Pubblicato il 13/03/2024
N. 00478/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00485/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 485 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Anthesys Servizi Società Cooperativa, in proprio e quale mandataria del RTI con Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C. A R.L., nonché quest’ultima, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 93825938AD, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola De Zan, Riccardo Bertoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda U.Ls.S. n. 2 “Marca Trevigiana”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cordusio Servizi Società Cooperativa, Maggio 82 Cooperativa Sociale, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
con riferimento sia al ricorso introduttivo, che al ricorso per motivi aggiunti:
– della deliberazione del direttore generale dell”azienda ulss 2 marca trevigiana n. 519 del 10/03/2023, comunicata in data 15.3.2023, relativa all”aggiudicazione della procedura aperta telematica per l”affidamento dei servizi a supporto delle attività afferenti al dipartimento di prevenzione, da destinare all”azienda ulss n. 2 marca trevigiana;
– degli atti e verbali, ivi indicati o non indicati, prodromici all”aggiudicazione a cns della gara medesima;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti per quanto lesivi della posizione delle ricorrenti, ivi in particolare compresi i verbali del seggio di gara n. 1 e n. 2, i verbali della commissione giudicatrice nn. 1, 2, 3 e 4, ed il verbale del rup di verifica dell”offerta di cns;
nonché
per l’’accertamento della illegittimità e per quanto occorra l’annullamento del diniego parziale di accesso agli atti opposto dalla stazione appaltante con le note a mezzo pec del 16.3.2023 e del 4.4.2023, e/o anche tacitamente, e il conseguente ordine ex art. 116 c.p.a. alla stazione appaltante di ostendere integralmente, entro il termine assegnando, tutti gli atti e documenti non ostesi o non integralmente ostesi ad Anthesys;
per quanto riguarda gli ulteriori motivi aggiunti presentati da Anthesys servizi società cooperativa il 3/6/2023:
della deliberazione del direttore generale dell”azienda ulss 2 marca trevigiana n. 519 del 10/03/2023, comunicata in data 15.3.2023, avente ad oggetto “procedura aperta telematica per l”affidamento dei servizi a supporto delle attività afferenti al dipartimento di prevenzione per il periodo di 36 mesi, da destinare all”azienda u.l.s.s. n. 2 marca trevigiana. affidamento del servizio”, con la quale è stata aggiudicata a cns – consorzio nazionale servizi società cooperativa la procedura aperta telematica per l”affidamento dei servizi a supporto delle attività afferenti al dipartimento di prevenzione, da destinare all”azienda ulss n. 2 marca trevigiana, per il periodo di 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 24 mesi, per una spesa complessiva per il triennio, pari ad euro 2.303.250,00 iva esclusa, cig 93825938ad, nonché della comunicazione medesima e di tutti i provvedimenti, atti e verbali, ivi indicati o non indicati, prodromici all”aggiudicazione a cns della gara medesima, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti per quanto lesivi della posizione delle ricorrenti, ivi in particolare compresi i verbali del seggio di gara n. 1 e n. 2, i verbali della commissione giudicatrice nn. 1, 2, 3 e 4, ed il verbale del rup di verifica dell”offerta di cns,
con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente concluso tra la stazione appaltante e il controinteressato, anche ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., ed il subentro delle ricorrenti nell”aggiudicazione e nel contratto eventualmente stipulato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda U.Ls.S. n. 2 “Marca Trevigiana” e di Consorzio Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Azienda Unità locale socio sanitaria n. 2 “Marca Trevigiana” (d’ora in poi Ulss 2) ha indetto la gara a procedura aperta telematica per l’affidamento dei servizi a supporto delle attività afferenti al Dipartimento di Prevenzione, da destinare alla Ulss stessa, per il periodo di 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 24 mesi, per una spesa complessiva per il triennio, pari ad Euro 2.303.250,00 iva esclusa.
Alla gara hanno partecipato due concorrenti, le odierne ricorrenti, in costituendo RTI, e il CNS – Consorzio Nazionale Servizi (d’ora in poi CNS), risultato, poi, primo classificato.
Con ricorso depositato in data 28 aprile 2023 parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti e gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi, in sintesi:
1. l’aggiudicazione a CNS e la sottesa sua ammissione sarebbero viziate non avendo la P.a. svolto adeguata istruttoria e motivato in ordine alla sussistenza di cause di esclusione – precedenti illeciti professionali indicati nella documentazione – a carico del controinteressato;
2. la P.a. avrebbe dovuto procedere alla verifica di congruità afferente all’intera offerta di CNS, tenuto conto del fatto che l’intero prezzo offerto dal concorrente aggiudicatario è pari a € 2.112.320,81 (dedotti solo i costi della sicurezza da interferenze prestabiliti in 9.450 euro e non ribassabili) e che dunque il prezzo di CNS sarebbe minore dell’importo dei soli costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante, pari ad € 2.153.770,00; inoltre, il costo della manodopera computato da CNS, pari a 1.848.494,53 euro, sarebbe sensibilmente inferiore a quello stimato dalla Stazione appaltante; ancora, i costi orari computati da CNS sarebbero lontanissimi da quelli medi previsti dalla tabella ministeriale; la verifica sul costo della manodopera, poi, si sarebbe conclusa con un giudizio perplesso, poiché giudica meramente “in linea” con i minimi salariali il costo della manodopera computato in offerta da CNS, mentre il rispetto dei minimi salariali deve risultare comprovato e verificato in modo chiaro ed inequivocabile; infine, avrebbe errato la P.a. nel concedere ben quattro fasi di giustificazioni a CNS;
3. sarebbe non corretta la valutazione dell’offerta tecnica di parte ricorrente, con particolare riguardo al primo criterio di valutazione “Avvio del servizio e rilascio al termine del contratto”, (per avere la ricorrente conseguito ingiustamente solo 5 punti su un massimo di 10, meritando, in tesi, il massimo punteggio), al secondo criterio di valutazione (per avere la ricorrente ottenuto 7,5 punti, anziché il massimo), al terzo criterio di valutazione (per avere la ricorrente ottenuto 7,5 punti sul massimo di 15), al quinto criterio, (per avere la ricorrente ottenuto solo 5 dei 10 punti massimi), al sesto criterio per non aver conseguito un punteggio quantomeno superiore a quello conseguito da CNS.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4 maggio 2023, parte ricorrente ha dedotto le seguenti ulteriori censure, in sintesi:
1a. ad integrazione del primo motivo di ricorso, la positiva valutazione di congruità espressa in relazione ai costi della manodopera di CNS non sarebbe corretta; secondo parte ricorrente il costo complessivo della manodopera pari a 1.848.494,60 euro nei tre anni dell’appalto sarebbe inferiore ai minimi salariali; inoltre, la suddetta grave incapienza del costo della manodopera, si aggiungerebbe alle ragioni già dedotte nel ricorso introduttivo in base alle quali la Stazione appaltante ha illegittimamente omesso di disporre la verifica di congruità dell’offerta; il costo orario proposto da CNS, per i livelli A2, B1 e C1, non risulterebbe idoneo a individuare il corretto “costo del lavoro minimale”, che, quindi, sarebbe sottostimato;
2a. ad integrazione del terzo motivo del ricorso introduttivo, ulteriori elementi dimostrerebbero l’erroneità e irragionevolezza dello scarso punteggio assegnato dalla Commissione all’offerta tecnica della ricorrente – ovvero l’eccessivo punteggio attribuito a CNS – in relazione al primo, al secondo, al terzo, al quinto e al sesto criterio di valutazione; in ordine al quarto criterio di valutazione (per il quale le ricorrenti hanno conseguito un coefficiente di 0,8) CNS avrebbe beneficiato di un giudizio positivo nonostante nell’offerta tecnica sia stato indicato il curriculum di una risorsa umana di cui parte controinteressata non dispone più, avendo questa cessato il rapporto per dimissioni comunicate nel gennaio 2023 e con decorrenza dal 11.2.2023, con conseguente esclusione dell’offerta per inammissibilità sopravvenuta, essendo venuta meno una figura essenziale e tributaria di punteggio (il Coordinatore di progetto); in subordine, quanto precede dovrebbe comportare l’eliminazione dell’intero o di larga parte del punteggio assegnato a CNS per detto criterio, senza che sia possibile una sostituzione di detta risorsa, pena la modificazione dell’offerta.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 3 giugno 2023, parte ricorrente ha, infine, dedotto la seguente censura, in sintesi:
1b. poiché dalla documentazione amministrativa di CNS emergerebbe una nutrita serie di precedenti pregiudizievoli, la P.a. avrebbe dovuto procedere all’esame e valutazione degli stessi ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016.
Si sono costituiti in giudizio l’Ulss 2, e CNS, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Il Tar ha disposto verificazione in corso di causa.
Le parti hanno depositato memorie difensive.
All’esito dell’udienza del 6 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
1. Sul primo motivo di ricorso e sul motivo di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti.
Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, la valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha natura discrezionale (Cons. Stato, sez. V, 01 agosto 2023, n. 7452).
L’illecito professionale è rinvenibile ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2023, n. 4669; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936).
Secondo la giurisprudenza, nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307)›› (Cons. Stato, sez. V, 29 febbraio 2024, n. 1987).
D’altronde, come anche recentemente ricordato dal Consiglio di Stato, ‹‹la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che: “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500); a fronte, dunque, della regola per la quale la stazione appaltante non è tenuta a motivare l’ammissione, v’è l’eccezione di una motivazione adeguata in presenza di vicenda professionale di particolare “pregnanza” (sul cui significato, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 2022, n. 9002). Naturalmente spetta alla parte che contesta il provvedimento (quanto meno) allegare che si trattasse di vicenda professionale particolarmente significativa, meritevole di maggior sforzo motivazionale da parte della stazione appaltante per dar giustificazione, già in sede procedimentale, dell’ammissione››.
Nel caso di specie, parte ricorrente non ha dedotto in modo specifico per quali ragioni le circostanze dedotte in ricorso siano effettivamente tali da minare l’affidabilità di CNS.
Per contro, alla luce degli atti di causa e delle difese della P.a. resistente e di CNS emerge, al contrario, che le circostanze che avrebbero dovuto formare oggetto di indagini istruttorie e valutazioni specifiche e motivate da parte della P.a. sono in realtà del tutto inidonee a far sorgere un dubbio di affidabilità in capo a CNS, sì che appare pienamente giustificabile l’implicita valutazione positiva compiuta dalla P.a. che non ha ritenuto sussistere i presupposti per l’esclusione del controinteressato.
Più in particolare, dagli atti di causa constano, per un verso:
– una violazione delle disposizioni del T.U. n. 380/2001 in materia edilizia, rispetto alla quale è stato, prima, emesso un decreto penale in data 22 agosto 2013, e, poi, dichiarata l’estinzione con provvedimento del 10 aprile 2020;
– una violazione degli artt. 81 e 479 c.p., per la quale è stata pronunciata sentenza in data 31 gennaio 2001 e in seguito concessa la riabilitazione, con ordinanza di data 23 luglio 2019;
– un avviso di garanzia in relazione a indagini per i reati di cui agli artt. 81 c.p. e 2 D. Lgs n. 74/2000, rispetto al quale è stata disposta l’archiviazione del procedimento per insussistenza del fatto, con decreto del 23 aprile 2021, non inerente, comunque, l’attività del Consorzio;
– la notifica di un decreto di citazione diretta a giudizio per il reato di cui all’art. 44, co. 1, D.lgs. n. 42/2004, per fatti estranei all’ambito lavorativo, per cui è già stata pagata la relativa sanzione amministrativa, e sanata l’irregolarità.
Si tratta, quindi, di fattispecie risalenti nel tempo e rispetto alle quali vi è stata estinzione, riabilitazione o archiviazione, o di fatti che non interessano l’attività di CNS.
A conclusioni non dissimili può giungersi con riguardo alle altre circostanze delle quali ha dato conto parte ricorrente, ovvero:
a. un provvedimento sanzionatorio emesso dall’AGCM nel 2015;
b. una risoluzione contrattuale;
c. un’altra risoluzione contrattuale;
d. l’applicazione di una penale contrattuale;
e. l’applicazione di altra penale contrattuale.
Per il fatto sub a) va sottolineato come esso sia risalente ad oltre tre anni prima l’inizio della gara in oggetto, e riguardi un servizio afferente a un mercato diverso da quello da affidare (servizi di pulizia).
Per il fatto sub b), esso afferisce ad un servizio diverso a quello oggetto di causa (servizio di raccolta differenziata) e rispetto alla quale è stato raggiunto un accordo transattivo.
Per il fatto sub c), esso afferisce a un servizio diverso da quello oggetto di causa (servizio di cucina e mensa per ospiti di RSA), e CNS ha dato conto di aver promosso un giudizio.
Per il fatto sub d) si tratta delle conseguenze di atti posti in essere da un soggetto diverso da CNS, oltre al fatto che la penale è stata contestata in giudizio.
Per il fatto sub e), si tratta di una penale per un importo contenuto rispetto al valore del contratto, e rispetto alla quale CNS ha dato conto di aver notificato atto di citazione in giudizio.
D’altro canto, le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale (si veda Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2022, n. 997).
Per tutte le situazioni che precedono, d’altronde, la stessa parte ricorrente ha ricordato come CNS abbia dato conto di aver adottato misure di c.d. self cleaning, la cui idoneità non è stata contestata specificamente da parte ricorrente.
Pertanto, il motivo di ricorso deve essere respinto.
2. Sul terzo motivo di ricorso principale e sul secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti.
Al riguardo, occorre rammentare, in primo luogo, l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale ‹‹in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 Cod. proc. civ., rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1710; III, 9 marzo 2020, n. 1704)›› (Cons. Stato, sez. V, 08 novembre 2021, n. 7420).
In secondo luogo, anche recentemente il Consiglio di Stato (Cons Stato, sez. III, 08 gennaio 2024, n. 255), ha ribadito che il sindacato del giudice, nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo. Più precisamente, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nella “discrezionalità tecnica” riconosciutale dal legislatore con la conseguenza che fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili, poiché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del D.Lgs. n. 104/2010. La sottofase di valutazione delle offerte tecniche si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati.
Nel caso di specie, per quanto concerne la c.d. prova di resistenza, non può ritenersi che parte ricorrente abbia assolto l’onere sopra ricordato.
Infatti, ben 18 punti separano la valutazione complessiva dell’offerta di CNS da quella di parte ricorrente (96,25 punti a fronte di 78,54): rispetto alle censure dedotte da parte ricorrente, anche ammesso che su alcuni punteggi la valutazione della Commissione possa essere censurabile, non vi sono elementi tali da far ragionevolmente pensare che una rideterminazione da parte della stessa o diversa Commissione possa condurre ad una valutazione superiore a ben 18 punti.
Peraltro, occorre rilevare come le valutazioni della Commissione siano state tutte nel senso di riconoscere almeno la “sufficienza” dell’offerta della ricorrente, sì che la ritenuta migliore qualità rimane un giudizio, in termini generali, soggettivo, non idoneo a dimostrare di per sé un’abnorme valutazione da parte della Commissione.
Le censure mosse da parte ricorrente ai giudizi e alle motivazioni rese, al di là che in linea generale non sono idonee a confutare comunque la sostanziale correttezza del punteggio assegnato, non sono in ogni caso tali da dimostrare un’abnorme o, comunque, un’evidente illogicità o irragionevolezza o, ancora, un travisamento nelle valutazioni della Commissione.
La non condivisibilità delle affermazioni di quest’ultima, in tal senso, attiene all’ambito dell’opinabilità rispetto al quale, come visto, il G.A. non può intervenire.
In questo senso, le censure opposte da parte ricorrente in relazione al primo criterio di valutazione non sono né idonee a rappresentare e dimostrare una manifesta irragionevolezza del giudizio di “genericità” espresso dalla Commissione, né comunque consentono di ritenere che il progetto presentato dalla parte ricorrente meritasse con evidenza un punteggio maggiore di quello assegnato. Non può, in particolare, ritenersi manifestamente irragionevole il fatto che la Commissione non abbia valorizzato la previsione che il servizio verrà avviato “senza soluzione di continuità”, e che i 7 giorni indicati nella relazione tecnica riguardano una fase di pre-avvio, non essendo tali elementi idonei a rendere evidente la necessità di attribuire alla ricorrente un punteggio maggiore.
Né dal confronto con l’offerta di CNS emergono elementi così manifesti da giustificare una censura di irragionevolezza con riguardo al diverso punteggio assegnato all’aggiudicatario.
Ugualmente, in ordine al criterio n. 2, è evidente che rispetto al giudizio particolarmente discrezionale, sul piano tecnico, della Commissione, le censure di parte ricorrente oppongono sostanzialmente non ragioni effettive di evidente irragionevolezza, ma una diversa opinabilità in ordine alla qualità dell’offerta tecnica in parte qua; né, comunque, si ravvisano elementi così manifesti di errore o irragionevolezza; peraltro, va sottolineato come la differenza tra i due giudizi sia solo pari allo 0,20.
Lo stesso dicasi anche per il criterio n. 3, laddove il giudizio di genericità per l’offerta di parte ricorrente non è passibile di censura in termini di manifesta e radicale irragionevolezza, perché le contestazioni della ricorrente medesima in realtà finiscono esclusivamente per sovrapporre una propria diversa percezione della propria offerta, laddove in considerazione dei contenuti della stessa la valutazione della Commissione non appare suscettibile di alcuna censura nei termini e limiti indicati dalla giurisprudenza.
Né pare censurabile il fatto che gli stessi elementi dell’offerta tecnica di parte ricorrente possano concorrere a fondare i giudizi relativi a plurimi criteri di valutazione.
Quanto detto fin qui vale anche per il giudizio sul criterio n. 5, dove il giudizio in termini di “sinteticità” e quanto ulteriormente indicato nella valutazione non risulta essere manifestamente errato o irragionevole rispetto ai contenuti dell’offerta tecnica. Parimenti, il fatto che le offerte dei due operatori non siano parzialmente similari, in relazione al criterio in esame, non rende di per sé manifestamente irragionevole il fatto che CNS abbia ottenuto uno 0,10 in più, la Commissione, nella sua ampia discrezionalità, avendo motivatamente valorizzato delle differenze che giustificano il diverso punteggio.
Sul criterio n. 6, poi, che ha visto comunque parte ricorrente ottenere un punteggio “discreto” e quindi, un coefficiente superiore alla sufficienza, pari allo 0,7, non vi sono elementi per ritenere che in concreto quanto previsto per la formazione del personale da parte della ricorrente fosse tale da giustificare inevitabilmente un giudizio ancora più favorevole.
A maggior ragione quanto precede vale per il criterio n. 4, laddove addirittura parte ricorrente ha ottenuto il punteggio “buono”, per un coefficiente di 0,8. A tal proposito, con riguardo alla circostanza relativa alle dimissioni della referente del servizio dott.ssa Giorgia Migliore, al di là delle ragioni che hanno portato a tali dimissioni, va rilevato come la stessa non costituisca una modifica sopravvenuta dell’offerta, essendo evidente che oggetto di quest’ultima è la messa a disposizione della Stazione appaltante di una professionalità almeno pari a quella correlata al curriculum della predetta, laddove la concreta presenza di un lavoratore “conforme” viene a determinare un onere per CNS in sede esecutiva, come del resto sarebbe avvenuto se le dimissioni fossero avvenute in corso di rapporto contrattuale.
Del resto, non sarebbe logico fondare un elemento dell’offerta tecnica sulla presenza di una specifica persona, che per varie ragioni può venire meno, sì che ciò che viene “proposto” alla P.a. è una professionalità avente determinati requisiti in termini di curriculum.
Pertanto, anche tale motivo di ricorso deve essere respinto.
3. Sul secondo motivo di ricorso principale e sul primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti.
Al riguardo, un dato certo, emergente dal ricorso e dai motivi aggiunti, è che parte ricorrente ha specificamente e puntualmente contestato l’asserito mancato rispetto dei c.d. minimi salariali del costo del lavoro da parte di CNS.
Tale censura, d’altronde, è risultata infondata alla luce della verificazione disposta in corso di causa, che, con motivazione adeguata e pertinente, ha dimostrato come i minimi salariali siano stati rispettati.
Diversamente, più complessa è la questione inerente la c.d. non congruità dell’offerta economica con specifico riguardo ai costi della manodopera così come indicati nell’offerta di Cns.
Al riguardo, è bene in primo luogo ricordare, tra gli altri, due importanti principi ribaditi dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 04 giugno 2020, n. 3528):
a. è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, mentre la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale;
b. in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell’onere probatorio, spetta alla parte ricorrente che contesti l’operato dell’amministrazione, quando la stazione appaltante abbia concluso positivamente il giudizio di congruità dell’offerta, addurre argomenti idonei a confutare tale giudizio ed a sostenerne la sindacabilità in ambito giurisdizionale nei limiti sopra detti;
c. la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
In particolare, affinché siano rispettati gli oneri deduttivi tipicamente correlati al giudizio impugnatorio avanti al Giudice amministrativo e ai relativi limiti cognitivi di quest’ultimo, laddove, in particolare, venga in gioco l’esercizio di discrezionalità tecnica della P.a., occorre che il ricorrente sia puntuale nel definire il perimetro di accertamento delle ragioni che, a suo dire, renderebbero incongrua l’offerta, non potendosi cioè ammettere che la decisione giudiziale in ordine alla valutazione, sia essa espressa, implicita o tacita, della P.a. in ordine alla congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, possa essere fondata su elementi, pur emergenti dagli atti di causa, ma non puntualmente valorizzati dalla parte ricorrente nei propri atti introduttivi (ricorso e, qualora ammissibile, nei motivi aggiunti).
È bene, quindi, nel caso di specie, precisare come parte ricorrente abbia inteso contestare la congruità dell’offerta presentata da CNS.
In particolare, nel ricorso introduttivo, per fondare un asserito obbligo della Stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità dell’offerta, parte ricorrente ha censurato quanto segue, in sintesi:
I. l’intero prezzo offerto dall’aggiudicatario (Euro 2.112.320,81) sarebbe minore dei soli costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante (Euro 2.153.770,00);
II. il costo della manodopera computato da CNS (1.848.494,53 Euro) è sensibilmente inferiore a quello stimato dalla Stazione appaltante;
III. i costi orari computati da CNS sarebbero lontanissimi da quelli medi previsti dalla tabella ministeriale, avendo computato per il livello A2 Euro 10,02, per il livello B1 Euro 13,26 e per il livello C2 Euro 14,58;
IV. la verifica sul costo della manodopera si sarebbe conclusa in modo “perplesso” perché giudicato meramente in linea con i minimi salariali;
V. la verifica sarebbe illegittima anche per avere la P.a. concesso a CNS ben quattro fasi di giustificazioni;
VI. i costi della manodopera dell’offerta di CNS sarebbero inferiori ai minimi salariali.
Nei motivi aggiunti parte ricorrente ha precisato come in contestazione vi sia “la manifesta insufficienza del costo della manodopera assunto da CNS rispetto ai minimi salariali”.
Sul punto, va rilevato come la diffusa argomentazione di parte ricorrente in ordine al problema del “costo delle assenze” e, quindi, del costo orario che tenga conto delle suddette assenze sia stata dedotta dal ricorrente esclusivamente con riferimento al rispetto dei minimi salariali.
Infatti, non è possibile evincere il contrario in modo chiaro e specifico né da quanto dedotto in ricorso da parte ricorrente, né dall’affermazione, contenuta nel ricorso per motivi aggiunti, secondo la quale ‹‹detta grave incapienza del costo della manodopera (persino rispetto ai c.d, minimi salariali), si aggiungerebbe alle ragioni già addotte (al punto 2.1. del ricorso introduttivo), in base alle quali la Stazione appaltante ha illegittimamente omesso di disporre la verifica di congruità dell’offerta, fermo restando, naturalmente l’effetto escludente ineludibile della violazione dei minimi salariali››.
Del resto, occorre anche sottolineare che la relazione tecnica di parte valorizzata dalla ricorrente è tutta incentrata sul tema del rispetto dei minimi salariali.
Esaminando i diversi profili di censura sopra ricordati si può affermare che:
a. in ordine ai profili sub IV e VI che precedono e alle argomentazioni contenute nei motivi aggiunti, relativamente ai minimi salariali, come detto, la verificazione ha sciolto ogni dubbio, confermato il rispetto dei minimi salariali tabellari;
b. con riferimento alla censura sub V che precede, non risulta che vi siano dei limiti al dialogo procedimentale tra l’aggiudicatario e la P.a. nell’ambito della valutazione di con congruità dell’offerta, con riguardo alle possibilità di addurre giustificativi;
c. con riguardo alle censure sub I e II, invece, è sufficiente ricordare, che, appurato il rispetto dei minimi salariali, la giurisprudenza amministrativa ammette la presentazione di un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, fatta salva la sola ipotesi, nella specie non sussistente, in cui il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera (in tal senso, si veda, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5483);
d. in merito al profilo sub III, infine, è pacifico che le tabelle ministeriali esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento indicativo per la valutazione di congruità dell’offerta, sicché lo scostamento dai valori tabellari non comporta un automatico giudizio di anomalia, occorrendo, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce della valutazione globale e sintetica dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3623; Id., Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554; Id., 21 giugno 2021, n. 4753).
A tale ultimo proposito, d’altronde, parte ricorrente non ha dedotto specifici elementi tali da dimostrare l’effettiva incongruità dell’offerta economica.
Inquadrato il perimetro delle deduzioni di parte ricorrente, è possibile comprendere come le valutazioni – ulteriori rispetto alla determinazione inerente il rispetto ai minimi salariali – operate dalle verificatrici con riferimento al costo della manodopera nel suo complesso non possano essere valorizzate ai fini della decisione in esame.
Infatti, le criticità che le verificatrici hanno riscontrato nella loro relazione, a prescindere dalla fondatezza degli argomenti in diritto che le sorreggono, non sono state specificamente dedotte da parte ricorrente, né sono comunque ricavabili dagli atti di impugnazione.
Secondo le verificatrici, ad essere errato o sottostimato non è il costo orario indicato da CNS ma la quantificazione finale e complessiva del costo della manodopera in quanto al costo orario non avrebbe dovuto essere moltiplicato il monte ore “effettivo” di 107.912, ma quello “teorico” di 132.980 ore (escluse le festività) o addirittura quello teorico di 137.748 ore (comprensivo anche delle festività).
A prescindere dalla correttezza del ragionamento operato dalle verificatrici, appare evidente che si tratta di un tema che non trova una sua specifica censura negli atti di parte ricorrente che non ha mai contestato quale monte ore avrebbe dovuto essere concretamente utilizzato per il calcolo del costo complessivo della manodopera.
Per chiarire meglio il concetto, ciò che emerge dalla verificazione è un possibile vizio che non attiene agli elementi che compongono il costo della manodopera (monte ore, costo medio orario, ecc.) né al loro essere non congrui rispetto a quanto indicato dalla Stazione Appaltante nella lex specialis, da un lato, e dalle tabelle ministeriali dall’altro; il vizio attiene al fatto che CNS, moltiplicando per il costo orario un monte ore differente rispetto a quello ritenuto corretto dalle verificatrici, avrebbe offerto un costo della manodopera complessivo e, quindi, un prezzo finale non tanto e non solo non congruo, ma, prima ancora, non corretto.
Si tratta, a ben vedere, di una censura diversa e comunque non chiaramente sussumibile nelle doglianze dedotte da parte ricorrente, come tale, quindi, non valorizzabile ai fini dell’accoglimento del motivo in esame.
Pertanto, il motivo deve essere respinto.
4. Conclusioni e spese.
Alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
Attesa la particolarità della controversia, le spese di lite devono essere integralmente compensate.
Le spese di verificazione, liquidate con separato decreto, devono essere poste a carico di parte ricorrente, in applicazione del principio di causalità processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Pone a carico di parte ricorrente le spese di verificazione liquidate con separato decreto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Paolo Nasini, Primo Referendario, Estensore
Massimo Zampicinini, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Paolo Nasini | Alessandra Farina | |
IL SEGRETARIO