TAR Lazio [RM], III, s. 4822 del 11.3.2024

Pubblicato il 11/03/2024

N. 04822/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08670/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8670 del 2023, proposto da Network Contacts S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9286426928, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Colella, Giuseppe Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comdata S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Sorrentino, Valeria Falconi, Linda Santori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valeria Falconi in Roma, via Cicerone, 60;

per l’annullamento

– della delibera del Direttore della Direzione Acquisti n. 37 del 28.03.2023 con la quale Trenitalia S.p.A. ha aggiudicato la gara per l’affidamento in appalto dei Servizi di Contact Center per Trenitalia S.p.A. al RTI “Comdata-TIM”, comunicata in data 28.3.2023;

– dei verbali di gara del 1. 2.2023, del 7. 2.2023 e del 14. 2.2023 con i quali la Commissione di gara ha aperto la Busta Amministrativa del RTI “Comdata-TIM”, ammettendo il RTI, odierno aggiudicatario, alla successiva fase di apertura della Busta relativa all’Offerta Tecnica;

– dei verbali di gara del 17. 2.2023, del 21. 2.2023, del 23. 2.2023, del 27. 2.2023, con i quali la Commissione ha valutato l’Offerta Tecnica del RTI “Comdata-TIM”, assegnandogli il relativo punteggio tecnico;

– dei verbali di gara del 28. 2.2023, del 1. 3.2023, del 13. 3.2023, del 27. 3.2023, con i quali la Commissione ha aperto la Busta Economica del RTI “Comdata-TIM”, verificato i ribassi percentuali offerti, verificato i costi relativi alla sicurezza ed alla manodopera, richiesto e verificato le giustificazioni fornite in merito ai costi della manodopera ed allo scostamento del costo medio orario offerto rispetto alle tabelle ministeriali, assegnato i relativi punteggi, redatto la graduatoria definitiva e formalizzato la proposta di aggiudicazione in favore del RTI “Comdata-TIM” al RUP;

– delle note con cui la Commissione di gara ha richiesto al RTI “Comdata-TIM” dettagliati chiarimenti rispetto al costo della manodopera ed allo scostamento del costo medio orario offerto rispetto alle tabelle ministeriali;

– della graduatoria definitiva della gara comunicata con messaggio trasmesso tramite il “Portale Acquisti Online Trenitalia” in data 03.04.2023;

– ove occorra, del paragrafo III.1.8) del Bando di gara, nella parte in cui dispone che “In relazione all’eventuale costituzione di operatori economici – di cui al già richiamato art. 45, comma 2, lettere d), e), f) e g) – di tipo orizzontale, ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D. Lgs. 50/2016, si precisa che i requisiti di cui ai precedenti paragrafi, sempreché frazionabili, dovranno essere posseduti dall’impresa mandataria in misura non inferiore al 40% (…)” e del paragrafo II.A della Lettera di invito, contenente la medesima previsione, per le motivazioni indicate nel ricorso;

– nonché di tutti gli atti e verbali di gara, gli ulteriori atti e verbali anche istruttori (ancorché non conosciuti), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto;

nonché per la condanna

della Stazione Appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara in favore della ricorrente;

nonché per la caducazione e/o per la dichiarazione di inefficacia

del contratto stipulato con l’aggiudicataria, odierna controinteressata in data 18. 5.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di Comdata S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata indetta da Trenitalia per l’affidamento in appalto di servizi di contact center con bando pubblicato il 29.6.2022.

2. In data 28.03.2023, con messaggio trasmesso attraverso il “Portale Acquisti Online Trenitalia” e a mezzo pec, Trenitalia ha comunicato l’aggiudicazione in favore del RTI “Comdata”, senza pubblicare né trasmettere la graduatoria definitiva.

3. A seguito di apposita richiesta da parte dell’odierno ricorrente, formulata in data 29.3.2023 con messaggio trasmesso con il suddetto Portale, la stazione appaltante, in data 3.4.2023, ha comunicato la graduatoria.

4. Il giorno successivo, in data 4.4.2023, a mezzo della messaggistica presente sul citato Portale, il RTI “Network” ha trasmesso a Trenitalia istanza di accesso con la quale ha chiesto l’ostensione del contenuto della Busta Amministrativa e delle Offerte, Tecnica ed Economica, presentate dall’aggiudicatario, con i relativi allegati e chiarimenti forniti, oltre ai verbali di gara, mai pubblicati dalla S.A.

5. Soltanto in data 4.5.2023, ossia dopo 30 giorni rispetto alla proposizione dell’istanza di accesso, Trenitalia ha riscontrato la richiesta di ostensione consentendo – peraltro – un accesso solo parziale.

6. In assenza di alcuna comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dai controinteressati, con successiva istanza di accesso, trasmessa in data 16.5.2023, il RTI “Network” ha chiesto la desecretazione della Relazione Tecnica presentata dal “RTI Comdata”, oltre ai giustificativi dell’Offerta Economica (e del costo della manodopera) presentati dall’aggiudicatario, anch’essi mai ostesi dalla Stazione Appaltante, nonché di tutta la documentazione relativa al procedimento di verifica dell’anomalia dell’Offerta presentata dal “RTI Comdata” eventualmente posto in essere dalla Stazione Appaltante. Ulteriore istanza di accesso è stata presentata in data 26.5.2023 al fine di ottenere la documentazione amministrativa prodotta nella fase di pre-qualifica.

7. In data 5.6.2023 parte ricorrente ha notificato il presente ricorso, con il quale gli atti di gara vengono impugnati con tre ordini di censure.

8. Con il primo mezzo si deduce “Illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2 d. lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del bando di gara, del disciplinare di gara e, per quanto occorrer possa, della risposta al quesito di gara n. 3 pubblicato dalla S.A.; nonché per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, difetto di motivazione, travisamento ed erronea interpretazione dei fatti”. Il RTI classificatosi al primo posto nella procedura di gara, composto dalle società TIM S.p.a. e Comdata S.p.a., rispettivamente mandante e mandataria, non sarebbe un RTI di tipo orizzontale, unica tipologia ammessa a partecipare alla procedura dalla lex specialis, bensì un RTI di tipo verticale (o al più misto), in quanto le Società costituende il RTI differirebbero e si distinguerebbero nell’esecuzione delle loro prestazioni in maniera radicale.

9. Con il secondo motivo si contesta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione nell’attività di valutazione del costo della manodopera relativa all’offerta dell’aggiudicataria – manifesta illogicità – mancata verifica della corrispondenza dei costi di manodopera dichiarati in relazione alle figure professionali aggiuntive offerte dall’aggiudicataria rispetto al team base”. L’importo del costo della manodopera indicato dal RTI aggiudicatario è pari a € 14.089.682,00, notevolmente inferiore ai costi sti mati da Trenitalia nella lettera di invito pari a € 16.988.940,00. Il valore del gruppo di lavoro proposto dal RTI aggiudicatario sarebbe palesemente insostenibile, considerata l’offerta economica proposta.

10. Con il terzo mezzo si lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n.50/2016 – eccesso di potere– incompetenza della commissione di gara”. La valutazione di congruità effettuata della Commissione di gara, in relazione all’offerta del RTI aggiudicatario, sarebbe viziata anche per incompetenza. Ai sensi dell’art.97, comma 5, d.lgs. n.50/2016, soggetto competente ad effettuare la valutazione dell’anomalia dell’offerta è la Stazione appaltante. L’Adunanza plenaria, con sentenza n. 36/2012, ha ascritto la competenza in materia di valutazione della soglia di anomalia al responsabile unico del procedimento, con la mera facoltà di avvalersi della Commissione di gara. In ragione di quanto precede, il procedimento autonomamente attivato dalla Commissione di gara risulterebbe viziato sotto questo profilo, con conseguente necessità di suo rinnovo da parte della Stazione Appaltante.

11. In seno al ricorso parte ricorrente ha, altresì, proposto istanza ex art. 116 c.p.a. avverso il diniego parziale sull’istanza di accesso formulata in data 4.4.2023, nonché per il silenzio serbato sulle istanze presentate in data 16.5.2023 e 26.5.2023, definita dalla Sezione con ordinanza 14.12.2023, n. 18998, che ha accolto il ricorso, quanto alla documentazione afferente all’offerta tecnica del RTI aggiudicatario, con riguardo alle informazioni inerenti al sub-criterio valutativo D.2, dichiarato parzialmente cessata la materia del contendere e rigettato per la restante parte.

12. Comdata S.p.A. si è costituita eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività della notificazione, avvenuta 69 giorni dopo avere avuto conoscenza dell’aggiudicazione.

13. Nel merito, il primo motivo sarebbe infondato, in quanto l’oggetto dell’appalto prevede una soluzione complessa comprensiva di molte e diverse attività tra le quali non vi è un rapporto “principale/secondario”, fermo restando che nel caso di partecipazione nella forma del RTI orizzontale con responsabilità solidale di tutti i componenti (come è appunto nella fattispecie) sarebbe senz’altro possibile indicare la ripartizione delle parti dell’appalto tra i diversi componenti. Tale conclusione sarebbe coerente con la giurisprudenza secondo cui la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa non implica, come tale, la prefigurazione di un raggruppamento verticale (ostandovi la pregiudiziale distinzione programmatica tra prestazioni principali ed accessorie), ma evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata.

14. Inammissibili e infondate sarebbero anche le censure concernenti la verifica di congruità del costo della manodopera. Trenitalia ha proceduto a verificare la congruità del costo del personale, esaminando nel dettaglio i pertinenti chiarimenti forniti dal RTI Comdata nell’ambito del procedimento di verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016. Le censure della ricorrente sarebbero volte a sostituire le proprie valutazioni ed i propri calcoli economici al giudizio complessivo, globale e sintetico, formulato dalla stazione appaltante in relazione alla riscontrata congruità dell’offerta. In ogni caso, esse sarebbero generiche e infondate, in quanto il RTI Comdata avrebbe dato riscontro alle richieste di chiarimenti tenendo conto di tutto quanto offerto e considerando e valutando gli oneri retributivi del personale attualmente impiegato nel servizio.

15. Quanto al terzo motivo, nella fattispecie non è stato svolto alcun procedimento di verifica di congruità dell’offerta perché l’offerta del RTI Comdata, a termini di legge, non è risultata anomala. Ciò che è stato richiesto al RTI Comdata è stata solo la verifica del rispetto dei minimi salariali nella valorizzazione del costo del personale ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, cosicché il Responsabile Responsabile del procedimento ben poteva affidare le relative valutazioni alla Commissione giudicatrice.

16. Trenitalia S.p.A. si è costituita eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività della notificazione e deducendo, nel merito, in ordine all’inammissibilità e/o infondatezza dei motivi di ricorso.

17. Con memoria ex art. 73 c.p.a. la ricorrente ha contrastato l’eccezione di tardività e ribadito, con ulteriori argomentazioni, in ordine alla fondatezza delle censure sollevate nel ricorso introduttivo.

18. All’udienza pubblica del 6.3.2024 il Collegio ha avvisato le parti ex art. 73, co. 3, c.p.a., circa la sussistenza di un parziale profilo di inammissibilità del secondo motivo ricorso, quanto in particolare alla censura, formulata solo nelle memorie, attinente alla considerazione del tasso di assenteismo del personale. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

19. Il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile.

20. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle parti intimate.

21. Al riguardo, occorre ricordare che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sempre ritenuto congruo il termine di 30 giorni previsto per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, purché decorrente dal momento in cui si realizza la conoscenza effettiva delle ragioni del provvedimento da impugnare e dei documenti utili a consentire un pieno esercizio del diritto di difesa dell’interessato. È stato, infatti, chiarito che “La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (Corte giustizia, sez. IV, in causa C-54/18, 14/02/2019).

22. Non può, dunque, condividersi in un settore come quello degli appalti pubblici l’orientamento secondo cui la comunicazione dell’aggiudicazione dovrebbe ritenersi di per sé sufficientemente indicativa degli elementi lesivi che radicano l’interesse a ricorrere al punto da legittimare l’immediata decorrenza del termine per impugnare, in seguito, eventualmente, potendosi anche ampliare l’oggetto del giudizio con un ricorso per motivi aggiunti da proporre una volta acquisiti gli ulteriori documenti richiesti con la presentazione di un’apposita istanza di accesso agli atti asseritamente non incidente sulla tempistica dell’impugnazione dell’atto originario. Secondo quanto, infatti, affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea “La possibilità (come quella prevista dall’art. 43 d.lg. n. 104/2010) di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto contro la decisione di aggiudicazione non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Gli offerenti, nel caso in questione, sarebbero costretti a impugnare “in abstracto” la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (Corte giustizia UE, sez. V, in causa C-161/13, 08/05/2014).

23. Il decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, pertanto, può dipendere anche dall’acquisizione di documenti, in seguito acquisiti all’esito del chiesto accesso agli atti, esplicativi di illegittimità che non potevano essere dedotte prima, perché non desumibili dalla lettura del provvedimento impugnato. I principi di effettività della tutela giurisdizionale enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE, 8 maggio 2014, nella causa C-161/13), infatti, inducono a ritenere che il potere d’impugnazione non si consuma con il decorso del termine previsto dalla legge, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso o qualora assuma una condotta di tipo dilatorio, dilungandosi il termine dei giorni necessari per poter acquisire effettiva conoscenza dei documenti richiesti.

24. Il Consiglio di Stato (Ad. Plenaria n. 12/2020) ha chiarito, in proposito, che:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

25. L’individuazione del dies a quo per l’impugnazione dipende, pertanto, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.

26. Pertanto, se in linea di principio (ossia nei casi in cui la documentazione sia stata integralmente messa a disposizione) il dies a quo per l’impugnazione degli atti di gara decorre dalla pubblicazione di cui all’art. 29, co.1, D.Lgs. n. 50/2016 o, al più, allo scadere dei quindici giorni per ottenere l’accesso di cui all’art. 76 D.Lgs. n. 50/2016, con riguardo alle censure inerenti ai contenuti più specifici dell’offerta nonché alle giustificazioni rese in sede di giudizio di anomalia rileva il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, poiché con il venir meno dell’accesso semplificato e accelerato di cui al comma 5-quater dell’art. 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006 lo stesso bagaglio informativo prima assicurato non risulta più ulteriormente garantito con l’art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Con il sistema delineato dall’art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016, infatti, le informazioni sono oggettivamente inferiori in termini quantitativi ed anche qualitativi: dunque, anche le probabilità di acquisire una piena conoscenza degli atti – o almeno di una parte di essi – sono destinate notevolmente a diminuire. Dalla ridetta minore estensione oggettiva dell’art. 76 deriva, pertanto, l’esigenza di poter ricorrere in via suppletiva, ossia per le informazioni non altrimenti ottenibili con i meccanismi di cui all’art. 76 (es. verbali della commissione, schede tecniche offerta e dichiarazioni produttore, atti del giudizio di anomalia: in sostanza, la gran parte della documentazione intorno alla quale si sviluppa il contenzioso sugli appalti pubblici), all’istituto ordinario e generale dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 della L. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato, sez. V, 04/10/2022, n. 8496).

27. Nel caso di specie, come affermato dalla ricorrente senza essere smentita, la stazione appaltante ha comunicato l’intervenuta aggiudicazione in data 28.3.2023, senza trasmettere né pubblicare la graduatoria definitiva. A seguito di apposita richiesta da parte della ricorrente, formulata in data 29.3.2023 con messaggio trasmesso sul portale, la stazione appaltante, in data 03.04.2023, ha comunicato la graduatoria. Il giorno successivo la ricorrente ha presentato istanza di accesso con la quale ha chiesto l’ostensione del contenuto della busta amministrativa e delle offerte, tecnica ed economica, presentate dall’aggiudicatario, con i relativi allegati e chiarimenti forniti, oltre ai verbali di gara, mai pubblicati dalla stazione appaltante. Soltanto in data 4.5.2023, ossia dopo 30 giorni rispetto alla proposizione dell’istanza di accesso, Trenitalia ha riscontrato la richiesta di ostensione consentendo – peraltro – un accesso solo parziale.

28. A fronte di quanto sopra, non vale osservare che la ricorrente avrebbe potuto presentare, anziché un’istanza di accesso ai sensi degli artt. 22 ss. legge n. 241/90 e 53 d.lgs. n. 50/2016, una richiesta ex art. 76 del decreto citato. In merito, va osservato che, da un lato, le parti intimate non hanno allegato che i motivi di ricorso potessero conseguire alla conoscenza degli elementi acquisibili per tale via. Dall’altro lato, a fronte dell’intervenuta presentazione (dopo 7 giorni dall’aggiudicazione) dell’istanza di accesso, la stazione appaltante ben avrebbe potuto, secondo buona fede e nell’ottica di una leale collaborazione, mettere a disposizione della ricorrente, nel termine di cui al citato articolo 76, quantomeno le informazioni ivi previste, ciò che, tuttavia, non è avvenuto.

29. Non può neppure accogliersi la prospettazione per cui ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame. Come è stato osservato, ritenere che dal complessivo termine per impugnare “debbano essere sottratti i giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare: laddove la stessa Amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche” (Cons. St., V, 15.3.2023, n. 2736). Nel caso di specie, peraltro, il tempo atteso dalla ricorrente per la presentazione dell’istanza di accesso è risultato conseguente ai giorni che la stazione appaltante ha impiegato per mettere a disposizione la graduatoria finale, necessaria a valutare finanche l’opportunità dell’esperimento di azioni a tutela. Ne deriva la tempestività dell’azione intrapresa dalla ricorrente.

30. Ciò precisato, con il primo motivo di impugnazione la ricorrente si duole, in sostanza, del fatto che, ancorché la lex specialis consentisse soltanto la partecipazione di raggruppamenti di tipo orizzontale, il RTI aggiudicatario avrebbe, di fatto, operato come raggruppamento di tipo verticale, dichiarando di assumere in esclusiva, per quanto riguarda Comdata, la fornitura dei “Servizi Operatore” e, per quanto riguarda Tim, la fornitura della “Piattaforma per la gestione dei servizi di contact center”. Ciò tanto più alla luce del fatto che l’attività di contact center non rientrerebbe nell’oggetto sociale di Tim che, peraltro, non avrebbe speso, ai fini della qualificazione, requisiti relativi ad attività di contact center, bensì concernenti attività (soltanto) affini.

