Pubblicato il 28/02/2024

N. 00542/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01039/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2022, proposto da Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Dalli Cardillo, Sabrina Di Giampietro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Claudia Vuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della Deliberazione 6 maggio 2022 n. 609 del Direttore Generale dell’A.S.L. Salerno portante diniego di adeguamento prezzi del servizio di gestione del call center CUP nonché dell’articolo 9 del contratto di appalto Rep. n. 101/2014 ove dovesse essere interpretato nel senso di non consentire la revisione prezzi in violazione dell’articolo 115 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 1339 cod. civ.

e per l’accertamento

della fondatezza della pretesa della cooperativa ASSO alla revisione dei corrispettivi ai sensi dell’articolo 115 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 9 del contratto d’appalto Rep. n. 101 del 24 marzo 2014 con conseguente condanna dell’A.S.L. di Salerno a corrispondere alla ricorrente a titolo di adeguamento prezzi la somma di Euro 120.000,00 o quel diverso importo, maggiore o minore, che risulterà dovuto all’esito del presente giudizio

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 6 giugno 2022 e depositato il successivo 14 giugno 2022, la Cooperativa sociale ASSO, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo (d’ora in poi “Cooperativa sociale Asso”), premettendo di essere stata affidataria del servizio di gestione del call center CUP dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno dal gennaio 2014 al 27 dicembre 2020, ha chiesto l’annullamento della Deliberazione del 6 maggio 2022 n. 609 del Direttore Generale dell’A.S.L. Salerno di diniego di adeguamento prezzi del servizio in questione, nonché dell’articolo 9 del contratto di appalto Rep. n. 101/2014, ove dovesse essere interpretato nel senso di non consentire la revisione prezzi in violazione dell’articolo 115 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 1339 cod. civ.

1.1. La complessa vicenda sottesa al presente giudizio può essere ricostruita alla luce di quanto rappresentato dalla ricorrente in ricorso e dai documenti versati in atti. La Cooperativa Sociale Asso è stata affidataria del servizio di gestione del call center CUP dell’A.S.L. di Salerno, con contratto stipulato nel gennaio 2014, rep. n. 101 del 24 marzo 2014, prorogato più volte, fino a dicembre 2020. In virtù di suddette proroghe, aveva già presentato nelle date del 17 ottobre 2019 e del 13 gennaio 2020, a mezzo pec, richiesta di revisione dei prezzi, mai riscontrata ed ha, perciò, proposto un primo ricorso ex articoli 31 e 117 cod. proc. amm. dinanzi a questo Tribunale, definito con sentenza del 25 febbraio 2021, n. 494, con declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse, in quanto nelle more era stato adottato provvedimento di diniego con atto deliberativo del Direttore generale dell’A.S.L. di Salerno n. 209/2021. Contro tale delibera ha instaurato, quindi, un nuovo giudizio, conclusosi con sentenza n. 1444, pubblicata in data 11 giugno 2021, di accoglimento per violazione delle garanzie partecipative. In ottemperanza a tale sentenza, l’A.S.L. di Salerno, con lettera prot. gen. n. 175367 del 26 agosto 2021, ha comunicato motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di revisione prezzi e precisando ex articolo 10-bis della legge n. 241/1990, ma non ha dato seguito al procedimento. La Cooperativa sociale Asso ha, quindi, proposto un nuovo ricorso ex articoli 31 e 117 cod. proc. amm., definito anche esso con sentenza n. 1290, del 18 maggio 2022, di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, data l’adozione nelle more di un rinnovato provvedimento di diniego del Direttore Generale dell’A.S.L. di Salerno, del 6 maggio 2022, n. 609, oggetto del presente giudizio di impugnazione.

1.2. La Cooperativa sociale Asso ha, quindi, dedotto, a fondamento dell’odierno ricorso i seguenti due motivi, così rubricati:

I. Violazione e omessa applicazione degli articoli 7 e 115 del D. Lgs. n. 163/2006 nonché dell’articolo 9 del contratto di appalto Rep. n. 101 del 24 marzo 2014. Errata applicazione dell’articolo 1655 cod. civ. Eccesso di potere per omessa istruttoria e carente motivazione. Falso presupposto di fatto. Sviamento;

II. Violazione ed errata applicazione dell’articolo 82, comma 3 bis, dell’articolo 86 comma 3 bis e dell’articolo 87 comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006. Violazione ed omessa applicazione dell’articolo 36 Cost. e dell’articolo 1 del Decreto Legge n. 338 del 9 ottobre 1989 convertito con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della Legge 7 dicembre 1989, n. 389. Violazione dei minimi retributivi previsti dal CCNL di riferimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errato presupposto di fatto e ingiustizia manifesta. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Travisamento.

1.3. Si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Salerno chiedendo il rigetto del ricorso, eccependone l’infondatezza.

