Pubblicato il 06/03/2024

N. 00345/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00796/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 796 del 2023, proposto da
Serenissima Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 842931284F, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Valerio Zimatore e Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valerio Zimatore, in Catanzaro, alla via Buccarelli, n. 49;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice, Bernardo Giorgio Mattarella, Michelangelo Pinto, Pasquale Procacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 14 aprile 2022, n. 655, con cui con cui è stata aggiudicata a Ladisa S.r.l. la procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione da rendere ai degenti presso i presidi ospedalieri;

– ove occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato di gara, dei verbali di gara e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e Ladisa S.r.l.;

e per l’accertamento del diritto della Serenissima Ristorazione S.p.a. ad essere aggiudicataria della procedura de qua e a subentrare nel contratto medio tempore stipulato.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. – La vicenda contenziosa oggetto dell’odierna decisione riguarda l’aggiudicazione a Ladisa S.r.l. della procedura indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza per l’affidamento del servizio di ristorazione da rendere ai degenti presso i propri presidi ospedalieri.

Intorno a detto affidamento sono già intervenute:

a) la sentenza di questo Tribunale Amministrativo Regionale del 23 febbraio 2023, n. 280, passata in cosa giudicata, con cui è stato accertato il diritto della Serenissima Ristorazione S.p.a. ad accedere all’offerta tecnica di Ladisa S.r.l.;

b) la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, dell’11 luglio 2023, n. 6797, di riforma della sentenza di questo Tribunale del 23 febbraio 2023, n. 279, di rigetto del ricorso presentato da Serenissima Ristorazione S.p.a. avverso:

– b1) la deliberazione l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza prot. del 20 dicembre 2022, n. 2091, con sono state approvate notevoli modifiche al progetto tecnico con il quale Ladisa S.r.l. si è aggiudicata la procedura;

– b2) la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 14 aprile 2022, n. 655, di aggiudicazione della procedura alla Ladisa S.r.l.

2. – Ragioni di sinteticità consigliano di fare rinvio a tali sentenze e alla ricostruzione in fatto da esse operata, salvo precisare che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6797 del 2023 ha accertato:

a) che solo il 2 maggio 2023 la ricorrente ha avuto accesso all’offerta tecnica e a quella economica dell’aggiudicataria, sicché l’impugnazione dell’aggiudicazione proposta nel presente ricorso non è tardiva (§ 17.2. delle motivazioni);

b) che al momento della proposizione del ricorso deciso dal Consiglio di Stato, la ricorrente non aveva conoscenza delle offerte tecnica ed economica dell’aggiudicataria a cagione della colpevole omissione di ostensione di tale documentazione da parte della stazione appaltante;

c) ciò ha comportato, in quella sede, la predisposizione delle doglianze senza conoscere tutta la documentazione necessaria, con la conseguente difficoltà per la ricorrente di poter articolare in modo adeguato le censure;

d) ed allora, poiché nel processo amministrativo non vige il principio civilistico secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, in quanto nel giudizio d’impugnazione il giudicato si forma solo in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati dalla parte ricorrente, oltre alle questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa, ne consegue che i motivi di ricorso articolati per la prima volta in questa nuovo giudizio non sono inammissibili, non essendo decaduta la ricorrente dalla possibilità di farli valere;

e) la necessità, da parte di Ladisa S.r.l., di ricorrere alla modifica del contratto non è derivata dall’inidoneità dell’offerta tecnica, nel senso che – come sostenuta da Serenissima Ristorazione S.p.a. – quest’ultima avrebbe offerto un servizio impossibile da eseguire o comunque inadeguato per la realizzazione di quanto richiesto dalla stazione appaltante; piuttosto, il ricorso allo ius variandi, è derivato dalla verificazione di fatti sopravvenuti rispetto alla data di indizione della gara.

3. – Gli accertamenti indicati al § che precede vincolano il presente giudizio, che interviene tra le medesime parti (Serenissima Ristorazione S.p.a., ricorrente; Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, amministrazione resistente; Ladisa S.r.l., controinteressata), all’esito dell’udienza pubblica del 14 febbraio 2024.

4. – Serenissima Ristorazione S.p.a. ha articolato i motivi di ricorso che di seguito vengono sintetizzati.

4.1. – Con il primo e il secondo motivo, che esprimono la stessa censura sia pure da angolazioni diverse, la società ricorrente ha dedotto l’insostenibilità, impossibilità e inattendibilità dell’offerta, che determinerebbe l’impossibilità di prestare il servizio come offerto.

Infatti, l’offerta tecnica prevede il sistema “Cook&Chill”: le pietanze vengono preparate presso il centro cottura esterno sito a Bari, con successivo confezionamento presso i locali dell’Ospedale di Rossano. Ma già subito dopo l’aggiudicazione sarebbe stata stravolta l’organizzazione proposta, impossibile da realizzare, con spostamento della produzione dei pasti presso l’Ospedale di Rossano.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza avrebbe, quindi, dovuto annullare l’aggiudicazione del servizio a Ladisa S.r.l. in favore di Serenissima Ristorazione S.p.a., che aveva appunto previsto la preparazione dei pasti presso l’Ospedale di Rossano.

4.2. – Con il terzo motivo di ricorso si assume che l’offerta economica sarebbe insostenibile, perché frutto della sottostima del costo della manodopera.

Infatti, utilizzando la tabella riepilogativa riportata a pagina da 48 a 51 del progetto di gara dell’aggiudicataria e applicando i costi orari riportati nelle tabelle ministeriali relative al CCNL di categoria cui la stessa aggiudicataria fa esplicito riferimento, il costo della manodopera andrebbe stimato in € 4.483.047,71, e cioè € 209.210,57 più di quanto dichiarato.

La sottostima del costo della manodopera emergerebbe anche riguardo alla mancata considerazione economica di diverse ore di lavoro previste da Ladisa S.r.l., in quanto, tenendo conto dei servizi offerti (per come risultanti dai funzionigrammi riportati alle pagg. 40-42 dell’offerta), vi sarebbe un ammanco di 12.500 ore effettive complessive che rappresenterebbero un’ulteriore sottostima dei costi della manodopera di oltre € 230.000,00.

La criticità riguarderebbe in particolare la funzione dei dietisti, dei quali l’aggiudicataria si è impegnata a garantire la presenza in numero di tre presso il centro di stoccaggio e confezionamento sito all’interno dell’Ospedale di Rossano tutti i giorni dalle 7:30 alle 19:30.

I funzionigrammi, invece, indicherebbero la presenza in servizio solamente di due dietisti, impiegati dalle 8:30 alle 18:30, con un ammanco di oltre 2.000 ore effettive complessive di lavoro e conseguente sottostima dei costi.

4.3. – Il quarto motivo si incentra sulla mancata previsione di personale qualificato come dietista per la prenotazione dei pasti, in violazione dell’art. 6.5. del capitolato, visto che l’attività di prenotazione viene indicata in carico agli addetti al trasporto.

4.4. – Con il quinto motivo di ricorso si deduce che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe illegittima quanto alle modalità di riassorbimento del personale, giacché l’aggiudicataria ha sostenuto di voler destinare diverso personale oggetto di riassorbimento non presso la propria attuale sede di lavoro, bensì presso il proprio centro cottura esterno di Bari, in contrasto con il contestuale impegno a rispettare “la vicinanza del luogo di lavoro futuro con la residenza degli operatori”.

4.5. – L’offerta risultata aggiudicataria – si aggiunge con il sesto motivo di ricorso – non avrebbe previsto un responsabile per ognuno dei presidi ospedalieri dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in violazione dell’art. 15 del capitolato. Infatti, nella tabella riportata alle pagine 48 – 51 della propria relazione tecnica Ladisa S.r.l. ha previsto solamente due Responsabili operativi di Presidio.

4.6. – Il settimo e l’ottavo motivo di ricorso riguardano il punteggio attribuito a due aspetti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

L’evidente insufficienza dell’organizzazione proposta, inidonea a realizzare il servizio necessario, avrebbe dovuto comportare, secondo il settimo motivo, una riduzione del punteggio attribuito a Ladisa S.r.l. per il criterio “5.A – Organizzazione complessiva, integrazione di attrezzature, informatizzazione ed innovazione”.

Inoltre, con l’ottavo motivo si deduce la palese incongruità nella valutazione del criterio “4.A – Organigramma di commessa e organizzazione delle risorse umane”, alla luce dei rilievi già articolati con i precedenti motivi.

5. – Così sintetizzati i motivi, il Tribunale osserva che le prime due censure ripropongono alcuni degli argomenti già proposti nel precedente giudizio, definito con la più volte citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6797 del 2023.

Essi sono pertanto inammissibili in applicazione del principio ne bis in idem.

6. – Il settimo motivo di ricorso si riconnette ai due primi motivi, e va rigettato sulla base delle considerazioni contenute nella decisione del Consiglio di Stato, supra riassunte alla lett. e) del § 2.

La modifica del contratto non è derivata dall’inidoneità dell’offerta tecnica; dunque, non si può far discendere da quella modifica le conclusioni che l’organizzazione proposta fosse inefficiente.

7. – Con riferimento al terzo motivo di ricorso, illustrato al § 4.2., occorre dar conto delle difese dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e di Ladisa S.r.l.

7.1. – L’amministrazione ha sottolineato l’errore metodologico della ricorrente, che pretenderebbe di dimostrare l’incongruità dell’offerta economica in base ai costi di cui alle tabelle ministeriali che, però, non assumerebbero alcun valore vincolante.

In ogni caso, il computo di parte ricorrente sarebbe errato perché i valori tabellari utilizzati fanno riferimento a dipendenti aventi diritto a tre scatti di anzianità, mentre l’aggiudicataria ha previsto 26 unità di nuova assunzione, il cui costo è sensibilmente inferiore.

Quanto all’ulteriore aspetto criticato, l’aggiudicataria non avrebbe mai dichiarato di voler impiegare ciascun dietista 7 giorni su 7 e per 12 ore al giorno dalle 7.30 alle 19.30.

7.2. – Alle censure dedotte, la controinteressata, dal canto suo, ha contrapposto:

a) che la ricorrente non avrebbe tenuto debita considerazione il fatto che nell’offerta tecnica presentata sono state inserite ben 26 figure di nuova assunzione, circostanza che renderebbe congrua l’offerta economica;

b) che la discrasia tra le ore di lavoro indicate nei funzionigrammi e quelle computate al fine della determinazione dei costi della manodopera sarebbe in realtà lievissima e i maggiori costi sarebbero comunque riassorbiti nelle spese generali;

c) che, con riferimento ai dietisti, l’offerta tecnica garantisce la copertura del servizio presso l’Ospedale di Rossano 7 giorni su 7 per 12 ore al giorno (dalle 7:30 alle 19:30), ma non prevede la presenza contemporanea di tre dietisti per 12 ore al giorno per 7 giorni su 7.

7.3. – Questo Tribunale ha disposto verificazione, prevedendo, con ordinanza del 18 ottobre 2023, n. 1291, che l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Cosenza verificasse:

a) quale sia il possibile costo triennale della manodopera, calcolato mercé l’applicazione del contratto collettivo nazionale del lavoro di riferimento al monte ore risultante dai dati riportati nelle pagg. 39-57 della relazione tecnica predisposta da Ladisa S.p.a. e nelle relative tabelle;

b) se vi sia differenza – e in particolare, se presente, quale essa sia – tra il costo triennale della manodopera ottenuto con il calcolo di cui al capo a) e il costo triennale della manodopera indicato nella propria offerta da Ladisa S.p.a.;

c) ove si riscontri tale differenza, in che misura eventualmente incida la presenza di 26 dipendenti di nuova assunzione nell’organico di Ladisa S.p.a., i quali non possono vantare anzianità di servizio nel tempo di esecuzione dell’appalto;

d) se il monte ore settimanale indicato alle pagg. 40 e 51 della citata relazione (1506,50 ore) sia congruente con la somma delle ore indicate nei funzionigrammi di dettaglio riportati da pag. 42 a 47 della relazione tecnica di Ladisa S.p.a. e se e come eventuali discrasie abbiano incidenza sul calcolo del costo della manodopera;

e) in particolare, se il monte ore indicato nei funzionigrammi e nella tabella riassuntiva della pagg. 48-51 sia congruente con la prospettata presenza, tra le 7.30 e le 19.30, di un dietista nel centro di cottura e uno nel centro di confezionamento; e, in caso di incongruità, se questa incida, e in quale misura, con i costi della manodopera indicati.

7.4. – L’organo verificatore ha puntualmente adempiuto il suo incarico, depositando relazione con la quale si afferma che:

a-b)-c) considerato il monte ore riportato nella relazione tecnica e nelle tabelle di riferimento allegate, il possibile costo triennale della manodopera coincide con quello riportato nell’offerta economica relativa all’appalto;

d) il monte ore settimanale indicato nella relazione tecnica dell’aggiudicataria risulta congruente con la somma delle ore riportata nei funzionigrammi inseriti nella medesima relazione tecnica; sono state rilevate lievi discordanze tra il monte ore settimanale contrattuale previsto e le ore inserite nella tabella riassuntiva dell’elenco di personale da impiegare nelle attività, che però non incidono sul calcolo del costo della manodopera;

e) il monte ore indicato nei funzionigrammi e nella tabella riassuntiva, alle pagg. 48-51, risulta congruente con la prospettata presenza del numero delle dietiste previsto nel centro di cottura e nel centro di confezionamento; come indicato a pag. 41 della relazione tecnica, i dietisti si occuperanno, per tutti i giorni della settimana, della supervisione delle operazioni di preparazione dei pasti nel centro cottura e del successivo confezionamento, con la verifica della corrispondenza tra quanto confezionato e quanto richiesto per i pazienti.

7.5. – Le verifiche operata da un organo specializzato come l’Ispettorato Territoriale del Lavoro valgono a diradare i dubbi manifestati da parte ricorrente.

Essa, a ben vedere, ha lamentato la “superficialità” dell’opera del verificatore, che si sarebbe «limitato a prendere posizione conservativa senza riportare come sia giunto a tale conclusione né svolgere i calcoli richiesti dal TAR».

Il Tribunale, in effetti, deve prendere atto che nella relazione non sono riportati calcoli o tabelle idonei a meglio chiarire le conclusioni dell’organo verificatore.

Si deve ricordare, tuttavia, che il Tribunale non è chiamato a svolgere l’attività, di amministrazione attiva, di verificare la congruità dell’offerta economica, sotto il profilo dei costi della manodopera.

Il ruolo del giudice amministrativo è quello di verificare, su sollecitazione del concorrente ricorrente, che l’amministrazione non abbia fatto un uso palesemente erroneo, illogico o irrazionale della discrezionalità tecnica. Nel fare ciò, il criterio da seguire è stato già indicato nell’ordinanza n. 1291 del 2023: spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo ora in considerazione relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691).

Nel caso di specie, gli esiti della verificazione si affiancano ai risultati della valutazione discrezionale operata dal seggio di gara, e consentono di escludere che sia provata la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza delle valutazioni circa l’attendibilità dell’offerta tecnica.

7.6. – Il terzo motivo di ricorso è pertanto infondato e, con esso, anche l’ottavo motivo, che ripropone sotto altra angolazione le medesime censure.

8. – Con riferimento al quarto motivo di ricorso, l’art. 6.5. del capitolato prevede che l’appaltatore dovrà provvedere «alla prenotazione con palmare dei pasti (colazione – pranzo – merenda se prevista – cena) – tramite personale qualificato (dietisti) della ditta aggiudicataria – direttamente al letto dell’utente, con le modalità indicate nel presente Capitolato».

Che la prenotazione dei pasti debba avvenire per il tramite di un dietista, non significa che sia tale figura professionale a dover materialmente ricevere la prenotazione dal letto dell’ospedale, ma solo che la prenotazione debba essere controllata da un dietista.

Non a caso, il successivo art. 15 stabilisce che «la ditta, inoltre, garantisce presso ciascun centro cottura la presenza giornaliera (dalla consegna della colazione fino a mezz’ora dopo la consegna della cena) di un Dietista, sostituito durante eventuali assenze da altro Dietista. Tali figure professionali devono avere adeguate conoscenze nel campo della dietetica ospedaliera applicata ed avere il titolo di studio adeguato».

Il motivo, infondato, è respinto.

9. – Parimenti infondato è il quinto motivo.

Nelle gare di appalto, il regime della clausola sociale richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo; ci si riferisce, da un lato, al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’ art. 41 Cost , ma anche dall’ art. 16 della Carta europea dei diritti dell’uomo, che riconosce “la libertà di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’ art. 35 Cost., e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto (Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761)

L’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (TAR Lazio – Roma, Sez. II-bis, 18 ottobre 2019, n. 12052).

La presenza di una clausola sociale, pertanto, non impediva all’aggiudicataria di prevedere l’utilizzo di un centro di cottura posto fuori Regione, ove reimpiegare il personale uscente.

10. – Il sesto motivo di ricorso va respinto per una pluralità di ragioni.

L’art. 15 del capitolato prevede che «la ditta aggiudicataria dovrà comunicare i nominativi del Responsabile della Commessa e dei Responsabili Operativi di Presidio (uno per ogni presidio). I Responsabili Operativi di Presidio hanno la diretta responsabilità, a livello di presidio, del coordinamento e dell’organizzazione operativa di tutti i servizi oggetto dell’appalto, assicurandone la perfetta esecuzione».

Ebbene, in primo luogo si osserva che la lex specialis prevede la necessità di indicare il nominativo di un solo responsabile per ogni presidio ospedaliero. Ma non impone che si tratti di soggetto diverso per ogni presidio. La stessa persona può essere, quindi, responsabile unico di diversi presidi.

Inoltre, come ben evidenziato nelle sue difese dalla Ladisa S.r.l., si tratta di una previsione che riguarda la fase esecutiva del contratto, la cui violazione non sarebbe stata pertanto idonea a comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

11. – In conclusione, il ricorso, infondato, va respinto.

Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della complessità e della vicenda amministrativa e delle questioni processuali affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere, Estensore

Giampaolo De Piazzi, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Francesco Tallaro		Ivo Correale

IL SEGRETARIO