Pubblicato il 06/03/2024
N. 00284/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00686/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 686 del 2023, proposto da
Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrica Della Bruna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Terlizzi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fulvio Mastroviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Perrone in Bari, Strada Torre Tresca;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 206 pubblicata il 16.03.2023 di aggiudicazione disposta dal Comune di Terlizzi in favore della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro S.C. A R.L.;
– dell’efficacia dell’aggiudicazione, laddove intervenuta, ancorchè non conosciuta;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 cpa;
nonche’ per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta in favore della ricorrente e il subentro della stessa nel relativo contratto, nonché mediante l’adozione di tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti all’adozione degli illegittimi provvedimenti gravati, incidenti sulla posizione della ricorrente, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30 e 124 cpa;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terlizzi e della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7.2.2024 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con determinazione dirigenziale n.1043 del 19.12.2022 il Comune di Terlizzi ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con presumibile decorrenza dal 1°.1.2023 e termine il 31.12.2025, del servizio di refezione scolastica in favore degli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie frequentanti il tempo pieno (il contratto, tuttavia, non risulta, allo stato ancora stipulato, né il servizio affidato), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, ai sensi dell’art. 95 co.3 lett. a) D.lgs. n.50/2016.
Dopo l’esclusione di un operatore economico, sono rimaste in gara Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro S.C. a R.L. e Ladisa S.r.l., rispettivamente odierna controinteressata e ricorrente.
Attribuiti i punteggi all’offerta economica, è stata stilata la graduatoria definitiva che ha visto classificarsi:
– al 1° posto la Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro con un punteggio complessivo pari a 93,94/100 punti, di cui 83,34/90 per offerta tecnica e 10/10 per offerta economica;
– al 2° posto Ladisa S.r.l. con 91,42/100 punti, di cui 87,82/90 per offerta tecnica e 3,60/10 per offerta economica.
Con determinazione dirigenziale n. 206, pubblicata in data 16.3.2023, è stata disposta l’aggiudicazione in favore della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro.
La ricorrente, seconda classificata, con il ricorso principale, notificato in data 9.6.2023, e con successiva memoria di replica (depositata in data 27.1.2024), censura l’aggiudicazione, lamentando, da un lato, che il centro di cottura della controinteressata sia privo della prescritta certificazione SA 8000 (c.d. certificazione etica); dall’altro, che la sua offerta non sia corredata della necessaria documentazione a comprova delle caratteristiche dei prodotti offerti, richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 15 del disciplinare.
Chiede, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto medio tempore stipulato, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica, mediante subentro nell’affidamento del servizio oggetto dell’appalto, ovvero, in subordine, al ristoro per equivalente dei danni subiti in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento impugnato.
La controinteressata aggiudicataria si è costituita in giudizio in data 14.6.2023 e, con successiva memoria (22.1.2024), ha puntualmente replicato alle censure, insistendo per la reiezione integrale del gravame.
Il comune si è costituito in giudizio in data 23.1.2024 e, con successiva memoria di replica (26.1.2024), ha aderito alle difese della controinteressata, senza articolare ulteriori difese, ciò giustificando in considerazione della sua costituzione in prossimità dell’udienza di merito e del rispetto del principio del contraddittorio.
Ha, tuttavia, esposto articolatamente le proprie difese all’udienza pubblica.
All’udienza del 7.2.2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Per quanto qui di interesse, il disciplinare di gara ha previsto che l’offerta tecnica dovesse contenere, a pena di esclusione:
“15.1 La Relazione Tecnica contiene una proposta tecnico-organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 17.1, i seguenti elementi:
1) possesso di valutazione di conformità della propria gestione aziendale allo standard SA 8000:2014 nel settore “IAF 30”;
2) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti tipologie di prodotto: – frutta; ortaggi; legumi; cereali; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
3) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti tipologie di prodotto: – prodotti lattiero-caseari esclusi latte e yogurt; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
4) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti tipologie di prodotto: – carne suina; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
5) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: – carne avicola; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
6) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: – prodotti ittici; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
7) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: – pelati, polpa e passata di pomodoro; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
8) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: – salumi e formaggi; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
9) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: – pane e prodotti da forno, pasta, riso, farine, patate e polenta; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
10) indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle seguenti categorie di prodotto: olio extravergine di oliva; provenienti da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;
11) indicazione della percentuale sul peso totale di frutta, ortaggi, legumi, prodotti trasformati di origine vegetale (esclusi succhi di frutta), pane e prodotti da forno, pasta, riso, farine, cereali e derivati, patate, olio extravergine polenta, pomodori e prodotti trasformati, formaggio, latte UHT, yogurt, uova provenienti da “sistemi di produzione integrata” (con riferimento alla norma UNI 11233:2009), da prodotti IGP DOP STG – come riportato nell’Elenco delle denominazioni italiane, iscritte nel Registro delle denominazioni di origine protette, delle indicazioni geografiche protette e delle specialità tradizionali garantite (Regolamento CE n. 1898/2006 della Commissione del 14 dicembre 2006 recante modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 510/2006 del Consiglio del 20 marzo 2006, relativo alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli e alimentari e Regolamento (CE) n.509/2006) e da prodotti tipici e decreto e tradizionali, compresi negli elenchi nazionali, regionali e provinciali previsti dagli artt. 2 e 3 del Decreto del Ministro per le Politiche Agricole 8 settembre 1999 n. 350:
12) indicazione della percentuale sul peso totale dei prodotti sub 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9) e 10) di origine biologica con luogo di produzione ubicato ad una distanza non superiore a 150 km terrestri;
13) indicazione degli alimenti (anche non di origine biologica) con luogo di produzione ubicato nel territorio comunale;
…omissis…
15.2 Documentazione a comprova delle dichiarazioni sub 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12) e 13).”
L’art. 17, poi, contiene una tabella dei criteri discrezionali (d), quantitativi (q) e tabellari (t) di valutazione dell’offerta tecnica (alla cui lettura di dettaglio si rinvia per la migliore comprensione dei punteggi ivi previsti).
Con un unico articolato motivo di ricorso la ricorrente contesta, in primo luogo, l’assegnazione, in favore dell’aggiudicataria, di due punti in relazione al requisito di cui all’art. 15.1, 1), in combinato disposto con il criterio n. 1 dell’art. 17.1 del disciplinare di gara, che prevede l’attribuzione del relativo punteggio nell’ipotesi di “possesso di una certificazione aziendale conforme allo standard SA 8000:2014 nel settore IAF 30”.
In tesi, il punteggio sarebbe stato erroneamente attribuito all’aggiudicataria, in quanto dall’esame del certificato allegato all’offerta tecnica, si evincerebbe che esso si riferisce non al centro di cottura, bensì alle sole due sedi di gestione e coordinamento delle attività operative.
Il profilo di censura non è fondato.
La certificazione in questione inerisce all’attività gestionale dell’impresa in termini generali e non a singole sedi dell’attività di esecuzione delle prestazioni contrattuali (centri di cottura); ciò si pone, come efficacemente rappresentato dalla controinteressata, in piena aderenza al dato testuale della legge di gara che richiede il “possesso di valutazione di conformità della propria gestione aziendale allo standard SA 8000:2014 nel settore IAF 30”, sicchè la pretesa di avere una certificazione specifica per il centro di cottura impegnato nella preparazione dei pasti per il comune di Terlizzi, sarebbe ultronea rispetto alla previsione del disciplinare.
Sotto un ulteriore profilo, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della società concorrente, contestandole l’attribuzione del massimo punteggio, al pari di quanto fatto anche per essa medesima, per le caratteristiche dei prodotti offerti.
Premesse le disposizioni di gara soprarichiamate (art. 15 e 17 del disciplinare), la ricorrente rappresenta che, nella relazione tecnica dell’aggiudicataria, i paragrafi 2, 3 e 4 sono dedicati rispettivamente all’offerta di:
2. alimenti biologici;
3. prodotti IGP DOP e STG ;
4. alimenti bio entro 150 km; il paragrafo è corredato di una tabella contenente:
– categorie merceologiche (pasta, frutta, olio, pur senza indicazione delle singole tipologie di prodotti);
-ragione sociale del produttore con estremi della certificazione biologica del produttore;
-ragione sociale del fornitore con estremi della certificazione biologica del fornitore (MARR, Bio 2006 e MI.VO. ossia piattaforme di fornitura di svariati prodotti).
Al paragrafo 4 (alimenti bio entro 150 km) della relazione tecnica della controinteressata sono poi, allegati:
– due contratti di fornitura: il primo tra la Cooperativa e MARR e il secondo integrante un addendum al contratto di fornitura tra la Cooperativa e Biologica 2006 Srl, citata per la fornitura di olio biologico;
-una dichiarazione del fornitore MI.VO. S.r.l. avente ad oggetto “Oggetto: Disponibilità alla fornitura di prodotti ortofrutticoli a km 0 (150 km), Bio, DOP e IGP”;
Mancherebbe, per le ulteriori tipologie di prodotti, la produzione di idonea documentazione a comprova della disponibilità degli stessi, con le caratteristiche richieste, a differenza di quanto allegato alla propria offerta, corredata dai contratti preliminari con tutti i fornitori di cui la ricorrente si servirebbe in caso di aggiudicazione.
Il profilo di censura è infondato.
Si impone preliminarmente una precisazione: le dichiarazioni richieste dall’art.15.1 nn.2) – 13) del disciplinare (rispetto alle quali è richiesta la “documentazione a comprova”) attengono alla indicazione della percentuale sul peso totale di ciascuna delle categorie di prodotti indicati.
La doglianza, per come proposta, invece, muove dall’assunto che le prescrizioni della gara siano diverse ed, in particolare, siano quelle oggetto della reiterata e plurima riformulazione adottata dall’ente appaltante con i chiarimenti.
Deve, tuttavia, evidenziarsi che la modifica della legge di gara, su richiesta di un concorrente, contenuta nei “chiarimenti” adottati dall’ente non solo non è consentita, trattandosi di variazione della lex specialis con modalità difformi da quelle proprie della riformulazione del bando e del disciplinare (che richiederebbero l’adozione di omologhe forme pubblicitarie e la ri-apertura dei termini di partecipazione); ma può -e deve- essere disapplicata, in considerazione della natura non provvedimentale dei “chiarimenti” (che esclude l’onere di impugnazione e consente, per ciò, la disapplicazione degli stessi, senza violare il divieto generale di disapplicazione degli atti amministrativi).
Pertanto, deve concludersi che la documentazione a comprova, richiesta dalla legge di gara, deve avere ad oggetto la dichiarazione dell’ “indicazione della percentuale sul peso totale dei prodotti” variamente elencati nell’art. 15.
Ciò posto, la prescritta allegazione documentale è stata richiesta per garantire serietà e affidabilità all’offerta dei concorrenti, nonchè la possibilità di avere la reale disponibilità dei prodotti proposti (che tale sia la funzione della clausola emerge dall’interpretazione fornitane dallo stesso ente in sede di chiarimenti, v. FAQ n. 4, all.008 depositato unitamente al ricorso “2. La richiesta di documentazione a comprova di cui all’art. 15.2 del disciplinare di gara risponde al seguente principio di diritto ben evidenziato dal TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 28.12.2021 n. 13569: “Quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione”.”).
La formulazione letterale della clausola (che pur non si segnala per il nitore della sua portata e della congruenza del mezzo per il raggiungimento del fine) è tale da consentire al concorrente la massima libertà nella scelta dei documenti dimostrativi ed all’ente appaltante ampi margini di discrezionalità nell’apprezzamento della sufficienza della documentazione prodotta (di fatto rendendo assai marginale l’applicazione della sanzione espulsiva).
Né la clausola in questione richiede, come propugnato dalla ricorrente, che i contratti di fornitura si riferiscano in modo specifico all’appalto oggetto del contendere, perché di ciò non vi è traccia alcuna nel dato testuale, né è desumibile dall’interpretazione razionale, poiché la disponibilità dei prodotti per l’appalto in oggetto, ben può derivare da un generale contratto di fornitura.
I contratti e la dichiarazione di disponibilità alla fornitura allegati (di cui non è posta in discussione la effettività), unitamente alla tabella dei singoli produttori e delle categorie merceologiche contenuta nella relazione tecnica, alla luce del tenore letterale della legge di gara (priva di una prescrizione tassativa e rimasta, peraltro, esente da contestazioni), possono definirsi, pertanto, come “documentazione a comprova”, nel senso richiesto dall’ente.
Infine, neppure merita accoglimento l’ulteriore profilo di censura con cui si sostiene che il criterio della distanza kilometrica ridotta (entro 150 km) non sia stato, in realtà, rispettato nell’offerta dell’aggiudicataria, in quanto i fornitori ed alcuni produttori avrebbero “sede” in un raggio maggiore: come efficacemente evidenziato dalla resistente, senza ulteriore confutazione, rileva, infatti, non la sede del fornitore, bensì il “luogo” di produzione, in tutti i casi, entro il limite previsto.
Per le ragioni suesposte il ricorso non può trovare accoglimento, benchè a fini conformativi dell’operato dell’Amministrazione, a tutela dei fruitori del servizio (minori in tenera età) ed in considerazione del rilievo fondamentale del servizio offerto (relativo alla primaria esigenza alimentare ed alla sua salubrità), si impone di evidenziare la necessità di un accurato controllo sulla rispondenza della fase esecutiva del contratto a quanto offerto.
La domanda di subentro o risarcitoria per equivalente, il cui destino è inscindibilmente legato a quello della domanda impugnatoria, ne segue le sorti.
Le spese, in ragione della particolarità della vicenda (caratterizzata dalla peculiare formulazione della legge di gara e dalla sua tentata modifica con semplici “chiarimenti”, nonché dalla minima attività difensiva dell’ente) vengono integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7.2.2024 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Desirèe Zonno | Angelo Scafuri | |
IL SEGRETARIO