1.4. All’udienza pubblica del 21 febbraio 2024, previa dichiarazione di permanenza dell’interesse da parte ricorrente e deposito di ulteriori memorie e documenti ex articolo 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. In limine litis, va espressamente ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2, del cod. proc. amm., che devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo […] le controversie […] relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto». L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo tutte le ipotesi nelle quali il contenuto della eventuale clausola di revisione implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione; mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 luglio 2023, n. 7291; Cons. Stato, sez. III, n. 5651/2022, che richiama Cass. civ., SS.UU., ord. n. 35952/2021).

2.2. Nel merito, deve essere innanzitutto evidenziato che l’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è «al contempo […] posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto» (Consiglio di Stato sez. IV, 07 luglio 2022, n. 5667). L’articolo 115 del d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile al caso in esame, rappresenta, dunque, un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; in senso conforme, Corte Costituzionale n. 447/2006). La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato sez. III, n. 25/2017). Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4207 del 6 agosto 2014; Id., sez. V, n. 4444 del 3 agosto 2012). Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre – a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione – un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi. L’articolo 115, dopo aver stabilito che «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo», prevede, infatti, che la revisione venga operata «sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5» e cioè sulla base di costi standardizzati poi nella prassi sostituiti dall’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, c.d. FOI.

2.3. Nel caso in esame, l’articolo 9 del contratto stipulato tra le parti prevede espressamente, al comma 5, che «L’Assuntore non potrà vantare diritto ad altri compensi, ovvero ad adeguamenti, revisioni o aumenti dei corrispettivi, come sopra indicati, salvo quanto stabilito dalla normativa vigente».

2.3.1. Il Collegio ritiene che la clausola di salvezza contenuta nell’articolo 9, comma 5, sopra richiamato, rinvia sostanzialmente alla disciplina di cui all’allora vigente articolo 115 d.lgs. 163/2006 e risulta, per tal via, legittima. Ne discende che si è in presenza di una clausola che implicitamente attribuisce una facoltà discrezionale alla stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato e, dunque, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria.

3. Premesso ciò in punto di disciplina applicabile, va esaminato il primo motivo, con il quale la Cooperativa sociale Asso contesta il provvedimento di diniego dell’A.S.L., per violazione dell’articolo 115 d.lgs. 163/2006, sostanzialmente evidenziando di aver svolto per sette anni un servizio che non ha comportato l’utilizzo di sola forza lavoro e manodopera e di aver, quindi, senz’altro diritto alla rivalutazione quanto meno in base agli indici ISTAT.

3.1. Il motivo è infondato.

3.2. Il Collegio, tralasciando la questione relativa alla natura del servizio prestato dalla Cooperativa sociale Asso, ritiene di dover condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «La mera variazione di determinati indici elaborati da ISTAT (c.d. FOI, ossia indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati) non implica automatico riconoscimento della revisione dei prezzi dell’appalto», pena, altrimenti l’introduzione di un meccanismo di indicizzazione automatica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7756). In particolare, «onde poter essere ammessi alla suddetta procedura di revisione è innanzitutto necessario – come sopra anticipato – che l’appaltatore fornisca la dimostrazione circa l’aumento dei costi e della correlativa incapacità di farvi fronte (assenza di equilibrio economico), sì da comportare un azzeramento dell’utile e dunque la seria compromissione delle prestazioni oggetto di appalto. Tale dimostrazione viene poi sottoposta all’istruttoria della PA che, dal canto suo, valuterà la bontà e dunque la sussistenza dei presupposti onde provvedere alla anelata revisione dei prezzi […] In questa direzione la variazione dei suddetti indici ISTAT costituisce non condizione di operatività della clausola di revisione (an della revisione) ma, più correttamente, limite massimo entro il quale la revisione stessa deve essere accordata (quantum della revisione)» (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 giugno 2023, n. 6257). Tale orientamento risulta, infatti, più aderente alla natura discrezionale del potere dell’amministrazione, così come riconosciuto dalla normativa di riferimento, oltre a non contrastare con quell’indirizzo secondo cui non deve essere fornita prova di “particolari e notevoli squilibri” da parte dell’appaltatore (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2096), in quanto richiede solo un principio di prova in ordine alla sussistenza dello squilibrio economico da colmare con la revisione dei prezzi.

3.3. Orbene, va premesso che la ricorrente cooperativa aveva sin dal 2019 chiesto la revisione del corrispettivo del servizio a decorrere dall’anno 2016, cioè dal terzo anno di esecuzione del rapporto, in relazione al solo aumento ISTAT e per l’annualità del 2019 la revisione in relazione anche all’aumento del costo del lavoro del 5% rispetto agli anni precedenti, senza, tuttavia, nemmeno allegare l’incidenza che tali aumenti hanno avuto effettivamente in concreto sulla propria attività. Nella successiva richiesta di revisione e nota inviata all’A.S.L., ai sensi dell’articolo 10-bis legge 241/90, la ricorrente si è limitata a richiamare l’aumento ISTAT dei prezzi al consumo secondo l’indice FOI, richiedendo l’adeguamento del corrispettivo contrattuale “ipso iure”. Ne discende che correttamente, nel provvedimento n. 609 del 6 maggio 2022, oggetto del presente giudizio, l’A.S.L. ha motivato, ex aliis, il diniego di revisione evidenziando che la Cooperativa sociale Asso «non ha fornito alcun elemento a dimostrazione della non remuneratività dei prezzi fissati e pagati dalla ASL Salerno per il servizio affidato, e per i quali ha chiesto la rivalutazione» e che «le tabelle ISTAT non sono da sole sufficienti ad individuare una non rimuneratività della tariffa oraria pagata dalla ASL Salerno per il servizio di che trattasi», non ravvisandosi alcuna violazione della normativa di cui all’articolo 115 del d.lgs. 163/2006, né vizi relativi all’istruttoria o motivazione.

4. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione della normativa sulla revisione dei prezzi alla luce dell’aumento del costo del lavoro, asseritamente dimostrato anche da quanto stabilito nell’accordo contrattuale del 28 marzo 2019, stipulato tra i sindacati delle cooperative sociali e dei lavoratori, nonché difetto di istruttoria e vizio di motivazione del provvedimento di diniego.

4.1. In primo luogo, non può essere accolto il motivo nella parte in cui la ricorrente ravvisa l’erronea applicazione dell’articolo 115 del d. lgs, n. 163/2006 poiché a fronte dell’interesse legittimo vantato è stata esercitata l’attività istruttoria culminata con una valutazione discrezionale di tipo tecnico conforme al dettato procedurale della norma invocata, che non evidenzia, ad avviso del Collegio, macroscopici profili di irragionevolezza ovvero evidenti ragioni di censura. Ne consegue che non è ravvisabile alcuna violazione di legge rispetto a quanto previsto dal medesimo citato articolo 115, poiché, come detto, dalla clausola di revisione periodica del prezzo, ancorché non espressamente prevista nel contratto, ma implicitamente desumibile dalla clausola di salvezza di cui all’articolo 9, comma 5, sopra richiamato, non discende un diritto all’adeguamento del corrispettivo contrattuale, bensì solamente l’obbligo per l’amministrazione di valutare la richiesta motivando le relative determinazioni.

4.2. In secondo luogo, dal tenore del provvedimento di diniego adottato dall’A.S.L. non emergono neppure i vizi del provvedimento denunciati dalla ricorrente, sotto il profilo della motivazione e dell’istruttoria, in quanto lo stesso risulta adottato all’esito di un’istruttoria, invero lunga e complessa come riferito supra, in cui sono stati depositati documenti atti a dimostrare le variazioni dei costi del lavoro e, infatti, è motivato anche con riferimento all’assenza di una idonea prova, nel procedimento, della non remuneratività dei prezzi fissati e pagati dalla ASL Salerno per il servizio affidato, e non dell’aumento in sé del costo del lavoro. Con più ampio impegno esplicativo, l’amministrazione resistente ha sostenuto: «-che in particolare la ditta Asso non effettua nuovamente nessun raffronto tra il costo del lavoro da imputarsi al costo orario del servizio, come da offerta del 2013, ed il costo del lavoro da imputarsi allo stesso costo orario per il 2019/2020, come già evidenziato con la nota pec del proponente Ufficio prot. 175367 del 26.08.2022; – che la stessa ditta, con la documentazione inviata, relativamente al periodo 2019 – 2020 fa rilevare esclusivamente un incremento del costo del lavoro orario, per il maggior numero di operatori impiegati, da € 7,40 (aprile 2019) ad € 7,91 (settembre 2020); – che tale evidenziazione, in considerazione di quanto precedentemente rappresentato in ordine alla tipologia di servizio espletato con prevalente utilizzo di manodopera, fa ritenere che la tariffa oraria di € 13,70 sia ancora remunerativa nel 2019/2020; – che nessun altro elemento di valutazione in ordine ad eventuali ulteriori variazioni delle voci che determinano il prezzo orario di € 13,70 viene fornito dalla ditta ASSO […]».

4.3. In definitiva, quindi, a fronte della mancata dimostrazione da parte della richiedente dell’intervenuto mutamento del rapporto sinallagmatico esistente tra le parti al momento della sottoscrizione del contratto, conseguente ad un aumento dei costi di gestione non prevedibile e comunque superiore a quello rientrante nella normale alea contrattuale, l’A.S.L. ha correttamente respinto la domanda di revisione, non ritenendo sufficiente il mero richiamo da parte della Cooperativa sociale Asso alle variazioni del costo del lavoro relativamente al periodo 2019-2020. Da ciò consegue, infine, l’inammissibilità della richiesta di verificazione o consulenza tecnica d’ufficio “al fine di stabilire a quanto ammonti l’adeguamento del corrispettivo spettante alla cooperativa sociale ASSO ex articolo 115 del D. Lgs. n. 163/2006”, in quanto evidentemente volta a supplire un onere probatorio non assolto dalla ricorrente Cooperativa già in sede procedimentale.

5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la complessità delle questioni, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Rosa Anna Capozzi		Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO