Pubblicato il 01/03/2024
N. 04239/2024 REG.PROV.COLL.
N. 12586/2023 REG.RIC.
N. 16867/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12586 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Pizzarotti s.a e dalla Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., in proprio nonché, rispettivamente, quale mandataria e mandante del costituendo RTI, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9685620A77, rappresentate e difese dagli avv. ti Claudio Guccione e Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, via Sardegna, n.50;
contro
il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9685620A77, rappresentato e difeso dagli avv. ti Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 16867 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9685620A77, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
dell’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e della Pizzarotti s.a, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Claudio Guccione e Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Guccione in Roma, via Sardegna, n.50;
per l’annullamento
A) quanto al ricorso n. 12586 del 2023:
A1) in relazione al ricorso introduttivo, per l’annullamento;
– del decreto di approvazione dell’aggiudicazione n. 50 comunicato il 17 luglio 2023, con il quale il Consolato Generale d’Italia-Zurigo ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto i “lavori di ristrutturazione, restauro e adeguamento funzionale ed impiantistico dell’edificio denominato Casa d’Italia a Zurigo, sita in via Erismannstrasse 6/Ernastrasse 2, Zurigo, Svizzera” al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, per conto delle Consorziate INSEL s.p.a. e Minerva Restauri s.r.l. con l’impresa cooptata Luminosa Energia Distribuzione s.r.l.;
– di tutti i verbali di gara e delle valutazioni ivi contenute e allegate effettuate dalla Commissione, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori nonché nelle parti recanti le valutazioni delle offerte svolte dalla Commissione;
– del verbale n. 1, nella parte in cui, benché l’offerta tecnica fosse stata presentata dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori in violazione della lex specialis, è stata comunque ritenuta conforme e consentita la sua valutazione;
– del verbale n. 2, nella parte in cui reca le valutazioni dell’offerta tecnica dei primi due classificati;
– del verbale n. 3, nella parte in cui, sciogliendo la riserva precedentemente assunta, ammette alla gara il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori;
– del verbale n. 4, nella parte in cui reca le valutazioni dell’offerta economica-temporale del concorrente Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, la graduatoria provvisoria e la conseguente proposta di aggiudicazione in favore del medesimo concorrente;
– ove occorre e in parte qua, dell’art. 7.3 del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso di consentire, in caso di partecipazione in forma associata, l’indebito frazionamento del requisito stabilito alla lett. c) recante l’avvenuto “svolgimento negli ultimi dieci anni di un lavoro analogo, relativo a lavori appartenenti ad ognuna delle categorie dei lavori (…) per un importo globale di 0,6 volte l’importo stimato a base di gara”;
– delle note n. 32651 del 9 agosto 2023, n. 33040 del 18 agosto 2023 e n. 34505 del 6 settembre 2023, nella parte in cui la stazione appaltante ha negato l’ostensione della documentazione afferente all’offerta dell’aggiudicatario Consorzio Leonardo Servizi e Lavori;
– della nota n. 34505 del 6 settembre 2023, confermativa del diniego di ostensione dell’offerta presentata dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente già sottoscritto con il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, con espressa richiesta di subentrare nell’esecuzione dello stesso e con espressa riserva di domanda risarcitoria per equivalente ai sensi dell’art. 30, comma 5 del cod.proc.amm.;
in via subordinata, per l’annullamento dell’intera gara e segnatamente:
– della determina a contrarre, del bando, del disciplinare e dei relativi allegati, dei verbali nonché dei provvedimenti che hanno approvato gli atti della procedura, nella misura in cui è stata illegittimamente prevista una commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta tecnica, con conseguente richiesta di annullamento integrale della gara e obbligo di relativa riedizione;
nonché per l’accertamento e la dichiarazione ex artt. 116 del cod.proc.amm.:
– del diritto del RTI ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta con l’istanza di accesso presentata il 21 luglio 2023 e riscontrata dal Consolato Generale d’Italia-Zurigo con le note del 9 agosto 2023, del 18 agosto 2023 e del 6 settembre 2023 solo parzialmente, previo annullamento del diniego/silenzio inadempimento formatosi;
– per l’annullamento e, comunque, per l’accertamento dell’illegittimità dell’opposizione presentata dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori nell’ambito del subprocedimento di accesso agli atti;
in ogni caso, con richiesta istruttoria ex art. 65 del cod.proc.amm. relativa a tutta la documentazione di gara oggetto di richiesta di accesso, in quanto necessaria per consentire al RTI ricorrente di esercitare il proprio diritto di difesa, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 della l.n. 241/1990;
A2) in relazione al ricorso incidentale, per l’annullamento:
– del decreto di approvazione dell’aggiudicazione n. 50 comunicato il 17 luglio 2023, con il quale il Consolato Generale d’Italia-Zurigo ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in esame al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori;
– di tutti i verbali di gara e delle valutazioni ivi contenute ed allegate effettuate dalla Commissione, ed in particolare del verbale n. 1, del verbale n. 2, del verbale n. 3 e del verbale n. 4;
– ove occorrer possa e in parte qua della legge di gara e dei relativi allegati, ed in particolare del bando; del disciplinare, nonchè dei chiarimenti, in particolare quelli del 21 marzo 2023 e del 12 maggio 2023, laddove interpretati nel senso prospettato dalle ricorrenti principali;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
A3) in relazione ai motivi aggiunti al ricorso incidentale, per l’annullamento degli atti già gravati col ricorso incidentale;
A4) in relazione ai motivi aggiunti al ricorso introduttivo, di tutti gli atti già impugnati con quest’ultimo nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente già sottoscritto con il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, con espressa richiesta di subentrare nell’esecuzione dello stesso e con espressa riserva di domanda risarcitoria per equivalente ai sensi dell’art. 30, comma 5 del cod.proc.amm.;
nonché per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dal costituendo RTI ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;
B) quanto al ricorso n. 16867 del 2023
– del decreto n. 87 del 5 dicembre 2023, con il quale il Consolato Generale d’Italia a Zurigo ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto i “lavori di ristrutturazione, restauro e adeguamento funzionale ed impiantistico dell’edificio denominato “Casa d’Italia a Zurigo, sita in via Erismannstrasse 6/Ernastrasse 2, Zurigo, Svizzera” al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori (CIG 9685620A77), con contestuale escussione della garanzia provvisoria;
– della relazione del RUP del 4 dicembre 2023, con cui è stato ritenuto non comprovato il possesso dei requisiti da parte del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori;
– della richiesta del Consolato Generale d’Italia a Zurigo n. 44520 del 15 dicembre 2023 di escussione della garanzia provvisoria prodotta dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori per la partecipazione alla gara de qua, richiesta rivolta alla compagnia assicuratrice Accredited Insurance Europe Limited;
– dell’atto di nomina del RUP;
– ove occorrer possa e in parte qua, della legge di gara e dei relativi allegati, e in particolare: i) del bando; ii) del disciplinare; iii) dei chiarimenti; iv) del d.m. MAECI del 2 novembre 2017, n. 192 recante il “Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, ai sensi dell’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
in via subordinata, per l’annullamento dell’intera gara e segnatamente: i) della determina a contrarre; ii) del bando; iii) del disciplinare e dei relativi allegati; iv) dei verbali; v) dei provvedimenti che hanno approvato gli atti della procedura, nella misura in cui ostacolano la partecipazione da parte di concorrenti qualificati secondo la normativa italiana, con conseguente richiesta di annullamento integrale della gara e obbligo di relativa riedizione;
per quanto riguarda i motivi aggiunti, per l’annullamento:
– dell’atto di segnalazione trasmesso dal Consolato Generale d’Italia a Zurigo all’ANAC il 10 gennaio 2024, per la falsa dichiarazione o la falsa documentazione rese nella procedura de qua, in merito al possesso dei requisiti speciali;
– della comunicazione trasmessa per conoscenza al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori e relativa alla segnalazione all’ANAC del 10 gennaio 2024.
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, della Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e della Pizzarotti s.a., nonché del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Visto, poi, l’art. 70 del cod.proc.amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il dott. Massimiliano Scalise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – I gravami in epigrafe hanno origine dalla medesima vicenda e ne hanno contestato i vari sviluppi. Più precisamente, essi hanno origine dalla gara a procedura aperta, avente a base d’asta euro 16.945.284,01 e indetta dal Consolato Generale d’Italia di Zurigo (di seguito “Consolato”) per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione, di restauro e di adeguamento funzionale e impiantistico dell’edificio denominato Casa d’Italia in Zurigo.
2 – Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo mediante l’attribuzione di 55 punti per l’offerta tecnica, di 30 punti per l’offerta economica e di 15 punti per quella temporale.
3 – Le prestazioni oggetto dell’affidamento consistono nell’esecuzione delle seguenti lavorazioni: i) categoria OG2, per un importo pari a euro 12.745.631,85; ii) categoria OG11 per un importo pari a euro 4.199.652,16.
4 – Per quanto rileva in questa sede, la stazione appaltante ha richiesto, fra i requisiti di partecipazione, alla lett. c) dell’art. 7.3 del disciplinare di gara, l’avvenuto svolgimento, da parte dei concorrenti, negli ultimi dieci anni di un lavoro analogo, relativo a lavori appartenenti ad ognuna delle categorie dei lavori oggetto di gara, per un importo globale di 0,6 volte l’importo stimato a base di gara.
Di conseguenza, ai fini della valida partecipazione alla procedura de qua, ai concorrenti è stato richiesto di dichiarare e di comprovare l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di un lavoro analogo (non frazionabile): 1) di importo pari ad almeno euro 2.519.791,29 per la categoria OG11; 2) di importo pari ad almeno euro 7.647.379,11 per la categoria OG2.
5 – Alla gara hanno partecipato tre operatori economici: il costituendo RTI, composto dall’Impresa Pizzarotti s.a. (mandataria) e dall’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. (mandante) (di seguito anche “RTI Pizzarotti”), la Gross Generalunternehmung AG e il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” (di seguito anche “Consorzio Leonardo”). Quest’ultimo, poi, ha indicato quale impresa cooptata Luminosa Energia Distribuzione s.r.l. e quali consorziate esecutrici la Insel s.p.a. e la Minerva Restauri s.r.l.; quest’ultima, a sua volta, si è avvalsa della Cosmo Costruzioni Moderne s.r.l. con contratto di avvalimento, al fine di soddisfare il requisito relativo all’art. 7.3 lett. c) del disciplinare per i lavori della categoria OG2.
6 – Dopo l’esclusione della Gross Generalunternehmung AG per difetto dei requisiti, al termine della fase valutativa: i) il Consorzio Leonardo si è classificato al primo posto della graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,95 punti, quale sommatoria di 47,50 punti per l’offerta tecnica, di 10,45 punti per l’offerta economica e di 15 punti per l’offerta temporale; ii) il RTI Pizzarotti si è posizionato al secondo posto, con un punteggio complessivo di 59,54 punti, quale sommatoria di 17,95 punti per l’offerta tecnica, di 30 punti per l’offerta economica e di 11,59 punti per l’offerta temporale.
7 – Pertanto, la Commissione, avendo esaurito le proprie attività, ha proposto l’aggiudicazione della commessa in favore del primo graduato Consorzio Leonardo.
8 – Con decreto n. 50 del 17 luglio 2023, il Consolato ha, conseguentemente, disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del Consorzio Leonardo.
9 – Avverso tale decreto sono insorte l’Impresa Pizzarotti s.a. e l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. in proprio e, rispettivamente, quali mandataria e mandante del RTI Pizzarotti, con il ricorso R.G. n. 12586/2023, che è stato affidato ai seguenti motivi:
i) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art. 22 e ss. della l.n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 7, della l.n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l.n. 241/1990; violazione dell’art. 24 e 97 Cost.; violazione del principio di trasparenza e pubblicità degli atti; illegittimità del diniego parziale di accesso agli atti; eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta: è stato censurato il rigetto parziale dell’istanza di accesso agli atti di gara, volta ad acquisire elementi per valutare la sussistenza di criticità nell’offerta del primo graduato nella fase di ammissione e di attribuzione dei punteggi;
ii) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 57, par. 4, lett. h) della Direttiva 2014/24/UE; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9 del d.m. n. 197/2017; illegittimità dell’ammissione del Consorzio Leonardo; insussistenza dei requisiti di partecipazione; eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti: la commessa sarebbe stata illegittimamente aggiudicata in favore di un soggetto carente del requisito di partecipazione ex art. 7.3 lett. c) della lex specialis (esecuzione di un lavoro analogo nella categoria OG11 di importo pari a euro 2.519.791,29); in subordine è stata impugnata la citata clausola, se interpretata come volta a consentire la dimostrazione del requisito in discorso attraverso l’accorpamento di più lavori eseguiti dai concorrenti;
iii) violazione e falsa applicazione degli artt. 14.2, 16 e16.2 del disciplinare di gara; illegittima ammissione del concorrente alla gara e illegittima valutazione dell’offerta tecnica; irragionevolezza; arbitrarietà e ingiustizia manifesta; difetto di motivazione, disparità di trattamento; violazione del principio di par condicio competitorum; violazione del principio di autoresponsabilità: il Consorzio Leonardo avrebbe presentato una relazione (integrante l’offerta tecnica) avente contenuti difformi rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, avendo descritto l’esecuzione di due lavori analoghi anziché uno; pertanto, l’aggiudicatario doveva essere escluso o comunque la sua proposta tecnica non doveva essere valutata;
iv) violazione e falsa applicazione degli artt. 14.2, 16 e 16.2 del disciplinare di gara; illegittima utilizzazione del metodo del confronto a coppie; illegittima valutazione dell’offerta tecnica del Consorzio Leonardo; eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta; travisamento dei fatti: sono state censurate le valutazioni sull’offerta tecnica effettuate dalla Commissione, in quanto, in tesi, manifestamente erronee e contrastanti con la legge di gara;
v) in via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.m. n. 192/2017; illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta; illegittimità della lex specialis; annullamento integrale di tutti gli atti della gara: è stata stigmatizzata l’illegittima commistione, nella legge di gara, fra i requisiti soggettivi di partecipazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta, atteso che, sebbene fosse stato previsto che le offerte sarebbero state valutate oggettivamente, un criterio valutativo era volto a premiare l’esperienza pregressa del ricorrente.
10 – E’ seguito il ricorso incidentale del Consorzio Leonardo, volto a censurare la legge di gara e i provvedimenti assunti dalla stazione appaltante nel corso della stessa per i seguenti motivi:
i) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara; eccesso di potere, violazione del principio formale della lex specialis; violazione della par condicio competitorum; irragionevolezza manifesta; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione dell’art. 97 Cost.: sono stati gravati i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, in quanto gli stessi contraddirebbero l’espressa previsione del disciplinare di gara, vietando la possibilità che il requisito di partecipazione di cui alla lettera c) dell’art. 7.3, possa essere posseduto “cumulativamente dagli operatori economici”;
ii) violazione e falsa applicazione degli artt. 14.2 e 16.2 del disciplinare di gara; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; violazione dei principi di favor partecipationis, massima partecipazione, par condicio e leale collaborazione; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; ingiustizia manifesta; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.): è stato gravato l’art. 14.2 del disciplinare di gara, se inteso nel senso che l’illustrazione di più di un lavoro eseguito comporta conseguenze escludenti o effetti penalizzanti in sede valutativa per il concorrente.
11 – Il MAECI si è costituito in resistenza al ricorso e ha, fra l’altro, rappresentato l’improcedibilità dell’actio ad exibendum proposta dall’Impresa Pizzarotti s.a. e dall’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., in quanto la documentazione dalle stesse richiesta era stata già ostensa.
Tale circostanza è stata poi confermata dalle stesse ricorrenti, che hanno depositato in giudizio un atto in cui hanno dichiarato “il sopravvenuto difetto di interesse alla definizione nel merito della domanda ex art. 116 c.p.a. (di cui al motivo II.1 del ricorso) con conseguente declaratoria di improcedibilità stante l’integrale soddisfazione della pretesa fatta valere”.
Conseguentemente, questo T.A.R., all’udienza camerale del 22 novembre 2023, ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse sulla predetta azione con la sentenza n. 17492/2023.
12 – Successivamente, il Consorzio Leonardo ha preso conoscenza dei documenti ostesi dal MAECI il 12 ottobre 2023 e, sulla base delle relative risultanze, ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale, affidati ai seguenti mezzi:
i) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione del d.m. n. 192/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016; eccesso di potere; violazione del principio formale della lex specialis: la mandataria del RTI Pizzarotti (l’Impresa Pizzarotti s.a.) non sarebbe qualificata né nella categoria OG2 né in quella OG11 e non sarebbe in possesso del requisito previsto dall’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara;
ii) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione del d.m. n. 192/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016; eccesso di potere; violazione del principio formale della lex specialis: anche la mandante del RTI Pizzarotti (l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a.) non sarebbe in possesso del requisito previsto dall’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara, in quanto i lavori attestati sarebbero stati quasi del tutto eseguiti non già in proprio ma da subappaltatori;
iii) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione del d.m. n. 192/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016; eccesso di potere; violazione del principio formale della lex specialis; violazione della par condicio competitorum; irragionevolezza manifesta; violazione dell’art. 97 della Cost.: neppure il lavoro descritto ai fini della valutazione dell’offerta tecnica del RTI Pizzarotti sarebbe utile alla dimostrazione del requisito previsto dall’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara, in quanto le lavorazioni impiantistiche, che si vorrebbero far rientrare nella categoria OG11, sarebbero in realtà riferibili esclusivamente alla categoria OS30;
iv) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione del d.m. n. 192/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016; eccesso di potere; violazione del principio formale della lex specialis; violazione della par condicio competitorum; irragionevolezza manifesta; violazione dell’art. 97 della Cost.: la copertura assicurativa per i rischi professionali, prevista quale requisito di partecipazione, che in caso di RTI doveva coprire l’intero raggruppamento, avrebbe garantito le sole prestazioni della mandataria del RTI Pizzarotti (l’Impresa Pizzarotti s.a.);
v) violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. d) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione del d.m. n. 192/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016; eccesso di potere; violazione del principio formale della lex specialis; violazione della par condicio competitorum; irragionevolezza manifesta; violazione dell’art. 97 della Cost.: l’attestazione ISO 9001 della mandante del RTI Pizzarotti (l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a.) non sarebbe relativa al settore IAF 28, come prescritto dall’art. 7.3 lett. d) del disciplinare di gara: di qui un’ulteriore causa d’esclusione del citato RTI;
vi) violazione degli artt. 11 e 13 del disciplinare di gara; violazione della par condicio competitorum; violazione degli artt. 30 e 48 del d.lgs n. 50/2016; difetto d’istruttoria ed eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto; violazione degli artt. 3 e 97 della Cost.: l’offerta del RTI Pizzarotti avrebbe meritato l’esclusione in quanto non tutte le imprese del costituendo raggruppamento avrebbero effettuato il sopralluogo obbligatorio;
vii) violazione del documento “descrizione del progetto” allegato agli atti di gara; violazione del principio formale della lex specialis e del principio dell’autovincolo; violazione della par condicio competitorum; eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea valutazione dei presupposti; violazione dell’art. 97 della Cost.: l’offerta del RTI Pizzarotti avrebbe meritato l’esclusione anche per l’asserita difformità del progetto tecnico presentato rispetto alle richieste della stazione appaltante.
13 – Anche l’Impresa Pizzarotti s.a. e l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., dopo aver preso visione della documentazione il 17 ottobre 2023, hanno integrato i motivi del ricorso originario col seguente mezzo:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 45 e 56 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione della lex specialis: e ciò in relazione alla mancata esclusione dell’offerta del Consorzio Leonardo per difformità dal progetto posto a base di gara e segnatamente per la violazione e falsa applicazione delle prescrizioni contenute nel documento “progetto esecutivo – relazione generale meccanico” posto a base di gara nonché del documento “P0021652_E_IM1014_02, recante la Relazione tecnica specialistica impianti meccanici posto a base di gara”; erroneità delle valutazioni e dei punteggi assegnati all’offerta tecnica del Consorzio Leonardo; violazione del principio di corrispondenza tra l’offerta del concorrente e le prescrizioni prestazionali imposte dalla lex specialis di gara (aliud pro alio); macroscopiche illegittimità e illogicità, anche in contrasto con l’interesse pubblico al risparmio dei costi di realizzazione e di esercizio, nella valutazione della commissione giudicatrice; manifesta abnormità dei punteggi assegnati.
14 – Nel frattempo, all’adozione del decreto di approvazione dell’aggiudicazione n. 50 del 17 luglio 2023, in favore del Consorzio Leonardo è seguita la fase di comprova dei requisiti di partecipazione in capo a quest’ultimo. Nel corso di tale fase sono intervenute tre interlocuzioni fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario.
14.1 – Con una prima richiesta di documenti del 7 settembre 2023, la stazione appaltante ha richiesto a quest’ultimo di fornire le prove documentali relative al fatturato e ai lavori precedentemente eseguiti per le categorie e gli importi previsti nel disciplinare di gara.
Tale richiesta è stata riscontrata con la trasmissione, fra l’altro, della documentazione volta a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dall’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara con riguardo alle categorie di lavori OG2 e OG11.
14.2 – Con una seconda richiesta del 31 ottobre 2023, la stazione appaltante ha evidenziato talune criticità riscontrate nella documentazione trasmessa a comprova del citato requisito. In particolare, sono stati chiesti chiarimenti in relazione allo svolgimento delle lavorazioni relative alla categoria OG11: i) sia in capo alla consorziata Insel s.p.a., cui sono stati chiesti ragguagli in merito al contratto con la Trenitalia, ii) sia in capo al Consorzio Leonardo, cui è stato richiesto di produrre le fatture e le quietanze relative al contratto con l’ATC Piemonte.
14.3 – Con una terza richiesta dell’8 novembre 2023, la stazione appaltante ha ritenuto, con un articolato riscontro, la documentazione fino a quel momento presentata dall’aggiudicatario non idonea ai fini della comprova dei requisiti di partecipazione (e segnatamente di quello di capacità tecnica previsto dall’art. 7.3, lett. c) del disciplinare di gara) e ha, quindi, concesso un termine di dieci giorni perché fosse prodotto quanto necessario al fine di evitare l’annullamento dell’aggiudicazione.
15 – Essendo tale richiesta rimasta senza riscontro, con decreto n. 87 del 5 dicembre 2023, il Consolato ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del Consorzio Leonardo, riportandosi puntualmente alle irregolarità e alle criticità formalizzate dal RUP nella relazione del 4 dicembre 2023 e richiamandola espressamente. L’annullamento è stato giustificato in ragione della mancata comprova, da parte del Consorzio Leonardo, del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 7.3 lett. c) del disciplinare, tanto nella categoria OG2 che in quella OG11. Di qui la caducazione dell’aggiudicazione e l’escussione della polizza provvisoria.
16 – Avverso l’annullamento dell’aggiudicazione è insorto il Consorzio Leonardo con il ricorso R.G. n. 16867/2023, affidato, in principalità, ai seguenti motivi:
i) violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 84 e 86 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010; violazione del d.m. 192/2017; violazione dell’art. 21-septies della l.n. 241/1990; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare; violazione del principio di buona fede e tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria; irragionevolezza manifesta e sproporzione: è stata contestata la motivazione del provvedimento, nella parte cui essa ha ritenuto la documentazione prodotta dal Consorzio Leonardo inidonea a dimostrare lo svolgimento di lavori per la categoria OG2, in quanto: 1) nel silenzio della lex specialis sulle modalità di comprova del requisito in discorso, quest’ultimo potrebbe essere dimostrato con ogni mezzo; 2) la documentazione fornita comproverebbe la corretta esecuzione dei lavori;
ii) violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 84 e 86 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010; violazione del d.m. 192/2017; violazione dell’art. 21-septies della l.n. 241/1990; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare; violazione del principio di buona fede e tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria; irragionevolezza manifesta e sproporzione: è stata contestata la motivazione del provvedimento, nella parte in cui essa ha ritenuto la documentazione prodotta dal Consorzio inidonea a comprovare lo svolgimento di lavori per la categoria OG11, in quanto: 1) nel DGUE il Consorzio avrebbe dichiarato di soddisfare il requisito in discorso in proprio, tramite un contratto ad esso direttamente intestato; ii) il provvedimento di esclusione si dilungherebbe in modo illogico sulle criticità riscontrate nella documentazione riferita alla consorziata Insel s.p.a., prodotta soltanto ad abundantiam;
in via subordinata, ai seguenti motivi:
iii) violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 84 e 86 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010; violazione del d.m. 192/2017; violazione dell’art. 21-septies della l.n. 241/1990; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare; violazione del principio di buona fede e tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria; irragionevolezza manifesta; sproporzione e violazione del principio che sancisce la libertà di impresa; violazione dell’art. 41 Cost.: è stata contestata l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui essi hanno condotto all’esclusione di un concorrente sulla scorta della richiesta di requisiti più stringenti rispetto a quelli che la stazione appaltante avrebbe potuto prevedere laddove la gara fosse stata indetta in Italia, generando una discriminazione nei confronti delle imprese italiane; e ciò atteso che in ambito nazionale l’attestazione SOA (di cui il Consorzio è in possesso) costituisce l’unico requisito che la stazione appaltante può richiedere per la qualificazione degli operatori economici negli appalti di lavori di importo inferiore ai 20 milioni di euro; di qui l’illegittimità della legge di gara e la sua disapplicabilità per contrasto con i princìpi eurounitari;
iv) violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 84 e 86 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010; violazione del d.m. 192/2017; violazione dell’art. 21-septies della l.n. 241/1990; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3 lett. c) del disciplinare; violazione del principio di buona fede e tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria; irragionevolezza manifesta; sproporzione e violazione del principio che sancisce la libertà di impresa; violazione dell’art. 41 della Cost.: laddove dovesse essere riconosciuta la legittimità della legge di gara, il Consorzio ha contestato che in ogni caso, al momento della comprova dei requisiti, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire ad un’impresa italiana (quale appunto il Consorzio) di poter dimostrare il requisito anche soltanto con la presentazione dell’attestazione SOA, documento questo nella specie già presente agli atti della gara;
in via ulteriormente subordinata, ai seguenti motivi:
v) violazione dell’art. 4 del d.m. n. 192/2017; violazione dell’art. 31 del d.lgs n. 50/2016; incompetenza del RUP; sproporzione; illogicità; difetto di istruttoria e motivazione: il RUP sarebbe stato nominato in violazione dell’art. 4, comma 3 del d.m. n. 192/2017, secondo cui “Per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, il RUP deve essere un tecnico”;
vi) violazione del d.m. n. 192/2017; violazione dell’art. 31 del d.lgs n. 50/2016; sproporzione; illogicità; difetto di istruttoria e motivazione: il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione sarebbe illegittimo poiché lo stesso è sottoscritto esclusivamente dalla stazione appaltante, nella persona del Console Generale, e non anche dal RUP.
17 – Si sono costituiti in resistenza a detto ricorso sia il MAECI che l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e la Pizzarotti s.a, e con articolate memorie hanno controdedotto sulle censure ricorsuali, chiedendone il rigetto.
18 – All’udienza camerale del 10 gennaio 2024, fissata per l’esame dell’istanza di sospensiva proposta insieme al ricorso, questo T.A.R, con ordinanza n. 88/2024 ha: i) accolto detta istanza nei modi previsti dall’art. 55, comma 10 del cod.proc.amm., stabilendo che il merito della controversia venisse trattato all’udienza del 21 febbraio 2024, alla medesima data di trattazione della causa R.G. n. 12586/2023 concernente l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Leonardo; ii) confermato gli effetti del decreto del Presidente della Sezione n. 8374/2023, che ha sospeso gli atti impugnati, limitatamente alla escussione della cauzione provvisoria versata da parte ricorrente.
19 – Successivamente, il Consorzio Leonardo con motivi aggiunti ha gravato: i) l’atto di segnalazione inoltrato dal Consolato all’ANAC, per la falsa dichiarazione o falsa documentazione rese nella procedura di gara in discorso; ii) la comunicazione trasmessa per conoscenza al Consorzio Leonardo e relativa alla segnalazione all’ANAC. E ciò sia per invalidità derivata dai vizi dedotti col gravame originario sia per vizi propri.
20 – In vista dell’udienza pubblica, cui sono stati chiamati i ricorsi R.G. n. 12586/2023 e R.G. n. 16867/2023, le parti con memorie hanno puntualizzato e articolato le rispettive tesi, controdeducendo in modo articolato a quanto argomentato nei rispettivi atti processuali dalle rispettive controparti.
21 – All’udienza pubblica del 21 febbraio 2024, uditi gli avvocati come da verbale, entrambe le cause sono passate in decisione.
22 – In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 del cod.proc.amm., sussistendone i presupposti di connessione oggettiva e soggettiva, già palesi sulla base di quanto fin qui rappresentato.
23 – Introduttivamente, il Collegio rappresenta che: i) il ricorso R.G. n. 12586/2023 ha ad oggetto la legittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Leonardo; ii) il ricorso R.G. n. 16867/2023 concerne la legittimità dell’annullamento di tale provvedimento, successivamente intervenuta a motivo della riscontrata assenza, in capo all’aggiudicatario, di un requisito di partecipazione e quindi la legittimità della sua esclusione dalla gara.
E’ quindi evidente che l’esame del secondo ricorso assume priorità sotto l’aspetto logico-giuridico, atteso che i suoi esiti sono suscettibili di influire in modo determinante su quelli del primo.
In particolare, ove il Collegio accerti che la stazione appaltante ha legittimamente annullato l’aggiudicazione in favore del Consorzio Leonardo e disposto la sua esclusione dalla gara, il ricorso
dell’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e della Pizzarotti s.a. (componenti del RTI secondo classificato), volto ad avversare l’aggiudicazione, sarebbe necessariamente avviato alla declaratoria di improcedibilità.
E ciò perché:
– quanto al ricorrente principale (l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e la Pizzarotti s.a., appunto), il suo interesse ad evitare l’affidamento della commessa al Consorzio Leonardo sarebbe già integralmente soddisfatto con la conferma della legittimità del suo annullamento;
– quanto al ricorrente incidentale (Consorzio Leonardo): i) l’interesse al gravame volto a contestare la mancata esclusione dalla gara delle ricorrenti principali viene meno in conseguenza della declaratoria di improcedibilità del ricorso proposto dalle stesse (cfr. ex multis Cons. St., IV, n. 3094/2021); ii) in ogni caso, la statuizione circa la sua legittima esclusione dalla gara, lo priverebbe in radice della legittimazione e dell’interesse a contestare gli sviluppi della stessa (idest l’ammissione del RTI Pizzarotti e le clausole della lex specialis censurate – cfr. in tal senso ex multis Cons. St., V, n. 937/2021; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 535/2022).
Ne consegue che il Collegio principierà dall’esame del ricorso R.G. n. 16867/2023.
24 – Il ricorso va respinto, in quanto è infondato.
24.1 – Innanzitutto, il Collegio deve confutare gli architravi logici che sorreggono in varia misura i primi quattro motivi di ricorso e precisamente:
– l’asserto secondo cui: i) la legge di gara sarebbe silente in merito ai modi per dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dall’art. 7.3 lett. d) del disciplinare di gara; ii) nel silenzio, i concorrenti sarebbero liberi di individuare le modalità per comprovare detto requisito.
– l’asserto secondo cui: i) la stazione appaltante si sarebbe dovuta limitare a richiedere l’attestazione SOA, di cui il Consorzio Leonardo è in possesso, per comprovare la qualificazione dei concorrenti a svolgere l’appalto in discorso; ii) l’aver introdotto un diverso requisito (la prova dello svolgimento di un lavoro analogo di un determinato importo) avrebbe discriminato le imprese italiane in danno di quelle estere, e comunque avrebbe integrato una violazione di legge.
24.2 – Al proposito, va osservato che la gara indetta dal Consolato per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e di restauro dell’edificio della Rappresentanza italiana in Zurigo rinviene la sua disciplina nelle previsioni del d.m. n.192/2017, avente ad oggetto il regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione dei contratti da svolgersi all’estero.
Tra le previsioni più salienti di tale Regolamento si annoverano:
– l’art.2, secondo cui “alle procedure di scelta del contraente e alla esecuzione dei contratti si applicano le direttive europee, fatto salvo quanto previsto nel presente regolamento. Le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione dei contratti tengono conto dei principi fondamentali del codice, in particolare garantendo il rispetto dei principi di cui all’art.30, commi 1, 2 e 7 del codice”
– l’art. 9, comma 2, a mente del quale “Nel primo atto della procedura per l’affidamento del contratto, la sede estera fissa requisiti speciali di qualificazione degli operatori economici proporzionati, pertinenti e finalizzati alla regolare esecuzione, sulla base delle previsioni, dove esistenti, dell’ordinamento locale”.
Dalla lettura congiunta delle predette disposizioni si desume che:
– la fonte regolatrice della procedura di gara in discorso è rappresentata non già dalla disciplina italiana (e quindi dal d.lgs n. 50/2016), della quale sono richiamati solo i princìpi fondamentali, bensì direttamente dalle direttive europee in materia di appalti (nella specie dalla direttiva 2014/24/UE): non a caso nei documenti di gara pullulano i riferimenti alle previsioni della citata direttiva per la regolamentazione dei vari aspetti rilevanti della procedura di gara;
– la citata direttiva comunitaria non reca alcun riferimento, neppure implicito, al sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA, che è istituto tipico dell’ordinamento italiano, né tanto meno detto sistema può ritenersi ricompreso fra i princìpi fondamentali del d.lgs n. 50/2016 applicabili nella specie;
– a riprova di ciò, l’art. 9, comma 2 del citato d.m. ha rimesso all’autonomia della stazione appaltante l’individuazione, all’interno della legge di gara, dei requisiti speciali di qualificazione degli operatori economici proporzionati, pertinenti e finalizzati alla regolare esecuzione, sulla base delle previsioni, dove esistenti, dell’ordinamento locale, nella specie prive di referenti significativi (cfr. infra par. 25.2).
24.3 – In questa cornice normativa si è mosso il disciplinare di gara che:
– all’art. 7.3 lettera c) ha previsto quale requisito di partecipazione afferente alla capacità tecnica dei concorrenti l’“avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di un lavoro analogo, relativo a lavori appartenenti ad ognuna delle categorie dei lavori, di cui al precedente punto 4 (o a categorie dei lavori equivalenti in base alle normative dei rispettivi paesi di residenza degli operatori economici), per un importo globale di 0,6 volte l’importo stimato a base di gara…calcolato con riguardo ad ognuna delle categorie di lavori oggetto dell’affidamento”: ai fini della valida partecipazione alla procedura de qua, ai concorrenti è stato richiesto di dichiarare e di comprovare l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di un lavoro analogo (non frazionabile) di importo pari ad almeno euro 2.519.791,29 per la categoria OG11 ed euro 7.647.379,11 per la categoria OG2, ossia un requisito sulla cui coerenza con l’oggetto della gara e sulla cui proporzionalità il Consorzio Leonardo nessuna efficace obiezione è stato in grado di formulare;
– in particolare, il Consolato si è mosso nell’alveo di quanto previsto dall’art. 58, comma 4 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui “per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza…”, come appunto previsto nella specie all’art. 7.3 lettera c);
– quanto alle modalità di dimostrazione del predetto requisito, l’art. 21.4 del disciplinare di gara ha regolamentato tale fase, prevedendo che il Consolato, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE, cioè dei requisiti di ordine tecnico e professionale, richiedesse al primo classificato i documenti di cui all’art. 60 della medesima Direttiva;
– orbene l’art. 60 stabilisce: i) al paragrafo 1 che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di cui ai paragrafi 2, 3 e 4 del presente articolo e all’allegato XII come prova….del rispetto dei criteri di selezione ai sensi dell’articolo 58” e che “le amministrazioni aggiudicatrici non esigono mezzi di prova diversi da quelli di cui al presente articolo..”; ii) al paragrafo 4 che “Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate con uno o più mezzi di cui all’allegato XII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”; e il citato allegato XII, parte II, recante i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 58 della Direttiva, prevede quale mezzo per dimostrare il requisito contemplato dall’art. 7.3, lett. c) del disciplinare, afferente ai lavori pregressi, l’elenco dei lavori eseguiti o dei lavori analoghi “corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori..”.
24.4 – Alla stregua di quanto illustrato, risulta evidente che, contrariamente a quanto postulato dal Consorzio ricorrente:
– pur risultando il valore dell’appalto inferiore ai 20 milioni di euro, correttamente il meccanismo di attestazione SOA non ha trovato applicazione per la qualificazione dei concorrenti, atteso che quest’ultimo costituisce istituto giuridico interno regolato dalla normativa appaltistica italiana, che nella specie ha ceduto il passo all’applicazione diretta delle previsioni Direttiva 2014/24/UE, espressione ancor più immediata e diretta dei princìpi unionali in materia, primo fra tutti quello della non discriminazione;
– il criterio di capacità tecnica individuato dall’art. 7.3, lett. c) del disciplinare di gara risulta congegnato in modo coerente con l’oggetto dell’appalto e proporzionato, tenuto conto: i) della tipologia dei lavori richiesti, analoghi e non identici a quello oggetto di gara; ii) del periodo tutt’altro che ristretto, in cui dovevano essere eseguiti (ultimo decennio); ii) dei relativi importi per ciascuna categoria (0,6 volte l’importo a base d’asta), tutt’altro che eccessivi; iii) della correlata possibilità, specie per le imprese in possesso dell’attestazione SOA, di comprovarli in modo non difficoltoso;
– sia il citato d.m. n.192/2017 sia la legge di gara, in sede di previsione del criterio in discorso e delle sue modalità di comprova, hanno recepito fedelmente le previsioni degli artt. 58, par. 4 e 60, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE, diretta emanazione dei princìpi unionali; in questo senso, non risultano configurabili né alcun profilo di contrasto fra le previsioni censurate e i ridetti princìpi né tanto meno alcuna discriminazione in danno delle imprese italiane, cui è stato applicato il regime normativo previsto dalla direttiva appalti valevole per tutte le altre imprese in ambito UE;
– risulta smentita dal tenore del disciplinare di gara l’asserzione del ricorrente secondo cui la legge di gara nulla avrebbe previsto per quanto attiene alle modalità di comprova del ridetto requisito: tale profilo è stato, infatti, espressamente disciplinato dall’art. 21.4 del disciplinare di gara attraverso il riferimento alla Direttiva 2014/24/UE, che prevede in modo chiaro e inequivoco la lista dei lavori analoghi corredati dai certificati di corretta esecuzione e di buon esito, senza evocare alcun’altra tipologia di documento né alcun’altra modalità di comprova;
– ne consegue che l’asserito principio di libertà di comprova del citato requisito nella specie non trova applicazione; per converso, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sez. V 7 luglio 2016 C.-46/15, invocata da parte ricorrente, si è limitata a statuire che, qualora il concorrente dimostri di non possedere per fondati motivi i documenti richiesti dagli atti di gara, la stazione appaltante può valutare discrezionalmente come idoneo qualsiasi documento prodotto dal concorrente; sennonché, nella fattispecie oggi all’esame, l’aggiudicatario, a fronte dell’obbligo di produrre i certificati di corretta esecuzione dei lavori previsto dalla legge di gara, oltre a non aver in alcun modo dimostrato i fondati motivi che gli avrebbero impedito il predetto deposito, ha comunque trasmesso documentazione ritenuta dall’Amministrazione incompleta e carente, pur a fronte di ben tre richieste di integrazione del Consolato. In altri termini, nel caso di specie, il Consorzio Leonardo non ha mai dimostrato di non disporre dei documenti richiesti dalla stazione appaltante per fondati motivi, né in fase procedimentale né in sede ricorsuale. Si è limitato, al contrario, ad insistere sull’idoneità di quanto prodotto, nonostante le perplessità e le criticità rilevate dall’Amministrazione.
A tale stregua, la modalità per comprovare il possesso del requisito di partecipazione previsto dall’art. 7.3 del disciplinare di gara non è stata rimessa, come affermato dal ricorrente, all’apprezzamento dei singoli concorrenti ma è stata individuata nel disciplinare di gara (cfr. art. 21.4) che ha fatto riferimento al certificato di corretta esecuzione dei lavori.
24.5 – Sulla base di tali coordinate ricostruttive, ad avviso del Collegio, l’esame della legge di gara mette in luce che il requisito in discorso andava necessariamente dimostrato con la produzione del ridetto certificato relativo ai lavori analoghi dell’importo richiesto dalla legge di gara per le categorie OG2 e OG11.
Ora, a fronte di tale chiara previsione e della mancata produzione da parte del Consorzio Leonardo di alcun certificato di corretta esecuzione, il Consolato si è attivato, in un’ottica collaborativa e in omaggio al favor partecipationis, in ben tre occasioni per cercare di porre rimedio alle lacune e alle incompletezze della documentazione trasmessa.
Ebbene, il Consorzio non è stato in grado di cogliere nessuna delle occasioni concessegli per colmare le lacune probatorie puntualmente rilevate, tempo per tempo, dalla stazione appaltante, salvo poi dolersi del provvedimento impugnato.
In definitiva, la mancata tempestiva produzione da parte dell’aggiudicatario della documentazione richiesta dalla legge di gara non ha determinato la decisione del Consolato di procedere immediatamente all’annullamento dell’aggiudicazione ma ha occasionato un’interlocuzione procedimentale per indurre il Consorzio Leonardo a fornire la prova di quanto dichiarato in sede di partecipazione.
24.6 – Ciò premesso, il Collegio può ora passare allo scrutinio dei primi due motivi.
Con questi ultimi, il Consorzio Leonardo ha censurato partitamente i capi del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in cui il Consolato ha, con articolata motivazione, ritenuto la documentazione prodotta dall’aggiudicatario inidonea alla dimostrazione dell’esecuzione dei lavori analoghi per le categorie OG2 (primo motivo) e OG11 (secondo motivo).
24.7 – Al proposito, giova preliminarmente chiarire che l’interpretazione del provvedimento censurato alla luce dell’art. 7.3 del disciplinare di gara, compiuta sulla base del suo contenuto e della tipologia del potere esercitato, porta a ritenere che ciascuno dei due surrichiamati capi sia già di per sé solo sufficiente a fondare la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione (cfr. ex multis da ultimo Cons. St., V, n. 7320/2021; T.A.R. Lazio, Roma, III, n.5648/2022).
Difatti, tenuto conto della formulazione dell’art. 7.3, secondo cui il requisito in discorso andava comprovato “con riguardo ad ognuna delle categorie di lavori oggetto dell’affidamento” (nella specie categorie OG2 e OG11), il Collegio ritiene che ciascuno dei due distinti capi del provvedimento avversato, volti ad illustrare in modo distinto gli aspetti di inidoneità della documentazione prodotta dal Consorzio aggiudicatario a comprovare il possesso del requisito per l’una e l’altra delle categorie suindicate, risulti anche ex se idoneo a giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione per carenza del requisito stesso.
Da tali premesse deriva che il decreto impugnato va qualificato come provvedimento amministrativo plurimotivato, ossia sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, con la conseguenza che: i) è sufficiente a sorreggere la sua legittimità la fondatezza anche di una sola di esse; ii) e il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (cfr. ex multis Cons. St., V, n.2403/2020; id., n. 5362/2018; id., n. 4375/2013; T.A.R. Campania Napoli, VIII, n. 2638/2021; id., n. 5563/2020).
24.8 – A tale stregua, il Collegio può procedere all’esame delle censure appuntatesi sul capo del provvedimento impugnato, con cui il Consolato ha dato adeguato conto dei profili di lacunosità della documentazione trasmessa dal Consorzio Leonardo per dimostrare lo svolgimento di un lavoro analogo per la categoria OG2.
In particolare, il ricorrente ha, innanzitutto, osservato che il Consolato non ha chiarito in fase procedimentale gli aspetti di incongruità della documentazione in discorso, ingenerando il legittimo affidamento sulla sua completezza.
Lo stesso ricorrente si è, poi, diffuso nell’illustrazione dell’idoneità della documentazione trasmessa.
Ciò vale innanzitutto per la dichiarazione del requisito OG2, che sarebbe stato soddisfatto mediante la consorziata Minerva Restauri s.r.l., la quale si è avvalsa dell’ausiliaria Cosmo Costruzioni Moderne s.r.l., che ha eseguito tali prestazioni in favore della società immobiliare Talea.
A comprova di ciò, sono stati trasmessi: i) il contratto di appalto, con successivo atto di addendum; ii) la certificazione rilasciata dalla Talea all’impresa Cosmo Costruzioni Moderne s.r.l., che integrerebbe un certificato di esecuzione lavori; iii) la dichiarazione del MIBACT che attribuisce all’immobile oggetto di intervento la qualifica di bene di interesse culturale particolarmente importante, sottoponendolo a tutela, documento questo in tesi sufficientemente a ricondurre le attività alla categoria OG2.
