Pubblicato il 05/03/2024

N. 00266/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00912/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 912 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
GPI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8799483B14, rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Capotorto e Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simonetta Mastropieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CNS – Consorzio Nazionale Servizi società sooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale e ai motivi aggiunti:

– della deliberazione n. 366 del 26 giugno 2023 del Direttore generale del Policlinico di Foggia di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di call center/CUP telefonico, CUP front office/gestione sportelli casse e supporto amministrativo in favore del CNS;

– di tutti gli atti, le note, i verbali e i provvedimenti relativi alla gara; e

– ove occorrer possa, del bando, del disciplinare di gara e dei relativi allegati, del progetto di affidamento, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati e dei chiarimenti forniti dalla Stazione Appaltante;

– nonché per il riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere risarcita in forma specifica mediante aggiudicazione in proprio favore o mediante subentro nel contratto ove medio tempore stipulato, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso;

– in subordine, per l’annullamento della procedura di gara, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato e la rinnovazione della gara;

– nonché, in via ulteriormente subordinata, per l’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati e per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente e la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata e degli altri soggetti corresponsabili, anche in solido tra loro, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e del CNS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2023 la dott.ssa Donatella Testini e uditi per le parti i difensori avv. Dario Capotorto, per la ricorrente, avv. Simonetta Mastropieri, per l’azienda ospedaliera, e avv. Giuseppe Romano, per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1.La ricorrente GPI ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda ospedaliero – universitaria in epigrafe per l’affidamento dei servizi di call center/CUP telefonico, CUP front office/gestione sportelli casse e supporto amministrativo, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta ex art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, con punteggio massimo tecnico pari a 70 ed economico pari a 30 e scadenza del termine per la presentazione delle offerte al 30 settembre 2021.

Alla gara hanno partecipato nove operatori economici, tra cui la ricorrente, gestore uscente del servizio, e la controinteressata CNS.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, nella seduta del 5 maggio 2022, la Commissione ha stilato la graduatoria, nella quale l’odierna controinteressata CNS si è collocata prima con un punteggio totale di 97,97 (70 punti tecnici e 27,96 punti economici) e la ricorrente GPI seconda con punteggio totale di 90,54 (66,39 punti tecnici e 24,15 punti economici).

Ai sensi dell’art. 22 del disciplinare e 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la Commissione ha rilevato la sospetta anomalia delle prime tre offerte.

All’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di CNS, avviato con nota prot. n. 8912 del 6 maggio 2022, la stessa è risultata congrua.

Con deliberazione n. 366 del 26 giugno 2023, il servizio è stato aggiudicato a GPI.

Avverso il predetto atto insorge la parte ricorrente, deducendone l’illegittimità e mezzo di una serie di motivi proposti nel ricorso principale e nei motivi aggiunti con i quali censura sia l’offerta tecnica della ricorrente sia la stessa ammissione in gara di CNS.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante”, in quanto diretto a censurare la mancata esclusione della ricorrente per carenza di elementi essenziali della sua offerta tecnica.

Conclude per l’accoglimento del ricorso incidentale e, in ogni caso, per la reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del ricorso principale e di quello incidentale, invocandone la reiezione.

Previo deposito di memorie e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 14 novembre 2023.

2. Premette il Collegio che il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere scrutinato per primo, dovendosi considerare che la sua eventuale infondatezza può determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale, ciò in quanto l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, mentre, al contrario, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10 febbraio 2021 n. 1246).

3.1 Con un primo motivo, la ricorrente assume che CNS avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta ha previsto solo 48 operatori, laddove la lex specialis avrebbe richiesto l’impiego di 49 operatori fra i requisiti minimi dell’offerta.

La censura è manifestamente infondata in quanto frutto di una lettura errata della lex di gara.

Il Progetto di acquisto, proprio all’art. 2.1.1 che la parte ricorrente richiama a sostegno della censura, prevede che “Attualmente il servizio è svolo da 47 unità di personale… Per l’esecuzione dei servizi di supporto amministrativo alle agende si stimano ulteriori due unità di personale a tempo indeterminato”.

È evidente che la stima per la gestione dell’agenda digitale ha carattere presuntivo e non comporta affatto l’obbligo di assumere nuove unità rispetto ai 47 operatori attualmente impiegati e da riassorbire in forza della clausola sociale.

Privo di rilevanza è l’ulteriore aspetto evidenziato dalla ricorrente nel primo motivo ovvero che CNS “ha offerto un monte ore settimanale di sole 1.521,25 ore anziché di 1.573,25, ore attualmente contrattualizzate dal gestore uscente, con un differenziale in riduzione per l’intero periodo contrattuale pari a 8.112 ore complessive” (pag. 7 del ricorso).

Non vi è alcuna ragione per equiparare il monte ore settimanale offerto dall’aggiudicataria a quello offerto nella gara precedente dalla ditta uscente, essendo evidente che l’offerta deve essere conforme al bando e non certo al monte ore contrattualizzato dal precedente gestore, che non può essere affatto considerato come monte ore minimo di gara.

In sede di verifica dell’anomalia, peraltro, l’Amministrazione ha concluso che “non si rileva alcuna sottostima delle ore necessarie per soddisfare i servizi richiesti, considerando che i n. 48 operatori sono inquadrati per un numero di ore settimanali complessive pari 1.521,25. Inoltre, all’interno della relazione tecnica, sono state già ampiamente rappresentate tutti gli strumenti e le soluzioni migliorative volte ad una gestione più efficiente della turnazione dell’organico e del servizio reso all’utenza”.

3.2 Con il secondo motivo, la ricorrente assume che la Stazione appaltante non si sarebbe avveduta della grave sottostima del costo della manodopera operata dalla controinteressata, tale da produrre

la violazione dei minimi tariffari e, comunque, idonea a generare un’offerta complessivamente incongrua e oggettivamente in perdita.

Occorre rammentare che il minimo salariale corrisponde alla retribuzione netta del dipendente ed è evincibile nelle corrispondenti tabelle ministeriali nel paragrafo: A – Elementi retributivi.

I paragrafi B- Oneri previdenziali e assicurativi e C – Altri oneri indicano, invece, il costo del lavoro a carico dell’impresa.

Ciò detto, ai fini del rispetto del trattamento salariale minimo, l’Amministrazione deve verificare solo l’ammontare degli elementi retributivi.

Come è noto, infatti, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali ancorate alla contrattazione collettiva di settore costituiscono, di per sé, un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell’offerta, la quale va acquisita, ai fini dell’apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2022, n. 383).

Ciò posto, come correttamente evidenziato dalla Difesa di CNS, il costo del lavoro relativo ai minimi salariali è pari all’importo scaturente dalla linea A della tabella ministeriale per ciascuna figura ed è nettamente al costo medio orario indicato dall’aggiudicataria.

È la stessa ricorrente a calcolare il costo medio orario del lavoro di CNS in €. 17,36.

Trattasi di un costo di superiore ai minimi salariali inderogabili previsti alla sezione A pari ad € 16,01 della Tabella Ministeriale in vigore.

A ciò deve aggiungersi che si tratta di un costo che, in quanto medio, non rende possibile individuare i reali adeguamenti previsti da CNS per gli anni di riferimento dell’appalto

Peraltro, la contestazione di parte ricorrente sulla sottostima del costo del lavoro si basa su un calcolo che non tiene conto del fatto che dei 48 addetti solo tre sono, rispettivamente, di 7°, 6° e 4° livello, mentre tutti gli altri di 2° e 3° livello per cui media tabellare piena va fatta in riferimento al 2°e al 3° livello.

L’aliquota INPS è stata calcolata dal CNS al 18,795%, e non al 29,44%, come indicato dalla ricorrente, in quanto al netto della “Decontribuzione sud” (Decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126), una misura che, disposta a partire dalla fine dell’anno 2020, è stata poi confermata fino al 2029 e in particolare modo per gli anni 2021, 2022, 2023, 2024 e 2025 nella misura del 30% dei contributi a carico del datore di lavoro.

Alla luce di quanto osservato, emerge che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, gli scatti di anzianità sopravvenuti ed applicabili fino al completamento dell’appalto possono considerarsi omessi in quanto in alcuni casi gli importi indicati sono già maggiori degli gli scatti di anzianità effettivi maturati dai dipendenti e vi è l’innanzi indicata riduzione della aliquota INPS.

In sede di verifica dell’anomalia, CNS ha dimostrato che il costo orario offerto tiene conto delle variazioni del costo del lavoro dal 2021 al 2024 e anche al 2025 come dimostrato nei giustificativi ed è stato computato dal CNS solo sulla base dei risparmi in precedenza indicati. Fermo restando che le tabelle previste nel DM 25/2022 del 6 giugno 2022 non erano in vigore al momento della scadenza della gara fissata per il giorno 30.09.2021, per cui al momento dell’offerta era in vigore la tabella Ministeriale luglio 2013 da prendere a riferimento, anche per il calcolo delle variazioni del costo del lavoro.

Quanto all’asserita mancata previsione dei costi per IRAP e di ulteriori oneri contributivi per i lavoratori a tempo determinato, si rileva che CNS ha previsto 48 addetti assunti tutti a tempo indeterminato ai quali non si applica l’IRAP.

Il secondo motivo, in conclusione, è infondato in quanto da un lato non risulta la violazione dei minimi salariali, dall’altro le valutazioni operate dalla Stazione Appaltante in punto di ritenuta congruità del costo della manodopera raggiungono il limite dell’inattendibilità.

3.3 Conseguentemente infondati sono anche il terzo e il quarto motivo, non essendo state fornite da CNS informazioni fuorvianti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 in punto di costo della manodopera (terzo motivo) e, si ribadisce, risultando attendibile la valutazione effettuata dalla S.A. (quarto motivo).

4. Con ricorso per motivi aggiunti, proposto all’esito dell’accesso documentale compiutamente esperito in data 6 settembre 2023, GPI ha articolato ulteriori censure avverso gli atti già impugnati.

4.1 Con il primo motivo aggiunto, la ricorrente rileva che CNS ha omesso di dichiarare in gara i seguenti illeciti professionali, rilevanti ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) e c-ter) del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente violazione del medesimo art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis):

– penale contrattuale dell’importo di € 2.900.430,00 applicata dall’ASL Caserta al CNS in data 24 maggio 2021 (dunque, prima della scadenza termine di presentazione delle offerte del 30 settembre 2021) in relazione alla Convenzione Consip SIE2;

– segnalazione da parte dell’ASREM Molise all’ANAC in data 4 marzo 2022 dell’applicazione di una penale € 156.464,91 per gravi inadempimenti nell’ambito di un appalto avente a oggetto la realizzazione di un “sistema regionale di gestione delle prenotazioni sanitarie”.

Emergerebbero, dunque, gravi carenze del CNS sia dichiarative sia legate ai gravi inadempimenti registrati nell’esecuzione di altre commesse pubbliche tali da compromettere irrimediabilmente il giudizio di affidabilità dell’impresa che avrebbe meritato l’esclusione dalla gara anche sotto tali profili.

Questo Tribunale, con sentenza n. 247 del 6 febbraio 2023 della III Sezione, ha osservato, in argomento, quanto segue.

“…l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16/2020, ha definito le coordinate ermeneutiche che presiedono all’applicazione delle misure espulsive contemplate dall’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016, anche in comparazione con le previsioni di cui alla lett. f-bis), nei termini di seguito sintetizzati:

«… – la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione…».

Ne consegue che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, l’omessa dichiarazione di fatti che, in ipotesi, potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai causa di esclusione automatica, così come non lo è nemmeno ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà) non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione, e quindi si applica alle sole ipotesi in cui “le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020, punto 18).

Va, inoltre, sottolineato come integrino informazioni rilevanti ai sensi dell’art. 80 dlgs n. 50/2016 solo ed esclusivamente quelle “previste dalla legge o dalla normativa di gara” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020 cit., nonché più di recente Cons. Stato, Sez. V, 19.2.2021, n. 1496).

A tal riguardo Cons. Stato, Sez. V, 15.6.2021, n. 4641 ha evidenziato:

«… Come chiarito dalla giurisprudenza, l’omissione in sé al più potrebbe rilevare rispetto ad un presupposto obbligo dichiarativo, in ciò esprimendosi il disvalore di tale causa di esclusione, ed in tanto può parlarsi di “omissione” in quanto l’obbligo dichiarativo sia stato previsto o a livello normativo o dalla stazione appaltante nella legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4316; Consiglio di Stato, 5 agosto 2020, n. 4937).