31. Al riguardo, va osservato che, nel caso di specie, oggetto della gara è la fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale finalizzati a fornire informazioni e assistenza pre e post-vendita alla clientela, oltre ad effettuare la vendita di titoli di viaggio. In particolare, è oggetto dell’appalto il “servizio operatori” (comprensivo dei servizi di chiamate inbound e outbound, call-me-back, chat, back-office e social) e l’implementazione e gestione della piattaforma di contatto a supporto del servizio di contact center, oltre alla predisposizione e implementazione di soluzioni digitali e innovative («Progetto Evolutivo») da realizzare attraverso l’utilizzo o l’evoluzione della piattaforma medesima e volte a garantire la realizzazione del nuovo modello di servizio. L’appalto ha ad oggetto, pertanto, un servizio unitario articolato in una pluralità di prestazioni.

32. Quanto ai requisiti di capacità professionale e tecnica, il punto III.1.3) del bando stabilisce i seguenti livelli minimi di capacità richiesti:

a) aver realizzato, nel triennio 2019 – 2020 – 2021, un fatturato specifico medio annuo per servizi di contact center almeno pari a € 3.000.000,00;

b) aver eseguito, nell’arco temporale 2019 – 2021, un contratto di servizi di contact center di importo complessivo almeno pari a € 2.000.000,00;

c) possesso della Certificazione del proprio Sistema di Gestione per la Qualità in conformità alla Norma ISO 9001:2015 per un campo di applicazione coerente rispetto al servizio oggetto del bando.

Il bando ha, altresì, precisato che, in caso di partecipazione alla gara da parte di operatori economici di cui all’art. 45, comma 2, lettere d), e), f) e g) del D.lgs. 50/2016 (OE): il requisito di cui alla lettera a) deve essere posseduto dall’impresa mandataria (o capogruppo) in misura non inferiore al 40% di quanto richiesto all’OE, mentre la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle altre imprese aderenti all’OE, ciascuna in misura non inferiore al 10% di quanto richiesto all’OE; il requisito di cui alla lettera b) non è frazionabile; il requisito di cui alla lettera c) deve essere posseduto da tutti i membri di detto OE.

33. Dalla documentazione agli atti risulta che il RTI aggiudicatario ha individuato nel seguente modo i servizi che sarebbero stati specificamente resi dai componenti il raggruppamento:

a) Comdata S.p.A.:

– Servizi Operatore (100%);

– Infrastruttura tecnica delle postazioni di lavoro (84%);

– Progetto Evolutivo (84%);

b) Telecom Italia S.p.A. (o TIM S.p.A.):

– Piattaforma per la gestione dei servizi di Contact Center (100%);

– Progetto Evolutivo (16%);

– Infrastruttura tecnica delle postazioni di lavoro (16%).

34. Quanto ai requisiti di capacità tecnica, Tim ha prodotto:

– un prospetto indicante che negli anni 2019-2021 ha conseguito, nello svolgimento di servizi di contact center affini a quello oggetto di gara, un fatturato medio annuo di euro 917.111,00 (doc. 13 prodotto da Trenitalia), in misura superiore a quella corrispondente alla relativa quota di partecipazione nel raggruppamento (16%, pari a euro 480.000,00) e, comunque, al requisito minimo previsto dal bando (10% del requisito complessivo);

– una dichiarazione della società di revisione di “aver effettuato, per le finalità stabilite dal Disciplinare della Procedura di Gara in oggetto, indetta da Trenitalia S.p.A. azienda del gruppo Ferrovie dello Stato Italiano, l’esame del prospetto relativo al fatturato specifico medio annuo realizzato nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2019, 2020 e 2021 (dal 1° gennaio al 31 dicembre di ciascun anno) da TIM S.p.A. per servizi di contact center affini a quello previsto dall’intervento, che mostra per detto periodo un fatturato specifico medio annuo per servizi di contact center almeno pari a € 480.000,00 (euro quattrocentottantamila/00) IVA esclusa, e di aver emesso senza rilievi in data 5 maggio 2023 una relazione ai sensi dell’ISA 805 (Revised) – Special

Considerations – Audits of Single Financial Statements and Specific Elements, Accounts or Item of a Financial Statement”;

– una dichiarazione indicante che il requisito di cui alla lett. b), punto III.1.3) del bando (non frazionabile) è interamente posseduto dalla mandataria;

– certificazione ISO 9001:2015 per le attività di “ideazione, progettazione, sviluppo, commercializzazione ed assistenza post vendita di soluzioni relative a prodotti, sistemi e servizi di telecomunicazione, fissi e mobili ed informatici; gestione, coordinamento e supervisione dei relativi servizi di realizzazione e manutenzione”.

