti caducanti non è e non può essere oggetto di una determinazione autonoma della P.a., ma è un dato oggettivo, che può sussistere o meno a seconda che si verifichino i presupposti previsti dall’ordinamento, laddove vi siano lotti del tutto autonomi, nel senso sopra inteso, l’effetto caducante non può in alcun modo prodursi e non è nemmeno ravvisabile un legittimo affidamento al riguardo.

2.3.7. La soluzione propugnata da parte ricorrente, del resto, oltreché non corretta sul piano del diritto sostanziale – perché oblitera la distinzione, non vietata dall’ordinamento interno ed europeo, tra appalto unico diviso in lotti e pluralità di appalti autonomi accentrati in una sola gara divisa in lotti e composta da atti o fasi “comuni” – è anche evidentemente problematica sul piano processuale.

Da un lato, infatti, ammettere, in via generale, un’efficacia “esterna” e “orizzontale” – estesa, cioè, ad atti diversi da quelli specificamente oggetto della tutela giurisdizionale richiesta da un ricorrente nello specifico giudizio instaurato – dell’annullamento di atti e provvedimenti amministrativi ancorché “presupposti”, pone delle serie criticità rispetto al principio della domanda, della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, e dell’interesse a ricorrere, di cui al combinato disposto degli artt. 39 c.p.a. e 99, 100 e 112 c.p.c.,: infatti, la pronuncia giudiziale di annullamento in questo modo finisce per produrre, in via diretta e non meramente indiretta, effetti (la caducazione degli atti di altro lotto) rispetto ai quali potrebbe non sussistere l’interesse e la legittimazione del ricorrente, ampliando in modo implicito, ma inevitabile, l’oggetto del dictum e del decisum giudiziale.

Dall’altro lato, e di conseguenza, questa impostazione comporterebbe la necessità sempre e comunque, quando viene impugnata una clausola di un bando posto “al vertice” di una gara divisa in lotti, lamentando l’invalidità derivata di tutti gli atti a seguire, di garantire il contraddittorio anche nei confronti degli aggiudicatari di tutti i lotti, compresi quelli rispetto ai quali il ricorrente non ha alcun interesse all’aggiudicazione, costituendo così un rapporto processuale necessario a fronte di situazioni giuridiche attive (il ricorrente) e passive (l’aggiudicatario del lotto diverso da quello oggetto delle pretese del ricorrente) tra loro non in contrasto.

È evidente, quindi, che l’unicità della gara, tale da giustificare gli effetti dedotti da parte ricorrente può riscontrarsi solo laddove vi siano gli elementi concreti – in ragione, tra le altre cose, della natura dell’appalto e del contratto stipulando, del numero della Amministrazioni aggiudicatrici beneficiarie della procedura ad evidenza pubblica e del rapporto e collegamento strutturale e funzionale sussistente tra gli oggetti dei diversi lotti, sempre alla luce della regolamentazione contrattuale “finale” – per ritenere che la procedura, pur divisa in lotti, afferisca ad un unico appalto, sì che tutti gli atti della procedura, quando in particolare viene ad essere annullato il bando, simul stabunt simul cadent.

2.3.8. Nel caso di specie, non sussistono i presupposti per poter affermare la suddetta unicità dell’appalto.

Per un verso, va sottolineato che sussistono gli indici “formali” per qualificare ogni lotto come gara autonoma, citati anche dalle parti resistente e controinteressata e valorizzati dalla stessa giurisprudenza amministrativa sopra richiamata (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749): assegnazione di un distinto CIG per ciascun lotto; necessità per gli operatori economici di presentare l’offerta tecnica ed economica per ciascun lotto a cui si intende partecipare; diversità del servizio da svolgere concretamente nell’ambito di ciascun lotto in ragione dei fabbisogni e degli spazi da pulire e sanificare di ciascuna Azienda sanitaria o degli altri enti, come Azienda Zero, l’Istituto Ville Venete e la Regione Veneto).

Per altro verso, sul piano strutturale e funzionale, i singoli lotti (13) della gara in contestazione sono ciascuno finalizzato alla conclusione di uno specifico ed autonomo contratto con una specifica e differente Amministrazione (alcune delle quali peraltro nemmeno appartenente all’area Sanitaria in senso stretto) e, quindi, sul piano anche negoziale, privi di qualunque collegamento tra loro.

Anche le offerte non sono considerabili come “omogenee”, nemmeno sotto il profilo tecnico, dovendo attagliarsi al servizio da svolgere concretamente nell’ambito di ciascun lotto, ossia alle strutture sanitarie o agli altri enti pubblici (Azienda Zero, Istituto Ville Venete e Regione Veneto) in cui deve essere erogato il servizio di pulizia e sanificazione.

Quand’anche sul piano della tipologia di prestazione il servizio oggetto di gara fosse stato identico per ciascuno dei contratti stipulandi, nemmeno in tal caso si sarebbe potuta affermare l’unicità dell’appalto, perché nel caso di specie Azienda Zero ha esclusivamente accentrato tredici appalti autonomi, razionalizzando lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica e consentendo la tutela della concorrenza mediante l’utilizzo dello strumento del vincolo di aggiudicazione, previsto dal citato art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016.

Si aggiunga, peraltro, – ma ad colorandum, considerato quanto appena detto – che i criteri di valutazione delle offerte da applicare non erano nemmeno i medesimi per tutti i lotti.

2.3.9. Va precisato, infine, che parte ricorrente non ha censurato il mancato annullamento d’ufficio o la mancata revoca in autotutela da parte di Azienda Zero degli atti afferenti al lotto n. 8, contestazione del tutto differente rispetto a quella relativa al mancato riconoscimento di un effetto “caducante” già prodottosi sugli atti di gara in contestazione.

Una tale censura, infatti, avrebbe richiesto una specifica deduzione in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 21 nonies e quinquies, l. n. 241 del 1990, norme che sono state citate da parte ricorrente esclusivamente per lamentare l’asserita non corretta “conferma” di atti ritenuti da CMF, come detto, automaticamente caducati.

Del resto, va sottolineato come il potere di autotutela in capo alla P.a. sia discrezionale, la doverosità dell’autotutela essendo configurabile nei limiti e alle condizioni espressamente previsti dall’ordinamento, interno ed europeo, nel caso di specie non sussistenti.

3. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere respinto, senza che si ponga la necessità di procedere al rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE.

Attesa la particolarità della controversia le spese di lite devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nelle camere di consiglio dei giorni 7 febbraio 2024 e 15 febbraio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Paolo Nasini, Primo Referendario, Estensore

Massimo Zampicinini, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Paolo Nasini		Alessandra Farina

IL SEGRETARIO