A fronte di ciò, il provvedimento impugnato ha dedotto aspetti di lacunosità di tale documentazione afferenti alla sua assenza di reale informatività rispetto ai contenuti del certificato di corretta esecuzione dei lavori; e ciò con particolare riguardo: i) all’elencazione dei SAL riportati nella dichiarazione della società immobiliare Talea, ai pagamenti ricevuti e agli importi contrattuali; ii) ai contenuti del decreto MIBACT, inidonei a comprovare la categoria dei lavori compiuti.
A tal proposito, il ricorrente ha affermato, al contrario, che:
a) la dichiarazione di Talea sarebbe sufficiente, per cui non era necessaria alcuna ulteriore documentazione contabile;
b) le incoerenze della numerazione dei SAL sarebbero ricollegabili esclusivamente ad un errore interpretativo della stazione appaltante, che non avrebbe considerato la divisione delle attività in distinti gruppi;
c) il disallineamento degli importi tra il certificato di esecuzione lavori e il contratto (inclusivo di addendum) sarebbe determinato dall’effettuazione di lavorazioni ulteriori, comunque correttamente eseguite e remunerate;
d) il decreto ministeriale di riconoscimento dell’interesse culturale dell’edificio oggetto dei lavori sarebbe sufficiente per ricondurre i lavori nella categoria OG2.
Tutte le censure non colgono nel segno.
24.8.1 – Non quelle relative alla condotta del Consolato che, non avendo rilevato, nella interlocuzione svoltasi nell’ambito del procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione, aspetti di incongruità nella documentazione suindicata, avrebbe ingenerato il legittimo affidamento del Consorzio Leonardo sulla sua correttezza.
Sul punto, è decisivo rilevare che il Consolato, già nella comunicazione dell’8 novembre 2023, indirizzata al Consorzio ricorrente, ha chiaramente esplicitato che “…la documentazione prodotta [evidentemente senza alcuna limitazione ad una categoria particolare di lavori ndr] non è conforme a quanto previsto dal bando di gara in relazione alla comprova dei requisiti prescritti ed in particolare quelli di natura tecnico-professionale, si chiede di ritrasmettere la medesima [….]”, con ciò: i) rendendo pienamente edotto il destinatario dell’insufficienza e della inidoneità di tutta la documentazione trasmessa e della necessità di emendare tale carenza per evitare l’annullamento dell’aggiudicazione; ii) impedendo in radice il formarsi, in capo allo stesso, di un legittimo affidamento sulla completezza e sulla congruità di quanto trasmesso.
E ciò a maggior ragione ove si consideri che, sulla documentazione inviata dal Consorzio ricorrente il 27 settembre 2023 a dimostrazione dei requisiti di partecipazione post aggiudicazione, non vi era stricto iure alcun obbligo di richiedere integrazioni e chiarimenti, tenuto conto del dovere incombente sull’aggiudicatario di fornire già all’inizio un compendio documentale completo e congruo.
24.8.2 – Egualmente non persuadono neppure le ulteriori censure, volte a contestare le valutazioni contenute nel provvedimento avversato al fine di dimostrare i vari aspetti di incongruità della documentazione trasmessa.
Al riguardo, è dirimente rilevare che l’esame del contenuto della dichiarazione sostitutiva di certificazione resa dal committente privato (società immobiliare Talea) in ordine ai lavori svolti dall’impresa ausiliaria della consorziata Minerva Restauri s.r.l. ha messo in luce la sua non equiparabilità ad un certificato di regolare esecuzione, richiesto ai sensi del combinato disposto dell’art. 21.4 del disciplinare di gara, degli artt. 58 e art. 60, par. 4 e dell’Allegato XII, parte 2 della Direttiva 2014/24/UE.
Difatti, manca nella citata dichiarazione sostitutiva la fondamentale attestazione circa la regolarità ed il buon esito dei lavori svolti, componente questa chiaramente richiamata al punto i) della lettera a) dell’Allegato XII, parte 2 della Direttiva 2014/24/UE, lì dove si richiede, per la comprova del requisito di capacità tecnica basato sui lavori pregressi, che i certificati prodotti attestino in via espressa la loro “corretta esecuzione e buon esito”. Difatti, nella specie la committente privata si è limitata ad attestare che la Cosmo Costruzioni Moderne s.r.l. “ha eseguito complessivamente i seguenti lavori […]”, senza nessun altro utile riferimento ai fini che qui rilevano.
Inoltre, la predetta dichiarazione risulta carente anche dei requisiti usualmente inseriti nei certificati di esecuzione dei lavori, requisiti volti a dare sostanza all’affermazione circa la loro corretta esecuzione, quali il riferimento alla loro categoria, il titolo degli esecutori (appaltatore principale, eventuali subappaltatori o cottimisti) e la relativa percentuale definitiva.
Sotto un connesso profilo, ad avviso del Collegio, le incongruenze sulle risultanze di tale dichiarazione, ben illustrate nel provvedimento impugnato, con particolare riferimento alla contabilità dei lavori, agli importi del contratto e ai relativi pagamenti, rappresentano ulteriori elementi idonei a corroborare la sua non assimilabilità al certificato di corretta esecuzione dei lavori.
Tale assimilabilità si sarebbe potuta concretizzare, solo se tali elementi fossero stati documentati e riportati in detta dichiarazione in modo diretto, immediato, certo e chiaro, non abbisognevole di interpretazioni, ricostruzioni e calcoli fin dal 27 settembre 2023, data in cui il Consorzio ricorrente ha trasmesso la documentazione rilevante per la verifica dei requisiti di partecipazione post aggiudicazione.
Sennonché, non solo detta documentazione è stata prodotta con le lacune e le incongruenze correttamente illustrate nel provvedimento impugnato, ma tali criticità non sono state emendate neppure nel corso delle successive interlocuzioni con la stazione appaltante.
Difatti, il Consorzio ricorrente si è attivato in tal senso soltanto in giudizio, ricorrendo a documentazione mai fornita in precedenza e comunque irrilevante (all. 34-41 al ricorso, fatture relative ai lavori in categoria OG2) nonché a complesse spiegazioni postume per l’attribuzione delle fatture ai SAL e per cercare di riconciliare le incongruenze fra gli importi del contratto del 4 agosto 2015, comprensivo di addendum e gli importi contabili di cui alla dichiarazione del 27 settembre 2023; e ciò quando i dati sulla contabilità del contratto e dei pagamenti dovevano essere fin dall’inizio immediatamente riportati in modo immediato diretto, chiaro e coerente nella predetta dichiarazione.
Al proposito il Collegio deve riportarsi all’orientamento giurisprudenziale secondo cui: i) “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti… solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. St., V, n. 6135/2017); ii) “il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell’accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito” (Cons. St., V, n. 8024/2020 e in senso analogo id., n. 10015/2022; id., n. 7302/2021; T.A.R. Veneto, I, n. 1639/2023).
Neppure convince, poi, l’affermazione del ricorrente, che, evidentemente nella consapevolezza dell’inidoneità della dichiarazione della società immobiliare Talea a valere quale certificato di corretta esecuzione dei lavori, ha asserito che i SAL e le fatture prodotte in giudizio dimostrerebbero il possesso del requisito di partecipazione per la categoria OG2.
Sul punto, il Collegio non può non richiamare il condivisibile orientamento giurisprudenziale, volto a ritenere l’inidoneità della documentazione contabile relativa al contratto a certificare le pregresse esperienze del concorrente negli appalti di lavori (cfr. in tal senso Cons. St., V, n. 7793/2022; T.A.R. Puglia Lecce, II, n. 1002/2022).
E ciò in considerazione della loro natura di documenti a valenza prettamente contabile a differenza dei certificati di regolare esecuzione che, al contrario, sono atti a forte valenza tecnica. In detti certificati, l’Amministrazione verifica e certifica che l’opera sia stata eseguita a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti e ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati (cfr. ancora Cons. St., V, n. 7793/2022).
Si tratta di una verifica, assente nella dichiarazione della società immobiliare Talea così come in tutti i documenti successivamente prodotti dal Consorzio ricorrente in giudizio, che danno evidenza a mere risultanze contabili, cioè ai dati quantitativi e non a quelli qualitativi delle prestazioni contrattuali, come avviene nel certificato di corretta esecuzione dei lavori richiesto dalla legge di gara.
Infine, come ben illustrato nel provvedimento impugnato, il Consorzio Leonardo non ha fornito neppure la prova della effettiva riconducibilità dei lavori richiamati alla categoria OG2, attesa l’inidoneità a tal fine del provvedimento del MIBACT recante l’attribuzione all’immobile oggetto degli interventi della qualifica di bene di interesse culturale particolarmente importante.
Tale provvedimento, infatti, non solo non contiene alcun esplicito riferimento alla categoria OG2 ma neppure reca evidenza delle componenti più rilevanti dell’appalto (categorie, importi, subappaltatori, ecc.), dei titoli edilizi abilitanti (SCIA-Segnalazione certificata di inizio attività, permesso di costruzione, ecc.) e delle necessarie attestazioni sul suo buon esito, anche ad opera dell’Autorità preposta alla tutela del bene.
Alla stregua di quanto osservato, il Collegio ritiene immune da censure il capo del provvedimento che ha accertato la mancata comprova, da parte del Consorzio Leonardo, del requisito previsto dall’art. 7.3 del disciplinare di gara con riferimento allo svolgimento di lavori analoghi dell’importo ivi indicato per la categoria OG2 (restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela). E tanto è sufficiente a giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara d’appalto in discorso.
24.9 – Sulla scorta di tutto quanto fin qui illustrato, ai fini dello scrutinio di legittimità del provvedimento impugnato, risulta irrilevante l’esame delle contestazioni (dedotte nel II motivo di ricorso) della parte in cui sono stati illustrati gli aspetti di incongruità e di lacunosità della documentazione prodotta dal Consorzio Leonardo per dimostrare un lavoro analogo per la categoria OG11.
Come già evidenziato, l’annullamento dell’aggiudicazione risulta, infatti, già sufficientemente giustificato dal distinto e autonomo presupposto consistente nella mancata comprova del requisito per la categoria OG2.
25 – Il Collegio può ora procedere all’esame dei motivi terzo e quarto, articolati in via subordinata rispetto ai primi due.
Entrambi i mezzi non colgono nel segno.
25.1 – Non il primo (terzo motivo), con cui il Consorzio ha contestato che il Consolato avrebbe richiesto per dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti requisiti più stringenti rispetto a quelli previsti nella normativa nazionale, secondo cui sarebbe stato sufficiente il possesso delle attestazioni SOA.
E l’infondatezza della censura induce il Collegio a soprassedere dall’eccezione di rito, formulata dalle imprese controinteressate in relazione alla sua tardività.
Al proposito, il Collegio per esigenze di sinteticità ex art. 3 del cod.proc.amm. deve ripotarsi a quanto diffusamente illustrato ai parr. 24.1, 24.2, 24.3, 24.4 in ordine:
– all’impermeabilità della procedura di gara alla disciplina in materia di SOA e alla sua integrale sottoposizione alle previsioni della Direttiva 2014/24/UE, direttamente espressive dei principi unionali nonché applicabili in modo eguale (e quindi non discriminatorio) a tutti i concorrenti comunitari e anche ai concorrenti elvetici, tenuto conto del tenore non dissimile della disciplina svizzera;
– alla conformità del d.m. 192/2017 e della legge di gara alla normativa anche comunitaria, risultando le opzioni compiute immuni da mende e coerenti col vigente quadro regolatorio in materia;
– all’enucleazione del requisito di capacità tecnica in discorso in stretta coerenza con le coordinate normative dell’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE;
– alla sua concreta formulazione in modo coerente con l’oggetto dell’appalto (è stata richiesta la comprova di lavori “analoghi” a quelli oggetto di gara) e proporzionati alle sue caratteristiche e al suo valore (i lavori dovevano eseguiti nell’ultimo decennio ed essere pari, per ogni categoria a 0,6 volte l’importo posto a base di gara), oltre tutto detti requisiti dovevano essere pienamente alla portata del Consorzio Leonardo, che era in possesso di SOA per lavori di importo ben maggiore.
Sul punto, il Collegio non può esimersi dal rilevare la singolarità della fattispecie all’esame, in cui un concorrente dotato di un’attestazione SOA per importi ben più cospicui rispetto a quelli previsti nella legge di gara, per l’ottenimento della quale ha evidentemente dovuto dimostrare l’esecuzione di lavori nelle categorie certificate, da un lato ha lamentato l’eccessività della previsione della legge di gara che si è limitata a chiedere la dimostrazione di almeno uno di essi per categoria, peraltro di importo minore e anche risalente addirittura all’ultimo decennio, e dall’altro non è neppure riuscito nella relativa dimostrazione.
Del resto, il Consorzio Leonardo, lungi dall’individuare puntuali aspetti di incoerenza e sproporzione del requisito in discorso, si è limitato a far riferimento alla mera impossibilità di valersi di un istituto giuridico di diritto interno non costituente un principio generale del d.lgs n. 50/2016 e quindi del tutto estraneo in radice alla disciplina sostanziale e procedurale della procedura di gara.
Orbene, anche ammesso che la disciplina introdotta fosse stata più rigorosa rispetto a quella italiana, il Collegio non può che riportarsi all’orientamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui “l’articolo 58, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che, nell’ambito della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice possa imporre, come criteri di selezione relativi alle capacità tecniche e professionali degli operatori economici, requisiti più rigorosi rispetto a quelli minimi stabiliti dalla normativa nazionale, purché siffatti requisiti siano adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare, siano attinenti all’oggetto dell’appalto e siano proporzionati a quest’ultimo” (cfr. Corte giustizia UE, VIII, 31 marzo 2022, n.195).
Su tali basi, non può dubitarsi dell’oggettiva rilevanza dell’appalto in questione, afferente alla ristrutturazione dell’edificio della Rappresentanza Consolare italiana in Zurigo tenuto conto: i) della importanza rivestita di tale edificio, destinato ad assolvere a funzioni di rappresentanza della Repubblica all’estero; ii) della conseguente esigenza di selezionare gli operatori più qualificati sul mercato a curare la ristrutturazione nel modo migliore;
Del pari inconferente risulta il richiamo all’ordinamento svizzero, in cui: i) la Legge Federale sugli appalti pubblici si limita a stabilire, in modo non molto dissimile all’art. 58, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE, che il committente prevede nel bando i criteri di idoneità che l’offerente deve adempiere e che gli stessi devono essere necessari in considerazione del progetto di appalto pubblico e verificabili.
Non sfugga, infine, che, laddove la stazione appaltante avesse previsto come requisito di partecipazione il possesso delle attestazioni SOA, si sarebbe determinata una discriminazione in danno degli operatori economici non italiani, che, per poter partecipare alla gara, avrebbero dovuto avviare tempestivamente una separata istruttoria per munirsi della SOA nei termini utili previsti dal bando.
In definitiva proprio la soluzione prospettata dal Consorzio ricorrente avrebbe finito per dar vita ad un sistema “frammentato” di requisiti differenziati, a seconda della nazionalità dell’impresa concorrente.
In quest’ottica, correttamente l’opzione censurata è intervenuta a scongiurare un siffatto scenario, questo sì foriero di discriminazioni e per di più caratterizzato da tutte le conseguenti difficoltà che ne sarebbero derivate in punto di comprova dei requisiti da parte dei concorrenti di nazionalità diverse.
Così, la frammentazione della disciplina dei requisiti di partecipazione a seconda della nazionalità dei concorrenti è stata evitata nel modo più fisiologico, cioè attraverso l’imposizione di una disciplina uniforme per tutti i concorrenti, individuata nella disciplina eurounitaria (Direttiva 2014/24/UE), applicabile in pari modo a tutti i concorrenti italiani e stranieri nonché direttamente espressiva dei princìpi unionali.
Neppure, può ritenersi, ancora, che la lex specialis violi il principio di tassatività delle cause d’esclusione attesi: i) la sua piena conformità alla predetta normativa; ii) il rilievo per cui l’effetto escludente non è riconnesso all’art. 7.3 lettera c) del disciplinare di gara, ma è conseguenza dell’accertata carenza in capo all’aggiudicatario del relativo requisito di capacità tecnica: tale effetto escludente è sancito in modo chiaro, esplicito e legittimo dallo stesso disciplinare di gara (cfr. art. 18, punti 2, 4 e 5) in coerenza con il dettato dell’art. 83, comma 8 del d.lgs n. 50/2016 e col principio generale ad esso sotteso.
Inammissibile risulta, infine, l’istanza del ricorrente preordinata alla sollevazione dell’incidente di costituzionalità del d.m. n. 192/2017, atteso che tale decreto non ha valore di legge ma è dotato di forma e sostanza regolamentare (cfr. In tal senso art. 134 Cost.).
L’istanza risulta comunque manifestamente infondata, alla luce di quanto fin qui osservato, così come non può essere accolta la richiesta di disapplicazione del citato d.m., in virtù del quale la disciplina comunitaria in materia non solo non è stata disattesa né violata ma ha addirittura trovato diretta applicazione.
25.2 – Neppure convince il quarto motivo di ricorso, con cui il Consorzio Leonardo ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto consentirgli, con un’interpretazione integratrice della legge di gara, di dimostrare il requisito previsto dall’art. 7.3, lett. c) del disciplinare di gara tramite la mera presentazione dell’attestazione SOA.
Al riguardo, il Collegio per esigenze di sinteticità ex art. 3 del cod.proc.amm. deve ripotarsi a quanto diffusamente illustrato ai parr. 24.1, 24.2, 24.3 e 24.4 in ordine al rilievo per cui: 1) la gara in esame è stata sottratta alla disciplina del d. lgs n. 50/2016; 2) pertanto, le disposizioni di tale decreto legislativo, prima fra tutte quelle in tema di SOA, non potevano trovare applicazione.
In secondo luogo, è rilevante notare che, ove la stazione appaltante avesse consentito alle imprese italiane di comprovare il requisito in discorso tramite attestazione SOA, avrebbe dato luogo non già ad un’interpretazione adeguatrice del disciplinare di gara – e segnatamente dell’art. 21.4 che rinvia alle diverse modalità di comprova dei requisiti stabilite dall’art. 60 e dall’Allegato XII, parte 2 della Direttiva 2014/24/UE – ma ad una sua vera e propria disapplicazione, in violazione del principio dell’autovincolo.
A ciò deve aggiungersi, poi, l’impercorribilità dell’opzione operativa invocata dal Consorzio ricorrente, attesa l’evidente assenza di connessione logica e giuridica tra il requisito da comprovare e il documento a sua dimostrazione.
Il requisito previsto dall’art. 7.3 lett. c) del disciplinare di gara, infatti, fa riferimento all’esecuzione di un solo lavoro analogo di un determinato importo per ogni categoria, mentre l’attestazione SOA include tutti i lavori eseguiti dall’impresa nel periodo di riferimento.
Ebbene, è evidente che il possesso della SOA in una determinata classifica non corrisponda alla pregressa esecuzione di un solo lavoro per il relativo importo: conseguentemente, è evidente che, nella fattispecie specifica, l’attestazione SOA non potesse costituire un idoneo mezzo di prova del possesso del requisito stabilito dalla legge di gara.
Pertanto, nella specie in modo legittimo: i) la legge di gara non ha consentito la comprova di quest’ultimo mediante l’attestazione SOA; ii) la stazione appaltante si è scrupolosamente attenuta a quanto previsto dal disciplinare di gara per l’aspetto qui rilevante.
26 – Neppure il quinto e il sesto motivo, proposti in via ulteriormente subordinata, sono suscettibili di positiva considerazione.
26.1 – Tale conclusione vale, innanzitutto per il quinto mezzo, con cui il Consorzio Leonardo ha contestato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per la carenza, in capo al RUP, dei requisiti previsti dall’art. 4 del d.m. n. 192/2017.
In particolare, tale norma prevede che “Per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, il RUP deve essere un tecnico” e “se nella sede estera non è in servizio un tecnico con idonea professionalità, la sede estera può conferire, nel rispetto delle procedure previste dal presente regolamento, incarichi a supporto dell’intera iniziativa o di parte di essa a soggetti esterni anche locali in possesso delle specifiche competenze richieste e di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali e che forniscano idonee garanzie di indipendenza rispetto ai partecipanti alle procedure di selezione dei contraenti”.
Sennonché, il ruolo di RUP sarebbe stato svolto dal Vice Console, il cui profilo non rientrerebbe tra quelli “tecnici” idonei a poter gestire una procedura di lavori.
La censura non ha pregio e la sua infondatezza induce il Collegio a soprassedere dall’eccezione di rito, formulata dalle imprese controinteressate in relazione alla sua tardività
Sul punto è decisivo considerare che:
– da un lato, la mancanza di competenze tecniche il capo al RUP è stata affermata da parte ricorrente, senza alcun adeguato supporto documentale, che essa avrebbe dovuto peritarsi di acquisire e produrre a comprova della censura in adempimento dell’onere (almeno) del principio di prova sui vizi degli atti impugnati; del resto il fatto che il soggetto nominato RUP fosse il funzionario diplomatico avente la qualifica di Vice Console costituisce circostanza del tutto neutra in vista dell’adeguata dimostrazione dell’assenza di competenze tecniche in capo allo stesso;
– d’altro lato, a fronte della puntuale e circostanziata affermazione dell’Amministrazione di aver conferito, in scrupoloso ossequio all’art. 4 del d.m. n. 192/2017, l’incarico di coadiuvare tecnicamente il RUP ad un soggetto esterno, che ha effettivamente prestato il suo supporto, il ricorrente si è limitato a mettere in dubbio tale affermazione con argomentazioni generiche e non conducenti, anche in questo caso senza attivarsi presso il Consolato per reperire elementi concreti a supporto dei suoi asserti; e del resto, nulla prova il rilievo per cui il soggetto nominato non abbia controfirmato gli atti in cui ha coadiuvato il RUP: difatti, lo stesso ha svolto un ruolo “interno” di ausiliario tecnico allo scopo di porre quest’ultimo nelle condizioni migliori di compiere gli atti di sua competenza, i quali non potevano, quindi, che rimanere soltanto a lui soggettivamente imputabili e quindi risultare solo a sua firma.
26.2 – Altrettanto privo di pregio risulta il sesto motivo di ricorso, con cui il Consorzio ha contestato la carenza della firma del RUP sul provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, essendo lo stesso stato firmato solo dalla persona preposta al Consolato.
Sul punto, è decisivo osservare che detta fase procedimentale rinviene la sua disciplina speciale ed esclusiva rispetto alle previsioni del d.lgs n. 50/2016 che non trovano nella specie applicazione, nell’art. 4 del d.m. n. 192/2017.
Tale norma prevede: i) al comma 1, il potere del RUP di formulare proposte, di predisporre gli atti della procedura e di svolgere ogni altro adempimento non espressamente riservato ad altri organi, “fermo restando quanto previsto al comma 8”; ii) al comma 8, il deferimento alla disciplina organizzativa applicabile alla sede estera dell’individuazione del soggetto deputato ad adottare gli atti a rilevanza esterna, nella specie concentrato in capo al Capo Missione, come puntualmente affermato da parte resistente e non efficacemente smentito dal ricorrente, su cui incombeva (almeno) l’onere del principio di prova sul vizio dedotto.
A tale stregua, legittimamente il provvedimento impugnato, in quanto classico atto a rilevanza esterna, è stato riservato all’organo preposto al Consolato, istituzionalmente e fisiologicamente deputato alla spendita del potere rappresentativo (ciò oltre tutto in coerenza con le previsioni del d.P.R. n. 18/1967 e in particolare con l’art. 36).
Va, poi, considerato che l’intera capillare istruttoria condotta dal RUP è stata formalizzata nella relazione del 4 dicembre 2023, i cui contenuti e i cui esiti sono stati pedissequamente trasfusi nel provvedimento impugnato e hanno costituito il suo nucleo motivazionale e argomentativo.
Così, il Capo Missione si è limitato a far proprio e ad attribuire rilevanza esterna ad un atto sostanzialmente riconducibile al RUP.
In tal ottica, la centralità del ruolo del RUP è stata pienamente garantita anche in sede di valutazione degli esiti dell’istruttoria, integralmente recepiti nel provvedimento impugnato.
Su tali basi, non risulta utilmente estensibile alla fattispecie all’esame il precedente di questa Sezione n. 655/2024 atteso che: i) la fattispecie decisa rientrava interamente nel dominio della normativa del d.lgs n. 50/2016 (cfr. art. 31) che, diversamente da quanto previsto dall’art. 4 del d.m. n.192/2017, non contempla alcuna specifica riserva del potere di adozione degli atti a rilevanza esterna ad altri organi dell’Amministrazione; ii) in quel caso, il Provveditore alle Opere Pubbliche non si era solo limitato a formalizzare gli esiti delle attività compiute dal RUP ma aveva compiuto in proprio anche la fase valutativa degli esiti dell’istruttoria.
Di qui l’infondatezza della censura dedotta.
27 – Esaminato il ricorso originario, il Collegio deve procedere all’esame dei motivi aggiunti, con cui il Consorzio Leonardo ha gravato gli atti con cui la stazione appaltante ha segnalato all’ANAC la falsa dichiarazione o falsa documentazione dallo stesso rese nella procedura di gara in discorso sia per invalidità derivata in conseguenza dei vizi dedotti col gravame originario sia per vizi propri.
I motivi aggiunti sono inammissibili, in quanto volti ad attingere la segnalazione all’ANAC, che costituisce “un atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo”. Tale segnalazione, in particolare, costituisce soltanto un “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’ANAC, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (cfr. Cons. St., V, n. 2518/2022 e in senso analogo id., n. 2069/2019; id., VI, n. 5331/2017; T.A.R. Sardegna, II, n. 866/2021; T.A.R. Campania, Napoli, V, n. 2997/2021; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 394/2019).
28 – In definitiva, il ricorso R.G. n. 16867/2023 va respinto, in quanto è infondato per i profili in precedenza illustrati; i motivi aggiunti risultano inammissibili, in quanto sono volti a censurare atti privi di immediata valenza lesiva. Il gravame va, quindi, complessivamente rigettato.
Ora, richiamato quanto già osservato al par. 23, alla reiezione del ricorso R.G. n. 16867/2023 consegue la declaratoria di improcedibilità del ricorso R.G. n. 12586/2023, integrato dai motivi aggiunti, nonché del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti.
29 – Le spese legali seguono la soccombenza, tenuto conto dell’esito complessivo delle controversie decise, e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), riuniti i ricorsi in epigrafe, come integrati da motivi aggiunti, definitivamente pronunciando sui medesimi così dispone:
– respinge il ricorso R.G. n. 16867/2023 e dichiara inammissibili i relativi motivi aggiunti;
– dichiara improcedibili il ricorso R.G. n. 12586/2023 e i motivi aggiunti, nonché il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti.
Condanna il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” al pagamento delle spese di lite, liquidandole: i) in euro 5.000 (cinquemila/00), oltre ad accessori come per legge, in favore del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale; ii) in complessivi euro 5.000 (cinquemila/00), oltre ad accessori come per legge, in favore dell’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e della Pizzarotti s.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Chiara Cavallari, Referendario
Massimiliano Scalise, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Massimiliano Scalise | Giuseppe Sapone | |
IL SEGRETARIO