Pubblicato il 01/03/2024

N. 04135/2024 REG.PROV.COLL.

N. 07245/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 7245 del 2017, proposto da
– Lavanderie dell’Alto Adige s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Giovanni Gulina, Francesca Cima, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Angeletti in Roma, alla via Giuseppe Pisanelli n. 2;

contro

– AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, alla via Vittoria Colonna n. 40;
– So.Ge.Si. s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.T.I. con le mandanti Alfredo Grassi s.p.a e Alsco Italia s.r.l., non costituita in giudizio;

per il risarcimento del danno

– per l’ingiusta lesione del proprio interesse legittimo, come operata da A.M.A. s.p.a., a seguito della determinazione del 26 novembre 2010, n. 378 e degli atti a essa presupposta e conseguenziali.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ama s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 dicembre 2023, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Uditi per le parti i difensori presenti in collegamento da remoto, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La “Lavanderie dell’Alto Adige s.r.l.” (di seguito anche solo “LAA”), con ricorso depositato il 27 luglio del 2017 ha spiegato azione per il risarcimento del danno derivante dalla prospettata illegittimità dell’attività amministrativa posta in essere dalla intimata A.M.A s.p.a (di seguito anche solo “AMA”).

1.1. In fatto, dalla produzione attizia delle parti emerge quanto segue:

– con determinazione dell’Amministratore delegato di A.M.A. S.p.A. n. 378-2010 del 26 novembre 2010 si è provveduto all’aggiudicazione della gara di appalto per il servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura, logistica dei dispositivi di protezione individuale e vestiario occorrenti per il personale dell’AMA per un periodo di mesi 48 al R.T.I. composto dalle società Sogesi s.p.A., Alsco Italia s.r.l. e Alfredo Grassi s.p.a.;

– LAA ha impugnato tale provvedimento dinanzi a questo Tribunale che, con decisione della sez. II-ter, 4 gennaio 2012, n. 82, ha respinto il ricorso principale senza esaminare il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria;

– si è quindi sviluppata una articolata vicenda in appello, nella quale sono intervenute le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5348 del 2014 (che ha: – respinto l’appello incidentale di Sogesi s.p.a., Alfredo Grassi s.p.a. e Alsco Italia s.r.l. ; – accolto l’appello principale di LAA), n. 1116 del 2016 (che non definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione proposto da So.Ge.Si. s.p.a, lo ha accolto in parte, per l’effetto, revocando l’impugnata sentenza n. 5348/2014 e disponendo il deferimento del giudizio all’Adunanza plenaria), e n. 19/2016 dell’Adunanza plenaria (che, pronunciando sulla domanda rescissoria proposta nel ricorso per revocazione, ha respinto l’appello incidentale proposto dalla So.Ge.Si. s.p.a. e ha restituito il giudizio alla sezione rimettente per l’esame dell’appello principale proposto da LAA);

– infine, con decisione n. 5317/2016 il Consiglio di Stato, sez. V, ha accolto l’appello principale proposto da LAA e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto «il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado».

1.2. LAA lamenta in questa sede «il macroscopico errore posto in essere dalla stazione appaltante nell’omesso riconoscimento che la mancata presentazione dei rapporti di prova de quibus avrebbe necessariamente dovuto comportare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. controinteressata e, conseguentemente, la legittima aggiudicazione a L.A.A., nonché, la gravità della condotta posta in essere da A.M.A., la quale non ha riconosciuto – fin da subito – la fondatezza delle doglianze evidenziate da L.A.A., provvedendo anzi alla stipula del contratto di appalto con l’A.T.I. aggiudicataria (stipula avvenuta in data 12.07.11), senza neppure attendere la definizione del merito del ricorso TAR, la cui fissazione pure era stata dal Consiglio di Stato sollecitata ex art. 55, comma decimo, c.p.a.».

1.2.1. Non sarebbe, peraltro, stato possibile accettare la tardiva offerta di subentro nell’appalto da parte della stazione appaltante, per il periodo residuo di nove mesi, in quanto la commessa, per sua natura prevedrebbe «un ingente investimento iniziale (accompagnato costi di gestione mensili): investimento impassibile di ammortamento in soli nove mesi».

2. Si è costituita in giudizio l’AMA, eccependo l’inammissibilità in rito e l’infondatezza nel merito del ricorso.

3. All’udienza smaltimento del 15 dicembre 2023, previo deposito di scritti difensivi, l’affare è transitato in decisione.

4. Va disattesa l’eccezione dall’AMA, nel senso della violazione del “ne bis in idem”, in quanto il presente ricorso costituirebbe un mero duplicato dell’istanza risarcitoria già formulata nell’affare r.g.n. 289/2011.

4.1. In particolare, nel primigenio giudizio, LAA ha spiegato puntuale azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente, come si legge alla lettera b) delle conclusioni del ricorso.

La domanda risarcitoria, del resto, è riportata nell’epigrafe della sentenza di questo Tribunale, sez. II-ter, n. 82 del 2012, che ha rigettato il ricorso, senza delibare espressamente su di essa. In particolare, non è contemplata un’espressa pronuncia in ordine alla domanda di risarcimento del danno, evidentemente reputando la relativa domanda assorbita dal pronunciato rigetto della domanda di annullamento. Invero, la ripetuta sentenza n. 82 del 2012 non menziona né in motivazione, né in dispositivo, la domanda risarcitoria, né statuisce espressamente il rigetto di quest’ultima.

4.2. Nel successivo giudizio di appello, diversamente, LAA ha istato, e ciò non è controverso, unicamente per il: «[…] risarcimento in forma specifica, mediante l’aggiudicazione in favore della società appellante ed il suo subentro in luogo del RTI aggiudicatario nel contratto di appalto; in ordine ai quali punti la appellante dichiara la propria incondizionata disponibilità a subentrare nella stipula del contratto e nella esecuzione della commessa».

Non è stata quindi riproposta la domanda risarcitoria per equivalente che, come si è innanzi osservato, non è stata esaminata in primo grado.

4.3. Sul punto, l’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., così recita: «Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio». L’appellante, ossia nel caso di specie LAA, onde evitare l’effetto di rinuncia ex lege non si sarebbe potuto esimere dal riproporre nel ricorso introduttivo del giudizio d’appello la (non scrutinata in primo grado) domanda di risarcimento del danno per equivalente, il che pacificamente non è avvenuto.

4.4. Inveratosi, per quanto innanzi, l’effetto legale di rinuncia, occorre addivenire alla qualificazione giuridica, onde ritrarne le ricadute processuali nel presente giudizio.

4.4.1. Da tale angolazione, va qui richiamata la nota distinzione tra “rinuncia agli atti” dalla “rinuncia all’azione”. La rinuncia agli atti, pur implicando l’estinzione del processo, non preclude all’interessato la futura riproposizione della medesima domanda in un secondo momento, ferme restando le preclusioni e le decadenze maturate nelle more. La rinunzia all’azione, invece, preclude proprio la successiva riproposizione della domanda poiché si traduce in una rinuncia alla tutela (solo) giurisdizionale del diritto.

Si è sul punto affermato come la rinuncia agli atti del giudizio importi l’estinzione del processo, cui consegue una pronuncia meramente processuale, potendo essere la domanda riproposta nel caso in cui siano ancora aperti i termini per far valere in giudizio la pretesa sostanziale, mentre la rinuncia all’azione determini una pronuncia con cui si prende atto di una volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio, con la conseguente inammissibilità di una riproposizione della domanda; in quest’ultimo caso non vi può essere estinzione del processo, in quanto la decisione implica una pronuncia di merito, cui consegue l’estinzione del diritto di azione, atteso che il giudice prende atto della volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta nel processo (Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2018 n. 2666; id., sez. III, 21 giugno 2017 n. 3058)