È ancora appena il caso di aggiungere che un onere informativo può legittimamente considerarsi posto a carico del concorrente solo se circoscritto alle notizie astrattamente idonee a porne in dubbio l’integrità o l’affidabilità, da individuarsi sulla base di un criterio di “ragionevole esigibilità”, dovendosi in tal senso intendere solo quelle espressamente previste come tali dal Codice dei contratti e dalla lex specialis di gara (in tal senso, ex plurimis, cfr. Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136; nonché anche da ultimo Sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4316; sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8406; sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

Ciò risponde del resto ai noti principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis, anche in ossequio al fondamentale insegnamento della giurisprudenza eurounitaria secondo cui l’inadempimento ad eventuali oneri dichiarativi può essere legittimamente sanzionato con l’esclusione solo laddove detti oneri siano stati espressamente previsti “in maniera chiara, precisa e univoca” dalla legge ovvero dalla disciplina speciale della singola gara, senza potere viceversa essere desunti da una mera interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale (cfr., tra le tante, CGUE, sent. 02.06.2016 in C-27/15; sent. 06.11.2014 in C-42/13; sent. 09.02.2006 in C-226/04) …»”.

Nel caso di specie, viene in rilievo un’ipotesi di omessa dichiarazione dell’irrogazione di due penali contrattuali.

Sul punto, il Consiglio di Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236, ha osservato che non sussiste un generico ed illimitato obbligo di comunicare le penali in quanto “l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della risoluzione per inadempimento o della condanna al risarcimento del danno.

Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere residuale, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di gravità inferiore)”.

Conclude il Consiglio di Stato che “le pertinenti disposizioni di legge non consentono, da sole, di imputare al concorrente un obbligo dichiarativo avente ad oggetto le penali”, salvo sussistano “particolari circostanze caratterizzanti (come… l’importo delle penali, che è onere della parte ricorrente allegare) e/o di specifiche disposizioni della lex specialis”.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, al punto 4.2, fa riferimento alle cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma nulla specifica sulle penali contrattuali.

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, è evidente che l’omessa dichiarazione in ordine alle vicende riferita dalla ricorrente non può determinare ex se l’esclusione automatica della controinteressata.

La parte ricorrente sostiene, in buona sostanza, che non essendosi espressa sulle conseguenze derivanti dalle penali non dichiarate sull’affidabilità professionale della controinteressata, la Stazione appaltante sarebbe incorsa in un difetto istruttorio: le due penali non dichiarate, infatti, avrebbero dovuto essere valutate nel contesto delle inadempienze contrattuali già dichiarate in gara dalla controinteressata “che hanno addirittura condotto alla risoluzione dei relativi contratti pubblici”.

Ad avviso del Collegio, è proprio la su riferita dichiarazione in gara di inadempienze contrattuali, ben più gravi delle due penali in discordo, a rendere il rilievo della controparte non condivisibile.

CNS ha dichiarato in gara i seguenti tre illeciti professionali:

– il provvedimento n. 25.802 del 22/12/2015 con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha contestato a CNS di aver posto in essere con altri soggetti un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 TFUE, relativamente ad una gara Consip e il provvedimento prot. n. 28763 del 1° dicembre 2016 con cui Consip S.p.A. ha comunicato la risoluzione delle “Convenzioni per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione – Lotti 1, 4 e 10” in ragione del su citato provvedimento sanzionatorio dell’ANAC; nonché i successivi provvedimenti di annotazione dell’ANAC;

– la risoluzione per inadempimento del 28/9/2018 del contratto avente ad oggetto “Servizio di Raccolta differenziata porta a porta delle frazioni di rifiuto organico, multi materiale leggero, vetro, carta e imballaggi in carta e cartone” presso le utenze non domestiche di Roma Capitale disposta da AMA S.p.a.;

– la risoluzione per inadempimento del 29/3/2019 del contratto di appalto “del servizio di cucina e mensa per gli ospiti della Casa di Riposo e della RSA Toti” disposta dall’Istituto Romano di San Michele.

È sulla mancata valutazione di tali inadempimenti, più gravi delle penali per le ragioni evidenziate dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8236 del 2022 su citata, che avrebbe dovuto essere incentrata la censura. Le penali potrebbero in astratto aggravare il quadro emergente dalle risoluzioni dichiarate, ma non il contrario.

L’oggetto del giudizio è delimitato dai motivi di censura, ragion per cui il Collegio incorrerebbe nel vizio di ultrapetizione ove modificasse in tal senso la domanda proposta dalla ricorrente.

A ciò deve aggiungersi che, come è noto, da un lato, la stazione appaltante procede al riscontro del grave illecito professionale dell’operatore economico, tale da rendere dubbia la sua affidabilità, ex art. 80, comma 5 c, d.lg, n. 50 del 2016, sulla base di valutazioni tipicamente tecnico-discrezionali, come tali sindacabili e dunque censurabili solo in caso di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità, irragionevolezza; dall’altro, sussiste uno specifico e puntuale obbligo motivazionale in capo alla stazione appaltante circa la rilevanza del precedente e la sua incidenza sull’affidabilità del concorrente solo nel caso in cui la stessa pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione alla gara per essere la vicenda ritenuta non rilevante o non incidente.

Nel caso di specie, ricorre un’ipotesi d’implicita valutazione di non rilevanza delle risoluzioni dichiarate in gara, a fronte della quale, in assenza, per le ragioni su esposte, di una censura di difetto d’istruttoria sulle stesse incentrate, il Collegio non può esprimersi sull’eventuale inattendibilità della valutazione effettuata dall’Amministrazione.

Il primo motivo aggiunto, in conclusione, è infondato e va respinto.

4.2 Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente censura la mancata esclusione dell’offerta della controinteressata per aver inserito una variante al “progetto del servizio CUP” avente ad oggetto l’esecuzione di lavori strutturali e, segnatamente, la realizzazione di opere edili e di impiantistica non autorizzati e non previsti nel progetto del servizio posto a base di gara.

La lex specialis (art. 18.2 del disciplinare), infatti, consentirebbe solo “proposte migliorative riguardanti i servizi richiesti” rispetto ai “mezzi/strumenti/sistemi messi a disposizione della Stazione appaltante”.

Conseguentemente deduce la violazione dell’art. 94, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate”.

Gli interventi strutturali offerti dall’aggiudicataria sarebbero tali da; dar luogo ad un’ipotesi di aliud pro alio; prevedere lavori edili e impiantistici non autorizzati, tali da rendere impossibile la prevista restituzione dei locali nello stato originario al termine de contratto; rendere l’offerta inammissibilmente condizionata all’ottenimento dell’autorizzazione ai lavori; rendere l’offerta impossibile in quanto CNS non possiede la qualificazione per realizzare siffatti interventi e non è stato previsto il subappalto.

Rileva il Collegio che, dall’esame del progetto proposto da CNS (pag. 46 della relazione tecnica), emerge la modifica del banco front office relativo allo sportello CUP per garantire l’accesso ai servizi alle persone diversamente abili; l’incremento dell’illuminazione e la previsione di altri elementi di arredo e strumenti quali totem per la rilevazione della customer satisfaction, monitor informativi, fornitura di pannelli divisori acustico fonoassorbenti per la privacy e il distanziamento tra gli utenti.

Si tratta di lavori che non richiedono alcuna autorizzazione edilizia e che non prevedono la realizzazione di opere edili e impiantistiche, trattandosi solo di far installare quattro sportelli per utenti disabili e incrementare l’illuminazione.

Peraltro, come osservato dalla Difesa della controinteressata, la sola modifica allo stato dei luoghi riguarda la fornitura di n. 4 sportelli per utenti con disabilità il cui costo, comprensivo del costo di installazione ammonta a € 5.200,00, a fronte della somma di € 4.327.924,79, posto a base d’asta, ovvero lo 0,12% della detta cifra, di gran lunga inferiore al limite del 2% di cui all’art. 105 del Dlgs 50/2016, il quale prevede che: “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate”, come da giustificativi presentati in sede di verifica dell’anomalia.

Si tratta di una proposta migliorativa consentita in quanto l’art. 7 del disciplinare prevede che “La ditta aggiudicataria deve garantire l’organizzazione globale dell’attività, del personale e del materiale necessario assumendosi il rischio d’impresa anche con l’introduzione, in caso di necessità, di mezzi e risorse aggiuntive”.

Il motivo, pertanto, è infondato.

3.3 Con il terzo motivo aggiunto, la parte ricorrente assume che CNS avrebbe previsto di eseguire il servizio con soli 30 operatori, evidentemente insufficienti a garantirlo.

Emerge dagli atti di causa, invero, che le 30 unità indicate dalla ricorrente corrispondono ai 30 operatori multiskill ai quali vanno aggiunte altre 27 unità fra Responsabile dell’Appalto (RA), Referente di Sede (RdS), CUP Specialist (CUPS) e Team Leader (TL) che fanno parte anch’essi fanno parte del livello operativo e svolgono direttamente attività legate all’erogazione dei servizi richiesti dal capitolato di gara.

A ciò si aggiunge la risorsa n. 48, denominata Supervisor (KAM), che è condivisa con altri appalti e la cui quota di costo non rientra in quello degli operatori, ma viene ricompresa nelle spese generali per come riportato al punto 3 della tabella “per giustificazione spese generali del 3 novembre 2022.

Anche questa censura, pertanto, non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

3.4 Con il quarto motivo aggiunto, la ricorrente evidenzia un’ulteriore motivo di esclusione dell’offerta per irrealizzabilità, avendo previsto la sostituzione delle risorse che non possono essere presenti a lavoro in “zero minuti”.

Rileva il Collegio come la gestione delle sostituzioni mediante l’organizzazione descritta negli atti presentati in gara dalla controinteressata non risulta affatto impossibile o irrealizzabile, alla luce delle tecniche di gestione descritte da CNS.

3.5 Con il quinto motivo aggiunto, la ricorrente deduce l’irrealizzabilità del Piano formativo del personale, che sarebbe stato strutturato in modo tale da condurre alla paralisi del servizio, e la conseguente inammissibilità dell’offerta.

Anche sotto tale aspetto, le argomentazioni svolte dal ricorrente sono il frutto di una propria valutazione che non dimostra l’irrealizzabilità della soluzione offerta.

3.6 Con il sesto motivo, la ricorrente si sofferma ulteriormente sulla già dedotta asserita sottostima del costo della manodopera. Trattasi di censura infondata per le ragioni già indicate al punto 3.2

3.7 Con il settimo motivo aggiunto, proposto in via subordinata, la ricorrente contesta i punteggi tecnici attribuiti, in relazione ad alcuni sub-criteri, sia alla controinteressata sia a sé stessa.

Assume che, ove l’attribuzione fosse stata corretta, si sarebbe classificata prima.

In disparte l’inammissibilità di censure volte a impingere nel merito della discrezionalità tecnica della Stazione appaltante, rileva il Collegio che i singoli punteggi contestati riguardano i medesimi aspetti che la ricorrente ha posto a fondamento dell’asserita inammissibilità dell’offerta, sulla cui non condivisibilità in fatto si è già detto in precedenza.

4. Nel ricorso introduttivo, GPI ha proposto un ulteriore motivo di ricorso, volto ad ottenere l’annullamento della gara.

Deduce l’illegittimità della procedura di gara per la violazione del termine di sei mesi di conclusione dei procedimenti di gara previsto dall’art. 2, comma 1, D.L. n. 76/2020 (conv. in L. 120/2020), evidenziando che la gara è stata indetta il 5 luglio 2021 e si è conclusa con l’aggiudicazione del 26 giugno 2023.

L’art. 2, comma 1, del D.L. citato prevede quanto segue:

“Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonchè al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorita’ giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

Il motivo è infondato perché non prevede un’ipotesi d’invalidità della procedura di gara bensì una possibile ipotesi di responsabilità del RUP per danno erariale.

5. Il ricorso e i motivi aggiunti, in conclusione, sono infondati e vanno respinti.

6. Conseguentemente il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

7. Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo e con i motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente azionata dalla ricorrente principale.

8. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite inter partes in ragione della complessità della vicenda in fatto e in diritto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunto, come in epigrafe proposti, così dispone:

– respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Orazio Ciliberti, Presidente

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Donatella Testini		Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO