Pubblicato il 07/03/2024
N. 00415/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01126/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1126 del 2023, proposto da Sirio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per il Triveneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ditta Domenico Ventura S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Satta Flores e Cristiana Lojodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a) del Decreto di aggiudicazione n. 362 del 20 settembre 2023, comunicato in data 21 settembre 2023, con cui è stato ri-aggiudicato il Lotto 35 – CIG: 9178575FB0 della “Gara a procedura aperta, in ambito europeo, finalizzata alla conclusione di un Contratto per l’affidamento del servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena)” alla società Domenico Ventura S.r.l.;
b) di tutti gli atti concernenti la fase di verifica dell’anomalia, tra cui la nota prot. 35825.U 0027.U del 3 agosto 2023, la nota prot. 35836.U del 3 agosto 2023, il verbale del 7 agosto 2023, la nota prot. 36540.U dell’8 agosto 2023, i giustificativi di Domenico Ventura S.r.l. del 25 agosto 2023, il verbale del 6 settembre 2023, la nota prot. 40808.U del 5 settembre 2023, la nota prot. 350 del 12 settembre 2023, la nota prot. 42984.U del 21 settembre 2023, la nota prot. 43009.U del 21 settembre 2023;
c) ove e per quanto lesiva, della lex specialis e di tutti i verbali di gara;
d) ove e per quanto lesivi, dei provvedimenti di riscontro all’istanza di accesso agli atti prot. 1044/is del 26 settembre 2023;
e) di tutti gli atti già impugnati nell’ambito del precedente giudizio RG 298/2023;
f) di tutta la documentazione concernente la fase di accesso agli atti successiva alla sentenza n. 1135/2023 del TAR Venezia;
g) di tutta la documentazione concernente la “prima” fase di verifica dell’anomalia;
h) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti, nonché per la declaratoria del diritto all’aggiudicazione della SIRIO, dell’inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato ai fini della dichiarazione del diritto al subentro, con riserva di agire per il risarcimento del danno, nonché in via subordinata per l’annullamento dell’intera gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Ditta Domenico Ventura S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società Sirio S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta in ambito europeo bandita dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per il Triveneto finalizzata all’affidamento per due anni (con opzione di un ulteriore anno ed ulteriore proroga tecnica) del servizio di vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi e in particolare al lotto 35 (C.C. Verona e C.C. Vicenza).
2. La ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria dopo la società Domenico Ventura S.r.l., risultata aggiudicataria.
3. Con un primo ricorso promosso avanti a questo TAR e assunto al N.R.G. 298/2023 la deducente ha impugnato il primo provvedimento di aggiudicazione del lotto in favore della concorrente; il gravame è stato parzialmente accolto con sentenza della II Sezione del 27 luglio 2023, n. 1135, in ragione della ritenuta fondatezza di parte delle censure che si appuntavano sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia, e in particolare sul difetto di istruttoria e di motivazione in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, con specifico riferimento alla conformità tra il costo del personale indicato e le tabelle ministeriali aggiornate e alla mancata considerazione dei costi delle figure professionali offerte da Domenico Ventura in affiancamento al personale impiegato nell’appalto (ovvero il Responsabile della Gestione Qualità (RGQ), il Responsabile della Gestione Sicurezza Alimentare (RGSA), il Responsabile della Sicurezza Prevenzione e Protezione (RSPP), il Data Protection Officer (DPO), il Responsabile dei Sistemi Informatici, il Responsabile delle Manutenzioni). La pronuncia ha conseguentemente annullato l’aggiudicazione e previsto l’obbligo per l’Amministrazione di riaprire il procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, al fine di “verificare nuovamente il rispetto dei minimi salariali e la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, ferma restando la possibilità di conferma dell’aggiudicazione all’esito della rinnovazione del relativo sub-procedimento”.
4. Il R.U.P. e la Commissione Giudicatrice hanno quindi richiesto alla Domenico Ventura S.r.l. di fornire ulteriori giustificativi in ordine al rispetto dei minimi salariali e all’incidenza dei osti delle figure professionali offerte in affiancamento al personale impiegato nell’appalto; alla richiesta la società ha corrisposto con nota del 25 agosto 2023.
5. Con l’odierno ricorso Sirio S.r.l. impugna il provvedimento del 20 settembre 2023, con il quale la Stazione appaltante, all’esito della rinnovata fase di verifica dell’anomalia, ha nuovamente aggiudicato il lotto 35 alla Ditta Domenico Ventura S.r.l.
6. La già citata sentenza di questo Tribunale è stata nel frattempo appellata dalla stessa Sirio, non integralmente soddisfatta dalla pronuncia di prime cure, avendo richiesto in via principale l’immediata esclusione dell’aggiudicataria e dedotto l’insostenibilità dell’offerta della concorrente sotto ulteriori plurimi aspetti non condivisi dal TAR.
7. Pur assumendo che l’eventuale intervenuto accoglimento dell’appello avrebbe un effetto caducante sulla nuova aggiudicazione, la deducente dichiara di avere interesse a non prestare acquiescenza all’impugnato decreto 362/2023 nelle more del giudizio pendente avanti al Consiglio di Stato.
8. La società reitera quindi nel presente ricorso, in via dichiaratamente precauzionale, alcune censure già formulate nel precedente giudizio (qui rubricate ai numeri 1, 7 e 8) e articola altresì nuovi profili di illegittimità della seconda aggiudicazione (indicati ai motivi numero 2, 3, 4, 5 e 6); le censure sono complessivamente così sintetizzabili:
I. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80, comma 5, lett c e c-bis d.lgs. 50/2016) – Sull’inaffidabilità dell’aggiudicataria. La concorrente andava esclusa per non aver informato la Stazione appaltante del fatto che dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, AGCM ha avviato nei suoi confronti un’istruttoria per accertare l’esistenza di intese anticoncorrenziali (in violazione dell’art. 101 del TFUE). La sussistenza dell’obbligo dichiarativo opera infatti in tutte le fasi della procedura e in caso di gravità dei fatti non segnalati l’omessa dichiarazione è equiparabile alla falsa dichiarazione.
II. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 e 95, comma 10, d.lgs. 50/2016) – Sull’illegittima conduzione della fase di verifica dell’anomalia – Sulla contraddittorietà dell’offerta dell’aggiudicataria – Sulla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. La Stazione appaltante ha illegittimamente ignorato che Ventura S.r.l. ha modificato il costo della manodopera in sede di giustificativi, affermando che il costo della manodopera per l’intero appalto diviso per le presenze previste per il lotto 35 porta ad un costo per presenza di 0,1073 euro, lievemente inferiore a quanto dalla stessa dichiarato in sede di offerta (0,1083 euro), per un costo complessivo di 113.86,36 euro anziché di 114.882,52 euro. Tale modifica doveva portare all’immediata esclusione della concorrente, stante l’impossibilità di modificare il costo della manodopera indicata in fase di gara.
III. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 e 95, comma 10, d.lgs. 50/2016) – Sull’illegittima conduzione della fase di verifica dell’anomalia – Sulla genericità delle giustifiche dell’aggiudicataria. L’Amministrazione ha illegittimamente limitato la verifica dell’anomalia al costo del personale e a quello delle figure professionali offerte in affiancamento al personale impiegato nell’appalto, in relazione ai rilievi espressamente accolti dalla sentenza n. 1135/2023, senza rivalutare globalmente l’offerta dell’aggiudicataria; inoltre ha recepito in modo acritico le argomentazioni superficiali e poco perspicue dell’aggiudicataria. La società Domenico Ventura, infatti, non ha chiarito come sia in grado di sostenere un costo per il personale inferiore ai valori indicati dalle Tabelle Ministeriali, sostenendo di poter risparmiare alcune voci (INPS, INAIL, TFR, contributo Enti Bilaterali e formazione del personale) senza dare alcuna prova di tale asserzione. Per il calcolo del costo orario ha inoltre erroneamente utilizzato il divisore previsto dal CCNL, che però non tiene conto del tasso di assenza e dei costi necessari per sostituire il personale assente. Rappresenta la ricorrente che nell’ambito della riedizione della verifica dell’anomalia condotta, per analoga parallela procedura dal PRAP Emilia Romagna (nella quale era stata parimenti annullata la prima aggiudicazione), l’Amministrazione ha ritenuto generiche e insufficienti le giustifiche prodotte dall’odierna controinteressata (giustifiche del tutto sovrapponibili a quella dalla stessa prodotte nel presente procedimento di verifica dell’anomalia), procedendo in via autonoma a ricalcolare, in aumento, il costo del lavoro. Il difetto di giustificazione del mancato rispetto del costo del lavoro indicato dalle Tabelle del Ministero doveva portare all’esclusione dell’aggiudicataria per violazione dei minimi retributivi. Anche per quanto concerne le figure professionali aggiuntive offerte in affiancamento al personale impiegato nell’appalto non sono state chiarite le modalità né i costi di impiego.
IV. Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016) -Sull’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia – Sulla doverosa esclusione del concorrente per aver ridotto il numero di festività obbligatorie prevista da CCNL. L’aggiudicataria ha affermato di aver computato il costo di due festività obbligatorie per anno nonostante il CCNL applicato all’appalto preveda otto giorni di festività; tale circostanza ha una portata immediatamente escludente.
V. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 e 95, comma 10, d.lgs. 50/2016) – Sull’illegittima conduzione della fase di verifica dell’anomalia – Sull’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria. Anche ove si ritenga che la concorrente non andasse direttamente esclusa dalla gara, il giudizio di anomalia risulta comunque viziato, stante l’incongruità manifesta dell’offerta dell’aggiudicataria, che non ha giustificato lo scostamento (circa 29.000 euro) dalle Tabelle ministeriali, non ha correttamente computato il costo del personale aggiuntivo offerto, non ha quantificato correttamente le spese generali. Secondo Sirio i maggiori costi non giustificati dalla concorrente sono stimabili in 29.676,02 euro per mancato aggiornamento della retribuzione alle Tabelle 2022 calcolato sulla differenza tra il costo del lavoro aggiornato e quella dichiarato da Ventura; 55.843,55 euro per il mancato computo del personale aggiuntivo offerto; 76.000 euro circa per il nutrizionista e le figure ispettive; un ulteriore importo da quantificare in corso di causa per i maggiori oneri relativi al trasporto; 10.486 euro a titolo di IRAP e 36.950 euro a titolo di IRES; 18.625,32 euro a titolo di utenze; gli ulteriori importi a titolo di imposte. Le maggiori spese non computate andrebbero quindi ad erodere integralmente l’utile lordo stimato (pari a 151.113,02 euro), con una perdita di oltre 70.000 euro.
VI. Sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 23, comma 16, 95, comma 10, 97, comma 5 e 6, D.lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del Disciplinare di gara – Eccesso di potere – Manifesta irragionevolezza – Sull’ulteriore violazione dei minimi retributivi inderogabili. Secondo la deducente l’offerta dell’aggiudicataria viola i trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge, circostanza con valenza immediatamente escludente. Tale assunto è fondato sul fatto che i maggiori costi non computati relativo a voci diverse da quelle del personale determinano automaticamente una compressione del costo orario per le figure sottoposte a passaggio di cantiere. La violazione emerge anche dal mancato ingiustificato rispetto delle Tabelle ministeriali.
VII. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, comma 52 e 53, L 190/2012; DPCM 18.4.2013) – Sull’assenza di iscrizione alla White list da parte dell’aggiudicataria – Sull’assenza di controlli antimafia da parte della SA – Sulla violazione del disciplinare di gara nella parte in cui prevede i controlli antimafia – Sulla etero-integrazione della lex specialis. Ventura S.r.l. doveva essere esclusa perché è sprovvista dell’iscrizione nella White List, nonostante il servizio di ristorazione, gestione delle mense e catering rientri tra quelli a rischio ai sensi dell’art. 1, comma 53, lett. i-ter), della legge 190/2012.
VIII. In via subordinata – error in iudicando – error in procedendo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 bis, d.lgs. 50/2016 – Sull’illegittimità della lex specialis nella parte in cui ha previsto l’assegnazione dell’intero punteggio tecnico secondo il sistema tabellare on/off. Infine, in via subordinata, oltre alla censura sull’illegittimo utilizzo del sistema tabellare on/off di attribuzione del punteggio tecnico, la deducente lamenta, più in generale, che il metodo di valutazione dell’offerta tecnica ha determinato l’attribuzione a tutti i concorrenti del medesimo punteggio, azzerando di fatto la concorrenza qualitativa e trasformando la gara in una competizione al massimo ribasso.
9. Sulla scorta delle censure dedotte la ricorrente chiede l’annullamento della nuova aggiudicazione, l’accertamento del suo diritto di vedersi aggiudicato il lotto 35 e la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio, ove nelle more sottoscritto, ai fini del subentro.
10. Si sono costituiti chiedendo il rigetto del ricorso il Ministero della Giustizia e la Ditta Domenico Ventura S.r.l.
11. L’amministrazione resistente ha precisato che dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva qui censurata la S.A. ha disposto l’esecuzione anticipata del servizio, stante la necessità di garantirne la continuità.
12. Pendente l’odierno giudizio il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia di primo grado (Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 2024, n. 606).
13. Sirio S.r.l. ha rinunciato all’istanza cautelare.
14. La causa è stata quindi chiamata all’udienza pubblica di data 8 febbraio 2024, ove è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare occorre dichiarare l’inammissibilità dei motivi di censura già formulati nel precedente giudizio e qui rubricati ai numeri 1, 7 e 8, coperti dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 1135/2023. Parimenti è inammissibile il quinto motivo, nella parte in cui è volto a censurare l’incongruità dei costi oggetto dei chiarimenti precedentemente resi dalla concorrente (quali i costi generali, le spese per il nutrizionista, le spese per i trasporti), censurati con doglianze già respinte nel precedente contenzioso e che non costituivano oggetto dell’approfondimento richiesto dalla S.A. a Domenico Ventura S.r.l.
2. Va poi respinto il secondo motivo di ricorso, con il quale Sirio S.r.l. deduce che nell’ambito della riedizione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta la concorrente avrebbe modificato i costi della manodopera, dichiarando un costo di 0,1073 euro per presenza, inferiore a quello di 0,1083 euro dichiarato in sede di offerta, con una differenza complessiva in valore assoluto di circa € 1.000.
3. La modifica dei costi della manodopera nell’ambito delle giustificazioni prodotte nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia rispetto ai valori dichiarati in sede di gara non comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943; TAR Piemonte, Sez. II, 16 novembre 2020, n. 729) nel caso in cui la variazione sia ridotta ed abbia una incidenza percentuale sul costo generale che non supera il limite di tollerabilità, ovvero non comporta la sostanziale alterazione dei termini essenziali dell’offerta ovvero con la significativa variazione dei suoi importi, tanto da compromettere l’affidabilità economica dell’offerta nel suo complesso. (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 24 marzo 2022, n. 3373; Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 389). Sono quindi possibili marginali rimodulazioni dei costi della manodopera, sebbene non possa per contro procedersi ad una incidente modifica di tali costi, essendo altrimenti vulnerata la ratio dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, avente portata escludente, e purché non si stravolga l’offerta originaria (Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 6014; id. Sez. V, 18 gennaio 2022, n. 324), la quale, nel complesso, deve essere sufficiente a coprire tutti i costi della manodopera che dovessero risultare necessari per l’espletamento delle prestazioni oggetto della procedura di gara (Cons. di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788).
4. Va poi respinto il sesto motivo, con il quale la ricorrente deduce l’effetto immediatamente escludente della violazione dei minimi retributivi. Come noto a termini dell’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 per i contratti relativi a lavori, servizi, forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente in apposite tabelle dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali.
5. Occorre peraltro distinguere il mancato rispetto del costo medio del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali che stabiliscono il costo medio orario per i dipendenti cui sono applicabili i CCNLL, che può essere valorizzato per valutare l’incongruità complessiva dell’offerta e del costo del lavoro a termini dell’articolo 97, comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 dalla violazione dei minimi salariali inderogabili, che comporta l’esclusione del concorrente a termini dell’articolo 97, comma 6 del medesimo d.lgs. e non ammette giustificazione.
6. Infatti “L’esclusione prevista dall’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 deve intendersi riferita all’incongruità complessiva del costo del lavoro, quale risultante all’esito delle giustificazioni prodotte nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – rispetto al quale il riferimento ai costi risultanti dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 6, del codice costituisce utile parametro di riferimento – laddove, per contro, il mancato rispetto dei minimi salariali inderogabili previsti dalla leggi o da fonti autorizzate dalla legge (id est dalla contrattazione collettiva) comporta ex se l’esclusione dalla procedura di gara, non essendo in relazione al mancato rispetto di detti minimi salariali ammesse le giustificazioni, come claris verbis statuito dall’art. art. 95 comma 6 del Codice” (TAR Puglia, Bari, Sez. II, 27 settembre 2023, n.1149). La diversità tra i due concetti “si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell’attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 04/12/2018, n. 1115)” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 settembre 2020, n. 1448) e “siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989). I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44; T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774)” (TAR Lazio, Roma, Sez. I bis, 11 dicembre 2019, n. 14241).” (TAR Piemonte, Sez. I, 23 novembre 2020, n. 754).
7. Va rilevato come nel caso di specie la violazione dei minimi retributivi, circostanza avente efficacia immediatamente escludente, non sia stata accertata dalla sentenza 1135/2023, che ha disposto esclusivamente la riedizione del procedimento di verifica dell’anomalia sotto il profilo della mancata adeguata giustificazione dello scostamento dalle tabelle ministeriali, al quale si è limitato quindi il riesercizio del potere amministrativo. I giustificativi esposti, sostanzialmente confermativi dell’importo di spesa dichiarato in fase di gara, non hanno poi richiesto né alla concorrente né alla SA una rivalutazione complessiva, ai fini di bilanciamento di nuovi costi, con altre voci esposte nell’offerta dell’aggiudicataria.
8. Le doglianze rubricate ai numeri 3, 4 e 5 possono essere esaminate congiuntamente, appuntandosi tutte sull’illegittima conduzione del rieditato procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, deducendo l’insufficienza e laconicità delle giustificazioni prodotte da Domenico Ventura e l’assenza di una valutazione critica da parte della SA.
9. Occorre premettere che a seguito dell’annullamento della prima aggiudicazione la SA, con nota dell’8 agosto 2023, ha chiesto all’impresa controinteressata di integrare le giustificazioni già fornite in modo alle seguenti voci:
– dimostrazione puntuale del rispetto dei minimi salariali come evidenziato in sentenza;
– giustificazioni circa l’incidenza dei costi delle figure professionali offerte in affiancamento al personale impiegato nell’appalto, come evidenziato in sentenza.
10. Il 25 agosto 2023 la ditta Domenico Ventura ha prodotto i suoi giustificativi, evidenziando, per quanto riguarda il primo profilo, che il costo orario del personale è stato “effettivamente e correttamente aggiornato in considerazione di tutti gli aumenti retributivi recati dai vari CCNNLL intervenuti successivamente al 2010, ed è stato altresì aggiornato anche in considerazione delle variazioni di tutti quanti gli altri parametri, molti dei quali, peraltro, nel corso degli anni, hanno registrato diminuzioni, quali: le festività medie retribuite (nel 2010 le festività cadenti di domenica erano n. 3, mentre nell’anno 2022 le festività cadenti di domenica erano n. 2), gli oneri previdenziali ed assistenziali, la rivalutazione T.F.R., il Fondo Est, l’incidenza IRAP e IRES, il divisore annuo per le ore teoriche lavorabili. Si è così pervenuti al costo medio orario di lavoro sostenuto dalla Ditta Ventura. Utilizzando il costo medio orario per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi, pubblicato sul sito del Ministero del lavoro e delle politiche sociali nelle apposite tabelle (…) il cui valore è stato indicato in sede di gara, abbiamo così previsto prudenzialmente un costo orario leggermente superiore e cioè € 17,10 rispetto a quello da noi calcolato, pari ad € 16,99 per il 5° livello e di € 16.01 rispetto a quello da noi stimato di € 15,84 per un 6° livello.”. La società prosegue poi esplicitando i calcoli effettuati. Per quanto riguarda gli oneri afferma che “per l’Inail la Ditta Domenico Ventura Srl ha un tasso medio applicato pari al 15 per mille, che calcolato sulla singola retribuzione globale imponibile (di € 1.968,55) comporta una spesa mensile di euro di € 29,53. Per quanto concerne l’Inps, l’esponente ha un tasso netto applicato per classificazione pari al 29,32%, che calcolato sulla retribuzione globale imponibile di € 1.968,55 genera un costo mensile di € 577,18. Relativamente agli Enti Bilaterali, la Ditta Domenico Ventura Srl ha un tasso netto applicato pari allo 0,01%, che calcolato sulla retribuzione globale imponibile di € 1.968,55 conduce ad un costo mensile di € 1,97. Circa l’assistenza sanitaria, la Ditta Domenico Ventura Srl ha una quota fissa applicata di € 10,00 per mese per dipendente. Infine, va evidenziata sia l’incidenza dell’Irap, che attualmente è pari al 3,90% da calcolarsi sull’intero costo sostenuto mensilmente di € 2.723,21 (€ 106,21), sia l’incidenza sulla indeducibilità dell’Irap sull’Ires (24%), per € 25,49. Da quanto su esposto emerge come il costo complessivo calcolato, pari a € 2.854,90, sempre relativo al V livello, diviso per le ore medie convenzionali stabilite dal contratto (pari a 168), generi un costo medio orario di € 16,99. Tale costo medio orario è stato moltiplicato per le ore effettive mensili previste dalla Tabella Ministeriale. Peraltro il numero di risorse indicato nelle giustifiche garantisce il servizio senza ulteriori oneri a carico della scrivente, nel rispetto delle ore medie lavorate previste dalla Tabella Ministeriale. Il medesimo criterio di calcolo suindicato e relativo a V livello, è stato utilizzato per l’elaborazione del costo della manodopera anche per il VI livello come da prospetto allegato (…). Il costo della manodopera per l’intero appalto diviso le presenze previste per il lotto 35 porta ad un costo per presenza di € 0,1073 (…), lievemente inferiore a quanto da noi dichiarato in sede di offerta (0,1083)”.
11. Per quanto riguarda invece il personale aggiuntivo messo a disposizione dell’appalto l’aggiudicataria ha forfettariamente quantificato tali funzioni svolte per tutti gli appalti; il valore specifico di incidenza sull’appalto in esame è stato determinato rispetto all’incidenza del valore del contratto rispetto al fatturato globale.
12. Sotto il profilo dello scostamento dalle tabelle ministeriali occorre evidenziare come il costo del lavoro medio determinato a livello ministeriale risulta dalla somma degli elementi retributivi annui spettanti al lavoratore, degli oneri aggiuntivi (festività retribuite, tredicesima mensilità, quattordicesima mensilità, festività retribuite medie), degli oneri previdenziali e assistenziali (Inps e Inail), degli altri oneri quali il TFR e relativa rivalutazione. “Il risultato di tale sommatoria (dividendo) viene poi diviso per il numero di ore annue mediamente lavorate (divisore), a sua volta ottenuto sottraendo alle ore teoriche di lavoro in un anno i giorni mediamente non lavorati per ferie, festività, diritti sindacali, diritto allo studio, malattia infortunio e maternità, formazione. Orbene, relativamente ad alcune delle variabili sopra considerate (ad esempio: malattia, infortunio, maternità, diritto allo studio), le singole aziende sono ammesse a rendere giustificazioni volte a individuare le peculiari condizioni della propria organizzazione che possono aver condotto a considerare un costo del lavoro più contenuto, senza compromettere i diritti sindacali inviolabili dei dipendenti (a titolo esemplificativo: per la particolare composizione anagrafica della forza lavoro della ditta, la stessa non è interessata dalla fruizione del diritto allo studio, dunque i giorni contemplati mediamente per l’esercizio di tale diritto possono essere scomputati, con conseguente incremento dei giorni effettivamente lavorati – divisore – e riduzione del costo del lavoro – quoziente –).” (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 24 giugno 2021, n. 1546).
13. L’aggiudicataria con le generiche giustifiche presentate alla Stazione appaltante assume che il costo per la manodopera alla data attuale sarebbe addirittura inferiore a quanto indicato dalle Tabelle Ministeriali del 2010 (€ 0,1073, lievemente inferiore a quanto dichiarato in sede di offerta € 0,1083). A sostegno di tale assunto dichiara l’incidenza dei singoli oneri per la sua realtà aziendale, ma non allega alcun elemento a comprova di quanto dichiarato né fornisce specifiche indicazioni sul divisore utilizzato per calcolare il costo orario.
14. Occorre evidenziare al riguardo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato. “Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante (Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867; anche, VI, 28 settembre 2021, n. 6533)” (TAR Lombardia, Milano, IV, 20.6.2022, n. 1430).” (TAR Piemonte, Sez. II, 2 novembre 2023, n. 855).
15. Per consolidato orientamento interpretativo, inoltre, “l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche e analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, deve essere documentato e comprovato dall’offerente, non potendosi ritenere sufficienti «i semplici prospetti e le tabelle redatti dal consulente del lavoro, privi di documentazione probatoria atta a dimostrare l’attendibilità della quantificazione operata sul costo del lavoro» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2022, n. 1430, che richiama Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867, e VI, 28 settembre 2021, n. 6533). È stato poi rilevato che, le statistiche aziendali, ove pure fossero adeguatamente documentate, devono coprire un periodo sufficientemente ampio, tale da consentire di ottenere dati dotati di una certa stabilità storica, non potendosi altrimenti proiettare gli stessi in chiave futura (T.A.R. Campania, Napoli, III, 20 luglio 2022, n. 4878; cfr. anche Consiglio di Stato, III, 28 febbraio 2023, n. 2055).” (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 aprile 2023, n. 1017).
16. Nel caso di specie tali scostamenti non sono stati in alcun modo giustificati.
17. L’aggiudicataria ha poi diviso il costo complessivo mensile relativo al V livello per le ore medie convenzionali stabilite dal contratto (168). Tale operazione ha prodotto un costo medio orario di Euro 16,99 che è stato poi moltiplicato per le ore effettive mensili previste dalle tabelle ministeriale.
18. Occorre evidenziare, sotto il profilo poi del divisore utilizzato ai fini della determinazione del costo orario della manodopera, che il dato orario mensile teorico indicato a livello contrattuale non considera le ore medie lavorate. È infatti un dato al lordo delle assenze per ferie, permessi retribuiti, festività infrasettimanali, malattie, ovvero del costo aggiuntivo che l’operatore economico deve sostenere per sostituire il personale assente per giusta causa e garantire conseguentemente l’espletamento del servizio, ferma rimanendo la necessità di retribuire anche il personale legittimamente assente. Il costo orario medio deve essere determinato riducendo il divisore e quindi tenendo conto del monte ore effettivo, al fine di ottenere un dato reale di costo.
19. Secondo la costante giurisprudenza, «l’ammontare delle ore effettivamente lavorate nelle singole imprese, che nelle tabelle ministeriali è indicato sotto la voce ‘ore mediamente lavorate’ (dato ottenuto sottraendo, dalle ore teoriche contrattuali, le ‘ore mediamente non lavorate’ per ferie, malattia, e altro) rappresenta un elemento variabile in relazione all’organizzazione della medesima impresa; e, quindi, costituisce un elemento derogabile ove l’impresa fornisca opportune e ragionevoli giustificazioni» (Cons. Stato, Sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927; Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9861).
20. Anche detto elemento non è stato giustificato dalla ricorrente e la valutazione di tale profilo non risulta effettuata dalla Commissione di gara.
21. Non risulta che la Stazione appaltante abbia effettuato alcuna verifica, nemmeno in sede di riedizione della verifica dell’anomalia, in merito alla congruità dei giustificativi relativi al personale impiegato esclusivamente nell’appalto, in relazione ai profili ora illustrati e censurati nel gravame, limitandosi a ritenere congrui gli elementi forniti dalla concorrente.
22. Né è possibile sostenere che essendosi la valutazione risolta con esito positivo per l’operatore economico l’Amministrazione non fosse tenuta ad esplicitare le considerazioni al riguardo formulate. Per quanto concerne l’onere motivazionale in capo al RUP, è pur vero che ““Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (Consiglio di Stato sez. III, 20/07/2022, n.6393)”; nel caso di specie, però, la riedizione del sub-procedimento è stata effettuata in esecuzione di una pronuncia giudiziale che aveva rilevato il difetto di istruttoria della prima procedura di valutazione della congruità dell’offerta, in particolare per la ritenuta fondatezza di alcuni rilievi sollevati dalla concorrente ricorrente. Ciò imponeva evidentemente alla SA una motivazione rafforzata delle valutazioni effettuate sulle nuove giustificazioni prodotte da Domenico Ventura, laddove in specie l’amministrazione si è limitata a richiamare testualmente i chiarimenti forniti dall’aggiudicataria e a considerarli idonei sulla base della seguente scarna motivazione: “Il RUP e la Commissione giudicatrice hanno proceduto alla verifica delle tabelle presentate dalla Società. Da tale verifica emerge che le giustificazioni presentate appaiono sufficientemente documentate”.
23. Inoltre in assenza di una valutazione da parte della SA la stessa non può essere effettuata in via sostitutiva da questo TAR, atteso che “il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n.500).
24. Per quanto concerne, infine, le figure professionali offerte in affiancamento del personale impiegato nell’appalto, inizialmente non valorizzate nei costi della commessa, va rilevato che la quantificazione forfettaria del loro impiego operata con i nuovi giustificativi non appare inficiata dai vizi dedotti nel gravame, considerato l’impiego occasionale di tale personale e l’incidenza molto limitata della spesa corrispondente, inidonea ad erodere l’utile stimato.
25. Per le espresse considerazioni il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata e onere dell’amministrazione di effettuare una nuova valutazione dell’anomalia dell’offerta, nel rispetto dell’effetto conformativo della presente pronuncia.
26. Nulla è disposto in merito all’efficacia del contratto e alla domanda di subentro, considerata la mancata prova in atti dell’intervenuta stipula e la natura dei vizi accertati, fermo l’obbligo per la stazione appaltante, all’esito della rinnovazione della procedura di gara, di provvedere agli atti conseguenti.
27. Le spese di lite sono poste a carico delle parti resistenti, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e, per l’affetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione.
Condanna le parti resistenti alla refusione delle spese di lite in favore di Sirio S.r.l., che liquida in 2.000,00 (duemila/00) euro a carico di Domenico Ventura S.r.l. e in 3.000,00 (tremila/00) euro a carico del Ministero della Giustizia, oltre oneri dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Grazia Flaim, Presidente
Marco Rinaldi, Consigliere
Elena Garbari, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Elena Garbari | Grazia Flaim | |
IL SEGRETARIO