4.4.2. Ritiene il Collegio, in sintonia con un consolidato orientamento pretorio, che la rinuncia ex lege alla domanda risarcitoria scaturente dalla sua mancata riproposizione in appello non possa ritenersi univocamente indicativa della volontà dell’interessato di rinunciare in via definitiva alla pretesa risarcitoria. Se, infatti, in linea di principio l’atto processuale costituisce estrinsecazione dell’esercizio di una facoltà insita ad un diritto, la rinuncia all’atto non implica di per sé rinuncia al diritto, manifestandosi soltanto la volontà di rinunciare a quella peculiare modalità di esercizio di esso, senza pregiudicarne anche tutte le altre ancora possibili, in quanto consentite dal complesso delle facoltà costituenti il contenuto del diritto stesso. Di talché, la conclusione secondo cui la mancata riproposizione in appello della domanda risarcitoria per equivalente spiegata in primo grado non costituisca un limite alla ripresentazione della medesima domanda nell’ambito di un autonomo giudizio, nel rispetto del termine di cui all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. (ex multis, C.G.A.R.S., 14 febbraio 2024, n. 111).

5. Nel merito, il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.

5.1. Attesa l’acclarata illegittimità del provvedimento di ammissione in gara del RTI risultato aggiudicatario (come da cennata decisione del Consiglio di Stato n. 5317/2016), in applicazione dell’art. 124 cod. proc. amm., la stazione appaltante deve essere condannata a risarcire per equivalente la ricorrente del danno da questa patito a causa della mancata aggiudicazione.

5.1.1. In ordine al profilo soggettivo dell’illecito lamentato dalla odierna deducente, occorre rilevare che, ai fini del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, a seguito della sentenza 30 settembre 2010, C-314/09 della Corte di giustizia dell’Unione europea, non assume più rilievo il carattere colpevole della condotta della pubblica amministrazione e ciò anche quando si tratti di appalti sotto soglia comunitaria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686). È ormai consolidato l’indirizzo del Giudice amministrativo, secondo cui «la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata – secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio» (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 912/2021).

5.1.2. Il nesso di causalità emerge evidente dagli atti, derivando il mancato conseguimento dell’affidamento in capo alla ricorrente dalla illegittimità dell’azione amministrativa posta in essere dall’AMA.

5.1.3. Quanto all’ammontare del risarcimento per equivalente, il collegio, richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 2/2017 e rammentato che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, rileva che, in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuto riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta, al fine di non concorrere all’aggravamento del danno (C.G.A. n. 688/2022).

5.1.3.1. Nella specie, il risarcimento per equivalente va dunque stabilito in ragione del 5% commisurato all’importo posto a base d’asta, diminuito della percentuale di ribasso contenuta nell’offerta della ricorrente, atteso che l’impresa ricorrente non ha dimostrato l’assenza dell’aliunde perceptum vel percipiendum (C.G.A. n. 688/2022).

5.1.3.2. Alla somma che sarà così determinata dovranno essere aggiunti rivalutazione e interessi, secondo quanto stabilito al par. 47 della sentenza C.d.S., Ad. plen., n. 2/2017.

Dall’importo così determinato andrà detratto l’ammontare proporzionalmente corrispondente al periodo temporale intercorso tra la nota AMA del 23 dicembre 2016, di offerta alla LAA di subentro nel servizio, e la stipulazione «del contratto a seguito dell’aggiudicazione dell’analoga procedura, di gara di cui al bando 25/2015», dipendendo il mancato svolgimento del residuo periodo di affidamento dalla sola scelta imprenditoriale di LAA.

5.1.3.3. Non spetta il danno curricolare, osservando il Collegio come questi, secondo la giurisprudenza dominante (Cons. Stato, A.P. 12 maggio 2017, n. 2, parr. 41, sub h), e 44), vada riconosciuto solo se sia stato specificamente dedotto e provato, dovendo il creditore offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito per il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, ciò che non è nel caso di specie.

5.2. Ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. deve dunque disporsi che AMA, entro novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, formuli una proposta risarcitoria strettamente commisurata ai criteri di quantificazione suindicati.

6. Le peculiarità della fattispecie all’esame giustificano in via eccezionale la compensazione integrale tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II-stralcio, definitivamente pronunciando, così provvede:

– accoglie il ricorso, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2023, coll’intervento dei magistrati:

 

 

Francesco Riccio, Presidente

Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore

Eleonora Monica, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Benedetto Nappi		Francesco Riccio

IL SEGRETARIO