35. Ciò considerato, occorre ricordare che la giurisprudenza in materia ha chiarito che la distinzione tra ATI orizzontale e verticale poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 22/2012; Cons. Stato, Sez. V, n. 5915/2021; id., Sez. III, 24.5.2017, n. 2452; id., 8.10.2018, n. 5765; id., 18.1.2018, n. 310; id., n. 2952/2016). In altri termini, quanto alla natura del raggruppamento, esso va qualificato come orizzontale proprio in ragione di detta identità di competenze, non rilevando in senso contrario il riparto interno di attività. Conseguentemente, dal punto di vista strutturale, è sufficiente che ciascuna impresa del raggruppamento sia coinvolta nell’esecuzione di una o più delle parti di cui si compone il servizio; dal punto di vista funzionale, la mera scomposizione qualitativa interna del RTI è compatibile con l’istituto del RTI orizzontale e non vale ad identificare un RTI verticale, per il quale occorre, invece, una differente spendita del possesso dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, Sez. III, n. 5195/2021; id., Sez. V, n. 7922/19; id., Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5765).

36. Nel caso di specie, alla luce di quanto osservato in merito ai richiesti requisiti di capacità e della documentazione di gara, risulta che entrambi i componenti del RTI sono in possesso dei requisiti tecnico-professionali necessari all’esecuzione dell’appalto nelle sue varie articolazioni. E’ manifestamente infondata l’argomentazione della ricorrente secondo cui TIM non avrebbe speso requisiti relativi ad attività di contact center ma ad attività affini, avendo invece essa dichiarato di aver svolto attività fatturate, nel triennio 2019-2021, relative a servizi di contact center “affini”, e quindi omologhi, a quelli oggetto di gara. Che detti servizi potessero non essere esattamente corrispondenti alla modalità di svolgimento dell’attività quale delineata dal bando di gara (contestazione, peraltro, solo apoditticamente formulata) è del tutto irrilevante, richiedendo quest’ultimo una pregressa esperienza in attività di contact center, e non in un’attività del tutto coincidente con quella che l’aggiudicatario sarebbe stato chiamato a svolgere in esecuzione dell’appalto.

37. Del pari irrilevante è la circostanza che, secondo la ricorrente, Tim non potrebbe svolgere attività di contact center in relazione al proprio oggetto sociale, come sarebbe peraltro dimostrato anche dal relativo codice ATECO. In primo luogo, il giudice amministrativo ha già più volte precisato che al codice ATECO non può essere riconosciuta alcuna valenza ai fini del soddisfacimento del requisito di qualificazione, in quanto “i codici Ateco riportati nella visura camerale (…) hanno (…) solo una valenza statistica e non sono destinati ad attestare ex se una particolare specializzazione dell’attività né prevalente né accessoria svolta dall’operatore economico (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131; Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6496; Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; delibera n. 709 del 23 luglio 2019 dell’Anac)” (Cons. Stato, sez. VII, 4 maggio 2023, n. 4530). In secondo luogo, con riguardo alla lettura offerta dalla ricorrente circa il rapporto tra le attività principali e quelle c.d. strumentali previste dall’oggetto sociale, la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 8.7.2020, n. 14254) ha affermato che occorre attribuire rilievo preminente “al dato della formale indicazione dell’atto nell’oggetto sociale, senza rimandare ad una verifica in concreto della strumentalità, mediante un accertamento che sarebbe decisamente arduo per il terzo e che introdurrebbe elementi di persistente incertezza circa l’efficacia di singoli atti, pur astrattamente previsti nell’oggetto sociale”.

38. Il primo motivo è, dunque, infondato.

39. Con il secondo motivo la ricorrente contesta, in sostanza, l’incongruità dell’offerta risultata vittoriosa, deducendo che:

– il RTI Comdata – TIM ha offerto le seguenti risorse aggiuntive rispetto a quelle previste a gara per il Team base: due Trainer, due Quality Specialist, tre figure di area governance, due figure di linea (planning e control room), una struttura di Digital Factory con undici risorse e un service manager. Il valore di tale gruppo di lavoro sarebbe palesemente insostenibile, considerata l’offerta economica proposta dal RTI;

– il RTI aggiudicatario ha dichiarato di assorbire “gli operatori in clausola” e che gli stessi sarebbero tutti “half time”. Ma, come riportato nell’elenco delle risorse in clausola sociale, gli “operatori half time” sarebbero solo il 60%. Il restante 40% è assunto a 30h e 40h settimanali. Pertanto, l’affermazione riportata dal RTI di cui sopra sarebbe incoerente rispetto alla corretta applicazione della clausola sociale e dei relativi impegni circa il mantenimento del livello retributivo;

– i chiarimenti forniti non risulterebbero nemmeno idonei a giustificare il costo dichiarato in relazione al Team Base, con conseguente incongruità ed inaffidabilità dell’offerta del RTI aggiudicatario. Il RTI Comdata – TIM, infatti, nei suoi chiarimenti ha asserito che tutta la forza lavoro usufruirebbe di una sola pausa da videoterminale, considerando tutti i lavoratori assunti in half-time. Nella realtà, essendo parte del personale assunto con part-time al 75% o full-time, tali lavoratori dovrebbero necessariamente godere di un numero di pause maggiore. Inoltre, anche considerando tutte le risorse in half-time, l’incidenza minima di tali pause sarebbe pari al 6% (pari a 101 ore circa), contro un valore del 3% riportato dal RTI aggiudicatario.

40. Con la memoria ex art. 73 c.p.a. la ricorrente ha ulteriormente osservato che il RTI ipotizza un tasso di assenteismo del 4%, contrariamente al 7,5% indicato nelle tabelle ministeriali. Tale discrepanza sarebbe poco plausibile e non giustificabile con l’apodittica affermazione della controinteressata a tenore della quale tale diversa percentuale rispetto a quella prevista dalle tabelle ministeriali si giustificherebbe “alla luce dell’esperienza maturata dalle aziende dell’RTI” e sulla base dei “dati reali”. Tale dichiarazione, infatti, non sarebbe stata accompagnata da elementi probatori significativi ed univoci.

41. La ricorrente ha, inoltre, ulteriormente dettagliato la doglianza relativa all’incongruità dell’offerta quanto alla considerazione del personale aggiuntivo offerto dall’aggiudicataria, rilevando come da esso derivi, secondo un corretto inquadramento contrattuale del predetto personale, un costo aggiuntivo di euro 2.796.485,20, che renderebbe insostenibile l’offerta risultata vittoriosa.

42. Al riguardo, va preliminarmente dichiarata, come da avviso ex art. 73, co. 3, c.p.a., l’inammissibilità della doglianza relativa al computo del tasso di assenteismo del personale, in quanto introdotta soltanto con memoria non notificata. Nessun accenno al suddetto profilo è contenuto, infatti, nel ricorso, con conseguente introduzione, in modo irrituale, di una nuova censura.

43. Per il resto, il motivo è infondato.

44. Occorre, in primo luogo, rilevare che nel caso di specie non sono state superate le soglie di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, co. 3, del codice dei contratti. L’Amministrazione, tuttavia, tenuto conto dello scostamento tra il costo della manodopera stimato e quello indicato dal RTI aggiudicatario (come pure da quello ricorrente), ha proceduto a verificare il rispetto dei minimi salariali retribuitivi ai sensi dell’art. 95, co. 10.

45. Ciò premesso, le censure sollevate dalla ricorrente sono volte, in definitiva, a dimostrare l’incongruità e inaffidabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria e, a questo riguardo, va ricordato che “il procedimento di verifica della congruità dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978). L’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico” (TAR Lazio, II, 5.2.2024, n. 2140). Posta in tali termini la problematica, le deduzioni di parte ricorrente non si mostrano idonee a dimostrare tale complessiva inattendibilità.

46. Quanto alle risorse aggiuntive rispetto al Team base, offerte dal RTI aggiudicatario, parte ricorrente muove dal presupposto che, trattandosi di risorse qualificate, impiegate full time e con un livello di inquadramento da CCNL non inferiore al V in quanto aventi funzioni di governance, il relativo costo sarebbe pari almeno a euro 2.796.485,20 e di ciò non si sarebbe tenuto conto ai fini della valutazione di sostenibilità dell’offerta.

47. La prospettazione di parte ricorrente si fonda, tuttavia, su assunzioni in parte fallaci e, in parte, indimostrate. In primo luogo, il riferimento fatto al V livello di inquadramento del suddetto personale resta del tutto indimostrato, non essendosi la ricorrente sofferta sui singoli profili, non avendo provveduto a depositare il CCNL di riferimento ed essendo del tutto apodittica l’attribuzione a tutto il personale aggiuntivo di funzioni di governance che, invece, non si desume in alcun modo dalla relativa descrizione.

48. Indimostrato risulta, altresì, l’assunto per cui tutte le suddette risorse sarebbero impiegate full-time. Un tale impegno, in realtà, non sembra rinvenibile nell’offerta, né si desume dai giustificativi prodotti a seguito delle richieste di chiarimenti. Al riguardo si rileva, ad esempio, che le figure inquadrate ai livelli più elevati secondo quanto dichiarato dall’aggiudicataria nei giustificativi (3 risorse al livello VII e 3 al livello VI) prevedono rispettivamente un monte ore netto annuale pari a poco più di 800 e poco più di 400, corrispondente a una percentuale di impiego del 50 e del 25% (cfr. il doc. 4 della produzione di Trenitalia, in cui sono indicate, per le 3 risorse inquadrate al livello 7, complessive 2.430 ore annue e, per le 3 risorse inquadrate al livello 6, complessive 1.458 ore annue).

49. Soprattutto, gli assunti di parte ricorrente non si confrontano in alcun modo con i valori dell’offerta economica, limitandosi al raffronto dei costi dichiarati per il personale rispetto alla stima iniziale della stazione appaltante e risultando, in definitiva, meramente suggestiva. Essi, inoltre, non tengono conto di taluni aspetti della configurazione del servizio proposta dall’aggiudicataria che minano in radice la prospettazione attorea. Dalla stessa documentazione depositata da parte ricorrente in data 19.6.2023 si ricava, infatti, che parte del personale impiegato dall’operatore uscente (in particolare, quello operante sulla piazza di Milano) sarà destinato ad altre commesse e, quindi, non peserà più sul costo dell’appalto: l’elenco dei lavoratori in clausola sociale (cfr. doc. 21 della produzione Trenitalia) prevede su Milano l’impiego di 29 lavoratori, il cui venir meno determina, alla luce delle retribuzioni indicate nel predetto documento, un risparmio, sui 3 anni di svolgimento dell’appalto, di oltre un milione e mezzo di euro. Un risparmio corrispondente è, altresì, ricollegabile al passaggio del restante personale già impiegato full-time o al 75% a un regime half-time come previsto dal RTI aggiudicatario. La struttura proposta dall’aggiudicataria, pertanto, avuto riguardo al solo personale in clausola sociale, determina un risparmio di oltre 3 milioni di euro rispetto a quanto stimabile sulla base del personale impiegato dall’operatore uscente e tale circostanza è del tutto obliterata dalla ricorrente.

50. Infondata è anche la doglianza sollevata quanto al calcolo delle pause da videoterminale. Parte ricorrente muove dal presupposto che, essendo state sottostimate le predette pause (per 7,30 minuti al giorno per lavoratore, considerato un impiego half-time), l’aggiudicataria si troverebbe nell’alternativa tra il dover implementare il servizio (sostenendo ulteriori costi) per garantire la produttività offerta e il violare la normativa in tema di pause dei videoterminalisti. Al riguardo, tuttavia, anche ammesso che l’indicazione contenuta nei giustificativi sia erronea, da un lato la ricorrente non prospetta in quali termini, da un punto di vista globale, l’offerta ne risulterebbe inficiata e, dall’altro lato, essa presuppone che il RTI aggiudicatario abbia garantito livelli minimi di servizio, in termini di ore lavorate, che, in realtà, non sono in alcun modo allegati, né risultano desumibili dagli atti di causa.

51. Quanto alla clausola sociale, è sufficiente ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata, “la cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente (che peraltro nella specie coincide con l’aggiudicataria GPI), nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890)”, con la conseguenza, tra l’altro, che “la clausola sociale non obbliga all’utilizzo del lavoratore proprio nello specifico appalto in relazione alla quale la stessa opera, ma solo alla sua riassunzione” (Cons. St., VI, 9.11.2018, n. 6326) ed è compatibile anche con una riduzione del monte ore (cfr. TAR Campania, 10.2.2017, n. 831).

52. Del tutto generica è, poi, la contestazione circa la presunta, mancata considerazione delle inefficienze produttive tipiche dell’attività di call center. La ricorrente sembrerebbe voler dire che, non essendo tutte le ore lavorative indicate dall’aggiudicataria effettivamente produttive, le risorse indicate sono insufficienti e che, quindi, l’aggiudicataria si troverà a dover sostenere costi aggiuntivi. Ma una tale assunzione è del tutto apodittica e rimane priva di un adeguato svolgimento.

53. Infondato, infine, è il terzo motivo di ricorso. Anche a prescindere dal rilievo delle parti intimate, secondo cui nel caso di specie non si verterebbe in tema di procedimento di verifica dell’anomalia ma di mera verifica del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95 del codice dei contratti, è sufficiente rilevare che nel caso di specie, come da delibera di nomina della commissione di gara, a questa sono stati espressamente conferiti “tutti i poteri necessari ad effettuare la valutazione delle offerte fino alla formulazione della proposta di aggiudicazione, ivi incluso l’eventuale procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse”, in conformità alla giurisprudenza secondo cui, in ordine all’attribuzione al Rup della competenza ad effettuare la verifica dell’offerta anomala, “Si deve, nondimeno, escludere che si tratti di competenza non derogabile e che, pertanto, il RUP possa in concreto delegare il relativo apprezzamento, di carattere eminentemente tecnico, proprio alla commissione giudicatrice, in considerazione della posizione che questa riveste nel procedimento di gara, in quanto composta da “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371, che richiama sez. III, 21 luglio 2017, n. 3615).

54. In conclusione, il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile e va pertanto rigettato.

55. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e, in parte, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, quantificate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, di cui euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di Trenitalia S.p.A. ed euro 2.000,00 (duemila/00) nei confronti di Comdata S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Luca Biffaro, Referendario

Marco Savi, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marco Savi		Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO