Pubblicato il 04/03/2024
N. 00618/2024 REG.PROV.COLL.
N. 02149/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2149 del 2023, proposto da
Terumo Bct Italia S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso l’Ufficio Legale di Aria Spa in Milano, via Torquato Taramelli, 26;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
nei confronti
Fresenius Kabi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, via Larga 23;
per l’annullamento
a) della Determinazione dirigenziale n. 1017 del 3 ottobre 2023 (doc. 1) – comunicata in pari data all’odierna ricorrente – con cui ARIA S.p.A. ha definitivamente aggiudicato a Fresenius Kabi Italia S.r.l. il lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A) nella gara d’appalto “ARIA_2022_054” recante “Procedura aperta multilotto per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi”;
b) per quanto occorrer possa della nota – ARIA S.p.A. – prot. n. IA.2023.0076715 del 3 ottobre 2023 (doc. 2) con cui il R.U.P ha proposto di aggiudicare a Fresenius Kabi Italia S.r.l. il lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A) nella gara d’appalto “ARIA_2022_054” recante “Procedura aperta multilotto per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi”;
c) del verbale di gara n. 4 del 6 giugno 2023 (doc. 10) e delle determinazioni in esso contenute, in particolare nella parte in cui si legge che la commissione giudicatrice avrebbe verificato la presenza dei requisiti minimi sul dispositivo proposto da Fresenius Kabi Italia S.r.l. nel lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A);
d) del verbale di gara n. 8 del 25 luglio 2023 (doc. 11) e delle determinazioni in esso contenute, in particolare nella parte in cui si legge che la commissione giudicatrice avrebbe “… Accertato la presenza dei requisiti minimi … anche da documentazione tecnica” sul dispositivo proposto da Fresenius Kabi Italia S.r.l. nel lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A) e che in sede di prova pratica la controinteressata sarebbe riuscita a connettere due tubatismi di lunghezza pari a 5 cm. (pag. 16/22 del pdf. prodotto sub doc. 11);
e) del verbale di gara n. 9 del 25 luglio 2023 (doc. 13) e della graduatoria finale del lotto n. 8 che vede Fresenius Kabi Italia S.r.l. classificata al primo posto e al secondo posto Terumo BCT Italia S.r.l. Unipersonale;
f) del bando di gara (doc. 3), nei limiti di cui in ricorso;
g) del disciplinare di gara (doc. 4), nei limiti di cui in ricorso;
h) del capitolato tecnico, ovvero del documento intitolato “tabella prodotti in gara e loro valutazione” (doc. 5), nei limiti di cui in ricorso;
i) dei chiarimenti tutti (doc. 6) resi e pubblicati dall’Amministrazione aggiudicatrice a monte della procedura selettiva di cui trattasi, nei limiti di cui in ricorso;
l) della convenzione avente ad oggetto il lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A) ove nelle more fosse già stata sottoscritta tra ARIA S.p.A. e la controinteressata;
m) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli sopra impugnati, ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dall’Amministrazione resistente in relazione alla gara d’appalto di cui qui si controverte (lotto n. 8, “connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A)
e per la declaratoria di inefficacia, ex artt. 122 e 124, commi 1 e 2, del c.p.a., della convenzione avente ad oggetto i prodotti di cui al lotto n. 8 (“connettori sterili”, C.I.G. 9560259F4A) ove nelle more fosse già stata sottoscritta tra ARIA S.p.A. e la controinteressata, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata (doc. 1), esclusione dalla gara di Fresenius Kabi Italia S.r.l., scorrimento della graduatoria e riaggiudicazione della commessa (lotto n. 8, C.I.G. 9560259F4A) a Terumo BCT Italia S.r.l. Unipersonale ovvero, nel caso in cui la convenzione avente ad oggetto i prodotti del lotto in contestazione fosse già stata sottoscritta tra l’Amministrazione intimata e la controinteressata, al subentro della deducente nell’esecuzione della stessa previa declaratoria di inefficacia dell’atto negoziale ex artt. 122 e 124, commi 1 e 2, del c.p.a. (e con riserva di proporre separata azione e/o domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario nell’ipotesi in cui non fosse più possibile in tutto e/o in parte il risarcimento in forma specifica per come richiesto in via principale con il presente ricorso).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Fresenius Kabi Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2024 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria Spa (controllata dalla Regione Lombardia e svolgente la funzione di centrale regionale di committenza) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per la fornitura di sistemi per la raccolta e la lavorazione del sangue e servizi connessi.
La procedura era disciplinata dall’allora vigente D.Lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
La gara era divisa in lotti e quello che viene in considerazione in questa sede è il n. 8 (otto), per la fornitura di “connettori sterili”.
Lo stesso era a sua volta ripartito in due sublotti inscindibili, vale a dire quello 8.1 per la fornitura dei veri e propri connettori sterili e quello 8.2 per la fornitura del materiale consumabile.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti alla proposta tecnica e di un massimo di 30 punti a quella economica.
Al termine della gara risultava aggiudicataria per il lotto sopra citato la società Fresenius Kabi Italia Srl (di seguito, anche solo “Fresenius”) con complessivi 76,25 punti, mentre al secondo posto si collocava la società Terumo BCT Italia Srl unipersonale (di seguito anche solo “Terumo”) con complessivi 73,14 punti.
Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso in epigrafe, affidato a quattro motivi, con domanda di sospensiva.
Si costituivano in giudizio Aria Spa e Fresenius, concludendo entrambe per il rigetto del gravame.
All’udienza in camera di consiglio del 21.11.2023 la domanda cautelare era rinunciata ed il Presidente fissava l’udienza di discussione del gravame.
Alla successiva pubblica udienza del 20.2.2024 la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nell’ambito del lotto n. 8, sublotto 8.1, il capitolato tecnico di appalto (CT) annovera, fra i requisiti minimi di partecipazione previsti a pena di esclusione dalla gara, quello relativo alla possibilità, per il connettore sterile offerto, di “connessione di tubi di lunghezza minima non superiore a 5 centimetri-cm” (cfr. per il CT il doc. 5 della ricorrente; la lunghezza era, nei primi atti di gara pubblicati, di 4 cm ma era in seguito rettificata nella misura di 5 cm, cfr. il doc. 6 della ricorrente, pag. 4).
1.1 Nel primo ed articolato mezzo di gravame (“I”) l’esponente sostiene che il prodotto offerto da Fresenius e denominato “CompoDock” sarebbe privo del requisito minimo di cui sopra, in quanto il connettore proposto dall’aggiudicataria potrebbe connettere tubi aventi una lunghezza minima di 8 centimetri.
Terumo perviene a tale conclusione dalla lettura della relazione tecnica e della scheda tecnica di prodotto, oltre che da una richiesta di chiarimenti presentata ad Aria Spa da Fresenius.
La doglianza, per quanto suggestiva e molto ben argomentata, non convince il Collegio.
L’apparecchio di Fresenius può saldare i tubi collegati a sacche contenenti sangue in due modalità: una di base ed un’altra caratterizzata dal montaggio di due accessori laterali denominati porta sacche.
Nel modello base l’apparecchio salda tubi di lunghezza minima non superiore a 5 cm, come richiesto dalla legge di gara (capitolato tecnico) e ciò risulta chiaramente dalla scheda tecnica di prodotto (cfr. il doc. 15 della ricorrente, pag. 3/16) dove è fatto riferimento alla citata lunghezza minima di 5 cm.
Nella stessa scheda tecnica è contenuto anche un richiamo alla diversa lunghezza non superiore ad 8 cm ma per il solo caso in cui l’apparecchio venga utilizzato unitamente ai due supporti laterali per la collocazione delle sacche (si vedano per le due differenti modalità le fotografie alle pagine 3 e 4 della memoria di replica di Aria Spa depositata per l’udienza pubblica).
Anche la relazione tecnica del prodotto (cfr. il doc. 16 della ricorrente, pagine 6, 19 e 20 di 45) prevede una lunghezza minima di 8 cm per la sola ipotesi di utilizzo delle strutture laterali che vengono montate sul modello base e che sono impiegate quali porta sacche (infatti a pag. 6 è fatto espresso riferimento ai “Supporti per sacche”, ed anche alle pagine 19 e 20 il richiamo è ai citati “supporti”).
Peraltro anche in tale caso possono essere utilizzate lunghezze inferiori, seppure con una particolare attenzione da parte dell’operatore (cfr. ancora il doc. 16 della ricorrente, pagina 19 di 45, punto 4.2).
Si noti altresì che sempre nel citato doc. 16, alla pagina 25 di 45, punto 5, fra gli accessori dell’apparecchio-base sono esplicitamente indicati i “supporti laterali” ed i “supporti per sacche”.
La legge di gara non impone però a pena di esclusione la fornitura di porta sacche né il loro impiego costante nella pratica clinica.
Peraltro anche in tale caso, come risulta dalla documentazione fotografica inserita nella memoria di Fresenius del 17.11.2023 pagine 4 e 5, la sezione del tubo dove avviene il taglio prima della connessione con l’elettrodo è lunga circa 2,3 cm e considerando l’aggiunta della parte finale dopo l’elettrodo si perviene ad una lunghezza di circa 4,1 cm, comunque inferiore a quella di 5 cm risultante dal capitolato tecnico di gara.
L’idoneità dell’apparecchiatura di Fresenius a connettere tubi di lunghezza non superiore a 5 cm risulta anche dalla prova pratica svolta davanti alla commissione di gara, durante la quale il campione di prodotto della controinteressata ha connesso senza problemi due tubi di 5 cm (cfr. le copie dei verbali di gara n. 4 e n. 8 del 2023, documenti 10 e 11 della ricorrente; si ricordi che i verbali di gara hanno natura di atto pubblico ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile e sono dotati di efficacia probatoria privilegiata).
Il risultato della prova pratica non può essere né sottaciuto né minimizzato, in quanto rivela l’idoneità dell’apparecchiatura a svolgere efficacemente la funzione assegnata alla stessa dalla legge di gara.
La lettura sistematica e complessiva dell’offerta tecnica di Fresenius ed i risultati ottenuti dallo strumento di quest’ultima nel corso della prova pratica escludono quindi che il prodotto dell’aggiudicataria sia privo del requisito di partecipazione di cui è causa previsto dal capitolato tecnico.
1.2 L’esponente, a sostegno della propria tesi, riferisce di altre gare per lo stesso prodotto indette da altre stazioni appaltanti, nelle quali – a suo dire – l’attuale controinteressata sarebbe stata esclusa per la mancanza del medesimo requisito di cui sopra (lunghezza minima non superiore a 5 cm).
Tuttavia, nel caso della gara indetta dall’Azienda “Spedali Civili” di Brescia, Fresenius non è stata esclusa per mancanza del requisito minimo ma per non avere ottenuto il punteggio tecnico minimo necessario per l’ammissione alla fase ulteriore di valutazione delle offerte economiche, quindi per una ragione ben diversa (cfr. il doc. 19 della ricorrente, pag. 12 di 21; si noti che si tratta di un giudizio tecnico negativo per insufficienza della saldatura e non per la mancanza di un requisito essenziale di partecipazione).
Quanto all’ulteriore procedura dell’Azienda Sanitaria della Romagna, si è trattato dell’attribuzione di un punteggio tecnico non lusinghiero e non di una esclusione per mancanza di un requisito.
Nel caso romagnolo, peraltro, era accertata una lunghezza di 5,9 cm, in ogni modo inferiore a quella di 8 cm evidenziata nel ricorso (cfr. il doc. 21 della ricorrente, pag. 8 di 40; l’attuale controinteressata non era esclusa ma semplicemente si vedeva assegnato il punteggio tecnico di 10, contro i 15 dell’attuale ricorrente Terumo).
Si consideri inoltre, fermo restando quanto sopra esposto, che in ogni caso non appare agevole paragonare a quella attuale altre gare indette da differenti Amministrazioni, trattandosi di procedure non pienamente sovrapponibili.
1.3 Terumo richiama a proprio favore anche la risposta di Aria al chiarimento chiesto da Fresenius in ordine alla lunghezza minima dei tubi da connettere (cfr. il doc. 7 della ricorrente, quesito n. 32, pag. 13/14, nel quale la controinteressata riferisce di una lunghezza di 8 cm).
In effetti la lettura del quesito presenta margini di ambiguità, tuttavia la valutazione dell’offerta tecnica deve essere effettuata dalla commissione alla luce della documentazione ritualmente prodotta dall’operatore e, nel caso di specie, risulta provato il rispetto del requisito sulla lunghezza non superiore a 5 cm.
In conclusione, il primo motivo di ricorso deve interamente rigettarsi.
2. La definizione del primo mezzo di gravame consente di decidere anche gli ulteriori tre motivi, che si ricollegano tutti alla doglianza principale.
L’aggiudicataria non ha reso alcuna dichiarazione falsa o fuorviante in violazione dell’art. 80 comma 5 lettere c-bis) e f-bis) del codice, visto quanto sopra esposto nella presente narrativa sulle caratteristiche tecniche del prodotto offerto (motivo II).
Parimenti deve escludersi che l’offerta presentata abbia una natura perplessa e contraddittoria, sempre in forza di quanto sopra evidenziato dal Collegio (motivo III).
Infine, non può ravvisarsi nella condotta dell’Amministrazione alcuna ipotesi di eccesso di potere per errore di fatto e difetto di istruttoria, né appaiono violati gli articoli 3 e seguenti della legge n. 241 del 1990 (motivo IV).
Il ricorso in epigrafe deve quindi essere respinto interamente.
3. La complessità, anche in fatto, delle questioni dedotte induce il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Maria Ada Russo, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Zucchini | Maria Ada Russo | |
IL SEGRETARIO