Pubblicato il 04/03/2024

N. 00207/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00388/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 388 del 2023, proposto da
Instrumentation Laboratory S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestione Liquidatoria della soppressa Asur Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Locasciulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Marche – Azienda Sanitaria Unica Regionale, Ast – Azienda Sanitaria Territoriale di Pesaro Urbino, Ast – Azienda Sanitaria Territoriale di Macerata, non costituite in giudizio;

nei confronti

Euroimmun Italia S.r.l. con Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Del Duca e Pietro Demola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione del Commissario Straordinario della AST ANCONA n. 955 del 26/06/2023, comunicata a mezzo pec in data 28/06/2023, avente ad oggetto “GARA EUROPEA PER LA CONCLUSIONE DI UN ACCORDO QUADRO, PER LA FORNITURA DI SISTEMI PER LA DIAGNOSI DELLE PATOLOGIE AUTOIMMUNITARIE, PER LE NECESSITA’ DELL’ASUR– AREE VASTE N. 1, 2 E 3. AGGIUDICAZIONE.” con cui è stata disposta l’aggiudicazione a favore della Euroimmun Italia S.r.l. con Socio Unico della “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA, IN MODALITA’ TELEMATICA, LOTTO UNICO, INDETTA DA ASUR PER LA CONCLUSIONE DI UN ACCORDO QUADRO, AI SENSI DELL’ART. 54 COMMA 3, DEL D.LGS 50/2016, PER LA FORNITURA DI SISTEMI PER LA DIAGNOSI DELLE PATOLOGIE AUTOIMMUNITARIE, PER LE NECESSITA’ DELL’AZIENDA SANITARIA UNICA REGIONALE – AREE VASTE N. 1, 2 E 3 – CIG 9441161486”;

– dei verbali di gara tutti, anche dagli estremi non noti, nella misura in cui è stata ammessa, valutata e ritenuta conforme l’offerta presentata dall’aggiudicataria, ed in particolare dei verbali di seduta riservata con cui si è provveduto all’apertura e ammissione dell’offerta tecnica della controinteressata, ossia il verbale di seduta riservata n. 1 del 10/05/2023, il verbale di seduta riservata n. 2 del 19/05/2023, il verbale di seduta riservata n. 3 del 29/05/2023, nonché delle relative griglie di valutazione tecnica contenenti l’assegnazione dei punteggi tecnici, e dei verbali di gara di seduta telematica tutti, in particolare il verbale n. 2 del 10/05/2023 di apertura delle offerte tecniche e il verbale n. 3 del 05/06/2023 di apertura delle offerte economiche;

– ove occorrer possa, del riscontro tardivo della AST di Ancona del 8/08/2023 alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente in data 3/07/2023;

– ove occorrer possa, della lex specialis tutta, comprensiva di Bando, Capitolato e Disciplinare di gara e relativi allegati;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente ancorché allo stato incognito alla ricorrente;

– e per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione appaltante, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso;

– e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione Liquidatoria della soppressa Asur Marche e di Euroimmun Italia S.r.l. con Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 600 del 7 ottobre 2022, così come successivamente modificata e integrata, l’ASUR Marche ha indetto una gara per la fornitura di sistemi per la diagnosi delle patologie autoimmunitarie per le necessità della stessa Asur – Aree Vaste n. 1, n. 2 e n. 3 (a cui, in forza della L.R. Marche n. 19/2022, sono subentrate, senza soluzione di continuità le Aziende Sanitarie Territoriali di Pesaro-Urbino, Ancona e Macerata), ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii.

La gara, a lotto unico e finalizzata alla stipula di un accordo quadro per la durata di n. 48 mesi (mentre i singoli contratti attuativi avranno una durata di n. 6 anni) è stata aggiudicata alla società Euroimmun Italia s.r.l. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Con il presente ricorso, la ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità sia in relazione all’ammissione della Euroimmun Italia alla procedura, sia in relazione alla disposta aggiudicazione in suo favore.

In particolare, a sostegno del gravame deduce:

– la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto il dispositivo offerto dalla controinteressata dotato di specifiche tecniche funzionalmente equivalenti a quanto richiesto in gara, senza tuttavia avvedersi che la dichiarazione di asserita equivalenza celerebbe, in realtà, una grave carenza delle richieste capitolari, costituendo perciò un’inammissibile forma di aliud pro alio che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione. In particolare, l’offerta della aggiudicataria sarebbe priva delle caratteristiche minime “Obiettivi 20X e 40X (minima dotazione richiesta)” e “dotazione di oculari” di cui al punto 1.4 del capitolato tecnico recante le caratteristiche tecniche e la composizione dei sistemi, la cui mancanza, in base a quanto stabilito dallo stesso capitolato a pagina 14, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione. L’aggiudicataria invece, impropriamente avvalendosi del principio di equivalenza, avrebbe offerto un dispositivo privo di oculari e con unico obiettivo (20 X) anziché con due obiettivi (20X e 40X), ovvero il sistema EUROPattern Microscop Live che, interfacciandosi con un software specifico (EuroLabOffice), consente di acquisire le immagini a 20X e poi ingrandirle fino a 40X senza necessità di cambio manuale dell’obiettivo (cfr., documenti n. 11 e n. 12 allegati al ricorso), e dunque un prodotto del tutto diverso da quanto richiesto perché privo delle caratteristiche minime essenziali;

– in via subordinata, la Commissione non avrebbe dato atto, all’interno dei verbali di gara, delle operazioni di valutazione compiute. L’Amministrazione, cioè, avrebbe completamente omesso di rendere nota la propria posizione sull’equivalenza funzionale del prodotto offerto dalla controinteressata, come emergerebbe dalla semplice lettura del verbale n. 2 del 19 maggio 2023.

La ricorrente formula, altresì, istanza istruttoria per la nomina di un CTU o di un verificatore ove ritenuto necessario, nonché istanza risarcitoria sia in forma specifica che, in subordine, per equivalente monetario.

1.2. Si sono costituite in giudizio, per resistere, la Gestione Liquidatoria della soppressa Asur Marche e la controinteressata Euroimmun Italia s.r.l.

All’udienza camerale del 12 ottobre 2023, la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare in vista della fissazione dell’udienza di trattazione del merito a breve.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione dopo la discussione orale.

2. Il Collegio reputa di poter prescindere dai profili di inammissibilità del gravame sollevati dalla controinteressata, in ragione dell’infondatezza del ricorso nel merito.

Per le ragioni che si andranno ad esporre, si reputa altresì non necessario procedere agli accertamenti istruttori richiesti dalla ricorrente.

2.1. Partendo dallo scrutinio del primo motivo, si osserva quanto segue.

Il capitolato tecnico, al punto 1.4 recante “Caratteristiche tecniche e composizione dei sistemi”, prevede, per la parte di interesse, che “la fornitura dovrà comprendere sistemi diagnostici nuovi di fabbrica e di ultima generazione nella seguente configurazione: … N. 3 sistemi per la lettura automatica dei vetrini con microscopio a sorgente luminosa Led dotato di oculari e digitalizzazione dei preparati …”.

In ordine alle caratteristiche minime di ciascun sistema, la medesima disposizione, con riferimento al “sistema di lettura automatico per vetrini IFA e digitalizzazione dei vetrini” di cui si controverte, stabilisce le seguenti caratteristiche:

“- microscopio automatico con sorgente luminosa a LED, utilizzabile anche in modalità manuale

– obiettivi 20 X e 40 X (minima dotazione richiesta)

– lettura automatica ANA

– Possibilità di carico di almeno quattro (4) vetrini per batch

– Acquisizione ed archiviazione di risultati ed immagini

– Possibilità di esportazione immagini, in formati compatibili con quelli utilizzati dai comuni PC (JPEG, ecc)”.

Quanto al “Microscopio”, il capitolato precisa che esso è da fornire solo nel caso in cui il sistema di acquisizione e lettura automatica dei vetrini IFA non possa essere utilizzato anche in modalità manuale.

Dalla lettura sistematica e coordinata delle anzidette disposizioni della lex specialis, si evince che il requisito in esame va inteso in senso funzionale, dal momento che la legge di gara non ha richiesto determinate caratteristiche quantitative bensì un sistema in grado di garantire nel suo complesso la funzionalità e le prestazioni prescritte, ossia, nello specifico, la lettura automatica e la digitalizzazione dei vetrini a 20X e a 40X, che è quanto il prodotto offerto dall’aggiudicataria è in condizione di assicurare.

Invero, come si ricava dalla relativa scheda tecnica (cfr., allegato n. 11 al ricorso, pagina 11), il sistema EuroPattern Microscope Live è dotato di un unico obiettivo a 20X e non necessita di un secondo obiettivo giacché è in grado di aumentare digitalmente le immagini fino a 40X, mantenendone un’ottimale risoluzione e simulando l’ingrandimento da obiettivo fisico. Ciò consente di evitare il cambio manuale dell’obiettivo e di poter scegliere la visione a 20X o a 40X attraverso il medesimo obiettivo con un semplice “click”.

Dal punto di vista tecnico-funzionale, quindi, la soluzione proposta dall’aggiudicataria risulta rispondente alle caratteristiche di minima richieste dalla lex specialis e dunque idonea allo svolgimento delle funzioni che il dispositivo è chiamato ad assolvere.

L’oggetto della fornitura descritto negli atti di gara, infatti, configura il perimetro entro il quale può svolgersi la libera competizione degli interessati, la cui offerta a tale oggetto deve conformarsi. Detta conformazione va tuttavia valutata non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendosi verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto sia non tanto esattamente corrispondente a quello descritto quanto piuttosto funzionalmente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione. Il principio di equivalenza vigente negli appalti pubblici, per espressa previsione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, infatti, sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere in modo sostanzialmente analogo alla finalità di impiego loro assegnata; esso opera indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro – unitario di concorrenza, il cui corollario è rappresentato dal principio del favor partecipationis, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici precludendo l’ammissibilità di offerte aventi un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto anche se formalmente privo delle specifiche prescritte (ex multis, TAR Liguria Genova, Sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; TAR Lazio Roma, Sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; TAR Campania Napoli, Sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

Inoltre, è pacifico che la Commissione giudicatrice possa effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica prodotta in gara dal concorrente sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis ovvero la stessa rechi elementi che rendano univoco l’iter logico sotteso all’asserita adeguatezza delle soluzioni alternative apprestate e, quindi, sia ricostruibile a posteriori il tipo di giudizio operato (ex multis, TAR Lombardia Milano, Sez. II, 10 ottobre 2022, n. 2212; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 giugno 2022, n. 4721), condizione che sussiste pacificamente nel caso in esame, essendo la documentazione tecnica della controinteressata chiara nel rappresentare l’equivalenza funzionale del proprio prodotto.

2.2. Sempre con il primo motivo, la ricorrente contesta, altresì, la mancanza di oculari nel dispositivo offerto dall’aggiudicataria.

Anche in tal caso occorre prendere le mosse dalla lettura del punto 1.4 del capitolato, il quale richiede la fornitura di sistemi diagnostici e non di singoli dispositivi.

Ebbene, il sistema offerto da Euroimmun Italia è composto da due strumentazioni, la prima costituita dal microscopio a lettura automatica (e dunque non manuale) con sorgente luminosa LED denominato EuroPattern Microscope Live e dal programma EUROLabOffice, di cui si è detto innanzi, la seconda costituita dal microscopio con sorgente luminosa LED dotato di oculari e obiettivi a fattore di ingrandimento 10X, 20X, 40X e 100X denominato Eurostar III Plus, offerto in dotazione dalla controinteressata in ottemperanza alla prescrizione del capitolato che richiedeva la fornitura di un microscopio laddove il sistema di lettura automatica e acquisizione dei vetrini non potesse funzionare in modalità manuale (ed è questo il caso).

Da un lato, dunque, è possibile osservare che il requisito della presenza di oculari è soddisfatto da tale ultimo strumento di cui il sistema è dotato, essendo peraltro il dispositivo EuroPattern Microscope Live in grado di funzionare senza oculari, in quanto sistema di lettura automatica e non manuale; dall’altro lato va precisato che la presenza di oculari non è indicata dal punto 1.4 del capitolato tra le caratteristiche minime bensì tra quelle tecniche generali, il che comunque non avrebbe potuto portare all’esclusione (“Il mancato possesso di anche solo una delle caratteristiche minime indicate nel presente Capitolato comporterà l’esclusione della Ditta dalla procedura di gara”).

2.3. Né a diverse conclusioni si giunge sulla base della relazione tecnica di parte a firma della dott.ssa Gubiotti depositata dalla ricorrente in data 2 gennaio 2024: invero, a prescindere dalla considerazione che trattasi di rilievi di parte che non sono frutto di un contraddittorio, peraltro neppure sufficientemente suffragati da riscontri tecnico-funzionali sul prodotto oggetto di fornitura, siffatte valutazioni non sono idonee a superare quanto innanzi argomentato circa l’applicabilità del concetto di equivalenza al dispositivo in esame, dovendosi ribadire le medesime considerazioni sopra esposte anche a confutazione della relazione tecnica anzidetta.

2.4. Le argomentazioni che precedono valgono, altresì, a destituire di fondamento il secondo motivo di ricorso proposto in via subordinata, atteso che, come già innanzi precisato, la valutazione di equivalenza è possibile anche in forma implicita qualora, come nel caso di specie, dalla documentazione tecnica prodotta in gara dal concorrente sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis.

Non sussiste dunque alcun vizio motivazionale nelle valutazioni della Commissione, essendo chiaro l’iter logico che ha indotto la stessa a non escludere l’offerta dell’aggiudicataria dalla gara.

3. Per tutto quanto argomentato, il ricorso è infondato e va respinto.

3.1. Conseguentemente, del pari da respingere è l’azione risarcitoria proposta.

4. Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti, avuto riguardo al fatto che la ricorrente è stata verosimilmente indotta a presentare il ricorso da una diversa interpretazione della legge di gara. Resta a carico di quest’ultima la spesa relativa al contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate, fatto salvo quanto versato a titolo di contributo unificato, che resta a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Renata Emma Ianigro, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Simona De Mattia		Renata Emma Ianigro

IL SEGRETARIO