Pubblicato il 12/03/2024
N. 00638/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01385/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1385 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Jonathan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 979400194C, rappresentata e difesa dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Sarno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio De Filippo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile S.C. A R.L., non costituito in giudizio;
nei confronti
Site S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del RTI con Cofrat s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, non costituiti in giudizio;
Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– Del verbale di gara n. 1 del 05/06/2023 mediante il quale il seggio di gara ha proceduto all”apertura della documentazione amministrativa dei 4 concorrenti che hanno aderito alla procedura concorsuale;
– Del verbale di gara n. 2 del 12/06/2023 mediante il quale il seggio di gara ha proceduto all”apertura della Busta “B” Offerta tecnica concludendo la seduta alle 12.40 per l”avvio della fase in seduta riservata;
– Del verbale di gara n. 3 del 14/06/2023 mediante il quale la Commissione di gara ha proceduto alla verifica della documentazione tecnica dei concorrenti in seduta riservata con assegnazione dei punteggi;
– Del verbale di gara n. 4 del 22/06/2023 mediante il quale il Seggio di gara ha letto i punteggi assegnati ai concorrenti in gara, ha proceduto all’apertura della busta contenente l’Offerta Economica ed ha proposto l”aggiudicazione nei confronti dell’operatore economico RTI SITE s.r.l. – Cofrat s.r.l.;
– Della comunicazione dell”esito di gara del 23/06/2023 con la quale la stazione appaltante ha trasmesso a Jonathan s.r.l. – secondo classificato, l’avvenuta proclamazione in via definitiva dell”aggiudicazione in favore del RTI SITE s.r.l. – Cofrat s.r.l. con determinazione n. 859/2023;
– Della determinazione n. 859 del 23/06/2023 di aggiudicazione definitiva richiamata nella comunicazione dell”esito di gara del 23/06/2023 composta da n. 18 pagine;
– Della mancata conclusione del procedimento amministrativo sulla diffida presentata da Jonathan s.r.l. alla P.A. ad attivarsi in autotutela per rimuovere la determina n. 859/2023 ritenuta illegittima il 14/07/23, in relazione alla quale il Dirigente dell”Area Tecnica in data 24/07/2023 ha comunicato all”aggiudicatario di presentare entro 10 giorni, ai sensi degli articoli 7 e 8 della legge n. 241/1990, memorie scritte e documenti al fine di verificare e approfondire le censure sollevate dal secondo classificato finalizzate a contestare gli esiti di gara;
– Del provvedimento di aggiudicazione “definitivo” ove esistente, mai comunicato al secondo classificato ricorrente, disposto a seguito della verifica di anomalia attivata dall”Ente in data 30/06/23 in relazione alla quale subordinava il provvedimento di “aggiudicazione” ovvero del provvedimento di aggiudicazione, ove esistente e mai comunicato a Jonathan s.r.l. in ragione delle verifiche avviate con la nota del 24.07.23 dal Dirigente dell”Ufficio Tecnico, non concluse e se concluse mai comunicate a Jonathan s.r.l., con la quale ha comunicato all”aggiudicatario la “Comunicazione avvio
del procedimento a seguito della “Istanza Autotutela Rettifica Aggiudicazione” presentata dall’Operatore Economico Jonathan srl in data 17/07/2023, prot. n. 27677”;
– Del bando-disciplinare di gara e dei relativi allegati in parte qua nei limiti dell”interesse qui fatto valere in giudizio se ed in quanto lesivi dell”interesse del ricorrente;
– Di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso, consequenziale e conseguente;
Nonché per la declaratoria
di inefficacia del relativo contratto, ove stipulato, nelle more della decisione della presente controversia tra il Comune di Sarno (CE) e la controinteressata e, comunque, soggetto diverso dalla odierna ricorrente.
Nonché per la declaratoria
del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Jonathan S.r.l. il 24/10/2023:
avverso e per l”annullamento previa sospensiva
– Del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace composto da n. 10 pagine prot. n.0036965 del 22/09/2023, mai comunicato al concorrente Jonathan s.r.l. e conosciuto da quest”ultimo il 06/10/2023 mediante consultazione del fascicolo telematico in vista della udienza di camera di consiglio del giorno 11/10/2023, dal quale ha appreso che il Comune di Sarno (SA), costituitosi mediante il patrocinio dell”Avvocatura Municipale, in data 02/10/2023 ha depositato, con l”allegato n. 21, l’aggiudicazione efficace contenente la conclusione con esito favorevole per l”aggiudicatario RTI Sitre srl/Cofrat srl della verifica di congruità dei costi per la manodopera avviata in data 30/06/23 nonché concludeva positivamente, a pagina 8, anche gli approfondimenti scaturiti sull”Istanza in Autotutela Rettifica Aggiudicazione presentata da Jonathan.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sarno, di Site S.r.l., dell’Anac- Autorità Nazionale Anticorruzione, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Interno e del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 8 settembre 2023 e depositato il successivo 20 settembre 2023, la società ricorrente Jonathan s.r.l. ha impugnato tutti i verbali di gara e il provvedimento di aggiudicazione definitivo in favore del raggruppamento temporaneo di imprese (d’ora in poi “RTI”) Site s.r.l. – Cofrat s.r.l. relativi alla procedura, finanziata con fondi PNRR, indetta con bando di gara dal Comune di Sarno, e avente ad oggetto l’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva e della esecuzione delle opere relative all’“Intervento di caratterizzazione e messa in sicurezza ex Cava dismessa in località Lavorate” e all’“Intervento di riqualificazione urbana e rifunzionalizzazione di area degradata presente presso ex Cava dismessa in località Lavorate”.
1.1. La ricorrente ha premesso in punto di fatto:
– di aver preso parte alla procedura e di essersi collocata al secondo posto in graduatoria, con il punteggio di 79,323, subito dopo il RTI Site s.r.l. – Cofrat s.r.l., che aveva ottenuto il punteggio di 81,263;
– di aver ricevuto in data 23 giugno 2023 la comunicazione della determinazione di aggiudicazione definitiva, n. 859, in favore del primo classificato RTI Site s.r.l. – Cofrat s.r.l.;
– di aver presentato, in data 24 giugno 2023, a mezzo pec, alla stazione appaltante la richiesta di accesso agli atti per estrarre copia della documentazione amministrativa, tecnica ed economica del primo classificato RTI Site s.r.l. – Cofrat s.r.l.;
– di aver presentato in data 6 luglio 2023 sollecito alla stazione appaltante finalizzato ad acquisire i documenti del primo classificato in ragione della richiesta di accesso del 24 giugno 2023, rimasta inevasa;
– di aver ricevuto in data 11 luglio 2023 dalla stazione appaltante il link da cui estrarre i documenti richiesti;
– di aver presentato in data 17 luglio 2023 istanza di autotutela e di rettifica dell’aggiudicazione per violazione dei minimi salariali e costi per la manodopera non giustificati;
– di aver presentato in data 20 luglio 2023 nota di sollecito “a rettificare la sequenza procedimentale degli atti di gara con contestuale richiesta di estrazione della copia dell’esito di accoglimento delle giustifiche rese dal primo classificato”, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, avviato in data 30 giugno 2023;
– di aver presentato in data 3 agosto 2023 parere precontenzioso all’ANAC che, in data 5 settembre 2023, ha sollecitato il Comune affinché documentasse lo stato del procedimento amministrativo della verifica di anomalia avviata il 30 giugno 2023, sollecitata con ulteriore nota di approfondimento da parte del Dirigente del Settore tecnico nei confronti del RTI Site – Cofrat in data 24 luglio 2023.
1.2. Con l’odierno ricorso, la Jonathan s.r.l. ha, quindi, agito al fine di far dichiarare l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara, previa sospensione della sua efficacia, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
I – Violazione di legge – violazione e falsa applicazione delle prescrizione pag. 28 di cui al disciplinare di gara – violazione dell’articolo 83 comma 9 del d.lgs n. 50/16 e successive modifiche ed integrazioni – violazione dell’articolo 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti – difetto di istruttoria – eccesso di potere per illogicità manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, in quanto dalla Relazione Tecnica l’irrealizzabilità della miglioria proposta sull’adeguamento della distanza dal confine della pedana nella direzione di tiro;
II – Violazione di legge – violazione e falsa applicazione delle prescrizioni pag. 14 di cui al disciplinare di gara – violazione dell’articolo 83 del d.lgs n. 50/16 e successive modifiche ed integrazioni – violazione dell’articolo 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti – difetto di istruttoria – eccesso di potere per illogicità manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, in quanto la Relazione allegata all’Offerta tecnica dell’aggiudicatario conterrebbe delle migliorie che non sono state inserite nel computo metrico estimativo;
III – Violazione di legge – violazione dell’articolo 95 e 97 del d.lgs. n. 50/16 – violazione dell’articolo 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti – difetto di istruttoria – eccesso di potere per illogicità manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, per mancata conclusione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario da parte della stazione appaltante.
1.2. Si sono costituite con memoria formale l’Anac, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.
1.3. Si è costituito il Comune di Sarno che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto riferito ad atti non autonomamente impugnabili, nonché l’inammissibilità per tardività e, comunque, l’infondatezza nel merito di tutti i motivi di ricorso.
1.4. In data 26 settembre 2023 si è costituita con memoria formale anche la controinteressata Site s.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con la Cofrat s.rl. e, con successiva memoria difensiva, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
1.5. Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2023, su richiesta di parte ricorrente, la causa è stata rinviata alla successiva camera di consiglio dell’8 novembre 2023 per consentire la proposizione di motivi aggiunti.
1.6. Con atto notificato e depositato il 24 ottobre 2023, la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva prot. n. 0036965 del 22 settembre 2023, chiedendone la sospensione dell’efficacia. A sostegno del ricorso, la ricorrente ha riproposto i motivi del ricorso principale, facendo valere l’illegittimità derivata della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, nonché la violazione dell’articolo 32, comma 9, del d.lgs. 50/2016 e la violazione della clausola di stand still, per aver il Comune stipulato il contratto di appalto il 29 settembre 2023, ovverossia in data successiva alla notifica del ricorso introduttivo e prima della trattazione della causa in camera di consiglio.
1.7. Con ordinanza pubblicata in data 9 novembre 2023, n. 433, il Collegio ha ritenuto «la necessità, alla luce del tipo di contestazioni articolate da parte ricorrente nel ricorso introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti, alla luce delle consulenze di parte prodotte, di disporre una verificazione da svolgersi nel pieno contraddittorio tra le parti del giudizio, al fine di accertare, in relazione all’offerta ed alla documentazione giustificativa prodotta dal RTI Site s.r.l. / Cofrat s.r.l.:
– con riferimento a quanto dedotto con la prima censura di ricorso, se la miglioria in punto di adeguamento della distanza dal confine alla pedana nella direzione di tiro (pag. 3 relazione tecnica allegata all’offerta tecnica di RTI Site S.r.l. – Cofrat S.r.l) sia in contrasto con il progetto a base di gara TAV 6 e con i vincoli di inedificabilità gravanti sull’area di interesse (fascia di rispetto delle sorgenti di cui all’articolo 12 delle NTA del PUC Strutturale del Comune di Nocera Inferiore), con particolare riguardo alla sua progettata distanza di 100 metri, rispetto ai metri 57 previsti dal progetto di gara;
– con riferimento a quanto dedotto con la seconda censura di ricorso, se all’interno del computo metrico estimativo sono state analiticamente individuate anche le opere migliorative ed aggiuntive e se le stesse sono state regolarmente quotate, rendendo in tal modo esplicito anche il loro valore economico, ovvero se sussiste la lamentata discrepanza tra la relazione offerta e il computo metrico estimativo, tale da rendere indeterminata e/o incerta l’offerta tecnico-economica del RTI nella sua totalità;
– con riferimento a quanto dedotto con i motivi aggiunti, se l’offerta della controinteressata sia congrua e affidabile con riguardo al profilo della capacità di assicurare la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto nei termini richiesti dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, in particolare valutando se risulta congruo il monte ore indicato dalla controinteressata, ossia la quantità di tempo impiegata per eseguire i lavori».
1.8. In data 15 febbraio 2024 il verificatore, Prof. Ing. Isidoro Fasolino, delegato dall’incaricato Direttore del Dipartimento di Ingegneria Civile dell’Università degli Studi di Salerno, ha depositato la relazione di verificazione, richiedendo in allegato la liquidazione del compenso per la prestazione svolta.
1.9. All’udienza del 6 marzo 2024, previo deposito di ulteriori memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. In via preliminare, il Collegio deve esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti formulate dal comune resistente e dalla controinteressata Site s.r.l.
2.1. In merito al ricorso principale, va respinta l’eccezione di inammissibilità per non aver la ricorrente impugnato provvedimenti immediatamente lesivi, ma solo atti endoprocedimentali.
2.1.1. La suddetta eccezione non tiene conto che il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis applicabile alla procedura di gara in esame, pubblicata in data 5 maggio 2023, superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva presente nel previgente Codice del d.lgs. n. 163 del 2006, ha previsto l’aggiudicazione quale provvedimento conclusivo della procedura di gara. Secondo la puntuale applicazione dell’articolo 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, diviene efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti è condizione di efficacia, non di esistenza, né di validità del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3452 del 2023).
2.1.2. Ne discende che la determina n. 859/2023 del 23 giugno 2023, con la quale, all’esito della relazione istruttoria e della proposta del funzionario tecnico incaricato, il RUP, Dirigente dell’Area tecnica, tutela dell’ambiente, governo del Territorio del Comune di Sarno, ha determinato di approvare tutti i verbali di gara e di aggiudicare l’appalto per cui vi è causa al raggruppamento Site s.r.l. e Cofrat s.r.l., corrisponde al provvedimento di aggiudicazione con efficacia esterna conclusivo del procedimento.
2.1.3. La determina in questione è stata ritualmente impugnata con il ricorso principale dalla Jonathan s.r.l. unitamente a tutti i verbali della procedura di gara presupposti.
3. Parimenti da respingere è l’eccezione di tardività del ricorso, in considerazione della natura dei motivi di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e dell’altrettanto tempestività dell’istanza di accesso agli atti da parte della ricorrente.
3.1. In proposito, va richiamata la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e in particolare la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, con la quale è stato chiarito che il dies a quo per impugnare il provvedimento di aggiudicazione può subire una dilazione temporale sino alla concreta e satisfattiva esitazione dell’istanza di accesso del concorrente, quando «i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta». Non sarebbe, dunque, necessario che l’operatore economico instauri nel termine di trenta giorni un ricorso avverso l’aggiudicazione per dimostrare il proprio interesse a conseguire l’offerta dell’aggiudicatario (in assenza di favorevole esitazione dell’istanza di accesso non è possibile articolare le censure impugnatorie) poiché la giurisprudenza ha stigmatizzato l’utilizzo dello strumento del ricorso “al buio” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1428 del 16 febbraio 2021). Ne consegue, allora, che qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
3.2. Nella fattispecie, in esame, risulta per tabulas che:
– l’aggiudicazione è stata comunicata il giorno venerdì 23 giugno 2023, alle ore 19:18, tale data reca infatti la nota ex articolo 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, versata in atti da parte ricorrente (v. allegato 6 al ricorso, come da foliario);
– la Jonathan s.r.l. ha esercitato il diritto di accesso alla documentazione di gara il giorno seguente, sabato 24 giugno 2023, come risulta dalla copia della pec versata in atti dalla ricorrente, non contestata dalle controparti (cfr. allegato 9 al ricorso, come da foliario);
– la Jonathan s.r.l. ha, poi, sollecitato l’accesso alla documentazione richiesta in data 6 luglio 2023, come da copia della pec versata in atti (cfr. allegato 10);
– l’effettiva ostensione della documentazione è stata poi consentita, a cura del Comune di Sarno, in data 11 luglio 2023, come si ricava dalla copia del riscontro fornito dal Comune contenente il link ipertestuale per l’accesso alla documentazione richiesta (cfr. allegato 11, al ricorso, come da foliario);
– la Jonathan s.r.l. ha notificato il ricorso fondato su motivi attinenti all’Offerta tecnica ed economica dell’aggiudicatario RTI in data 8 settembre 2023.
3.3. Ne consegue la piena tempestività della notifica del ricorso, avuto riguardo alla data di cui all’articolo 120, comma 5, c.p.a. con dilazione fino alla data dell’11 luglio 2023, allorquando la ricorrente è venuta a conoscenza della documentazione di gara afferente all’Offerta dell’aggiudicatario RTI, a nulla rilevando che il tempo impiegato dalla stazione appaltante rientri o meno nell’arco temporale di quindici giorni previsto dalla legge. Ed invero, ciò che conta ai fini della dilazione del termine per la proposizione del ricorso in materia di gare di appalto è solo la tempestività della presentazione dell’istanza di accesso, che è valutata tale se proposta nel termine di quindici giorni, estendendo analogicamente il termine previsto dall’articolo 76, comma 2, d.lgs. 50/2016 per la p.a. per far accedere, a quello ad quem per l’operatore per avanzare l’istanza di accesso per identità di ratio (cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 23 ottobre 2023, n. 819; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 359). Si tratta, infatti, di un limite «imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell’operatore economico con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto» (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sent. 359/21, cit.). Questa lettura del dato normativo è stata confermata anche dalla Corte Costituzionale, la quale ha precisato che il termine di trenta giorni per proporre impugnazione è soggetto a una dilazione temporale «correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’articolo 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici» (cfr. Corte Costituzionale, 28 ottobre 2021, n. 204).
4. Quanto al ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di dichiarazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, va chiarito che, in generale, non sussiste alcun onere a carico della ricorrente di impugnarla autonomamente, considerato che condivisibile giurisprudenza ha da tempo chiarito che l’unico vizio della procedura che può insorgere successivamente all’aggiudicazione è la dichiarazione di efficacia conclusiva della fase di verifica del possesso dei requisiti resa dalla stazione appaltante nonostante la mancata prova degli stessi da parte dell’aggiudicatario; tutti gli altri vizi essendo già immanenti alla procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 01 agosto 2018, n. 4765). Tuttavia, nel caso di specie, la ricorrente, oltre a far valere i vizi già dedotti con il ricorso principale avverso l’aggiudicazione definitiva, ha anche contestato vizi propri della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione in relazione all’istruttoria e alla motivazione degli esiti verifica di congruità del costo della manodopera.
4.1. Ne discende l’ammissibilità sotto questo profilo anche del ricorso per motivi aggiunti.
5. Il Collegio passa, dunque, all’esame del merito, iniziando dalle censure prospettate con l’atto introduttivo e proseguendo con quelle innovativamente proposte nel ricorso per motivi aggiunti.
6. Nel merito, il ricorso principale è infondato per le ragioni di seguito illustrate.
7. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente contesta l’inammissibilità ed irrealizzabilità della proposta “migliorativa”, contenute nell’Offerta Tecnica della aggiudicataria, di adeguamento della distanza dal confine della pedana nella direzione di tiro, in quanto il RTI aggiudicatario avrebbe riconfigurato il campo, aumentando la distanza dal confine alla pedana di tiro, in contrasto con il progetto posto a base di gara TAV 6, nonché in violazione dei vincoli di inedificabilità (fascia di rispetto delle sorgenti di cui all’articolo 12 delle NTA del PUC Strutturale del Comune di Nocera Inferiore).
7.1. La censura è infondata.
7.2. Il Collegio, data la natura prettamente tecnica della censura mossa dalla ricorrente, ritiene dover aderire alle conclusioni del verificatore, Prof. Ing. Isidoro Fasolino, che ha svolto una accurata analisi che tiene conto anche delle controdeduzioni delle parti. È noto, infatti, che «il giudice che abbia disposto consulenza tecnica (ovvero verificazione), qualora ne condivida i risultati, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento e, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico (o del verificatore) che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte (cfr. Cons. Stato, sez. II, 26 marzo 2021, n. 2551)» (così, Consiglio di Stato sez. IV, 01 marzo 2022, n. 1446).
7.3. In ordine al primo quesito, il verificatore ha sostenuto che: «L’individuazione dell’oggetto sottoposto a vincolo, la sua precisa localizzazione e la corretta apposizione della relativa fascia di rispetto rappresentano operazioni che vanno effettuate ogni volta che occorre verificare l’esatta area su cui opera quel determinato vincolo, di cui alle NTA del PUC Strutturale del Comune di Nocera Inferiore, che trova riferimento nel DPR 236/1988, articolo6. – Zona di rispetto, di cui qui si riporta il comma 1: “Le zone di rispetto sono delimitate in relazione alle risorse idriche da tutelare e comunque devono avere un’estensione di raggio non inferiore a 200 metri rispetto al punto di captazione. Tale estensione può essere ridotta in relazione alla situazione locale di vulnerabilità e rischio della risorsa» ritenendo, quindi, «corretta la procedura seguita dalla SA, che ha ri-perimetrato il vincolo sulla base della effettiva localizzazione e configurazione dell’opera di captazione». (cfr. relazione di verificazione, pagg. 14-15). Il verificatore ha, perciò, concluso nel senso che: «Sulla base della documentazione esaminata e di quanto sopra descritto, si può affermare che la miglioria consistente nell’adeguamento della distanza dal confine alla pedana nella direzione di tiro, con riferimento alla sua progettata distanza di 100 metri, rispetto ai metri 57 previsti dal progetto posto a base di gara TAV 6 – Planimetria di progetto, non risulta in contrasto né con tale progetto a base di gara né con i vincoli di inedificabilità gravanti sull’area di interesse e, in particolare, con la fascia di rispetto delle sorgenti di cui all’articolo12 delle NTA del PUC Strutturale del Comune di Nocera Inferiore».
7.4. Ne discende che il primo motivo del ricorso va respinto.
8. Parimenti da respingere è il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente contesta la mancata previsione nel computo metrico estimativo allegato all’offerta di alcune voci relative alle migliorie offerte.
8.1. In particolare la ricorrente ha contestato la mancata indicazione delle voci di computo dalla numero 16 alla numero 45, per un valore complessivo di € 483.390,79, in quanto le avrebbe detratte con la voce di computo n. 46.
8.2. Preliminarmente, va evidenziato che, come emerge dalla documentazione di gara l’appalto oggetto della procedura oggetto di causa è un appalto integrato di lavori “a corpo e a misura”, richiedendo quale dettaglio dell’Offerta Economica, oltre al computo metrico estimativo, secondo i prezzi ufficiali di riferimento, di cui alla delibera della Giunta Regionale n. 50 del 08/02/2023 ad oggetto “Approvazione Prezzario regionale dei Lavori Pubblici anno 2023” (pubblicato sul BURC n. 13 del 13/02/2023), nonché sulla scorta dei costi ufficiali della manodopera e per materiali, noli e trasporti, per la quantificazione e la determinazione di eventuali prezzi fuori tariffa, anche l’analisi prezzi per eventuali voci fuori tariffa (cfr. articolo 4.2. del disciplinare di gara).
8.3. Ne discende che diversamente dagli appalti a corpo, nei quali elemento essenziale della proposta del concorrente è soltanto l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nell’elenco prezzi hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che concorrono a formarlo, in un appalto compensato a misura, quale è in parte quello in esame, i singoli prezzi unitari offerti divengono parte integrante ed essenziale dell’offerta economica, anche in mancanza di un’esplicita previsione della legge di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 05 aprile 2022, n. 2529; Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2875).
8.4. Sul punto, vanno richiamate le conclusioni raggiunte dal verificatore: «sulla base della documentazione esaminata e di quanto sopra descritto, si può affermare che all’interno del computo metrico estimativo sono state analiticamente individuate le opere migliorative ed aggiuntive e che le stesse sono state regolarmente quotate, rendendo in tal modo esplicito anche il loro valore economico. Inoltre, non sussiste la lamentata discrepanza tra la relazione offerta e il computo metrico estimativo, tale da rendere indeterminata e/o incerta l’offerta tecnico-economica del RTI nella sua totalità» (cfr. relazione di verificazione, pag. 16).
8.5. Ne discende che anche il secondo motivo è infondato.
9. Il terzo motivo del ricorso principale riguarda il costo della manodopera offerto dal concorrente aggiudicatario e può, pertanto, essere esaminato congiuntamente al motivo proposto nel ricorso per motivi aggiunti, con riferimento agli esiti del subprocedimento di verifica della congruità dello stesso costo della manodopera.
9.1. In particolare, nel ricorso principale la ricorrente ha contestato la congruità del costo della manodopera offerta dall’aggiudicatario RTI in relazione agli indici di cui al D.M. n. 143 del 25 giugno 2021, con conseguente incidenza di 10,808 % sull’importo offerto, mentre l’incidenza minima prevista dalla tabella allegata al citato D.M. è pari al 16,47 % per le opere rientranti nella categoria di qualificazione SOA OG12 (categoria prevalente), e al 14,28 % per le opere rientranti nella categoria di qualificazione SOA OG1 (categorie scorporabile). Nel ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha, poi, contestato gli esiti del subprocedimento di verifica di congruità del costo della manodopera, in quanto il RUP avrebbe omesso la verifica in merito alla congruità del “monte ore”, ossia della quantità di tempo impiegata per l’esecuzione dei lavori.
9.2. Prima di procedere all’esame delle singole censure, va ricordato quanto chiarito dalla giurisprudenza di questo Tribunale sulla «autonomia concettuale fra il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta articolo 97 d.lgs. n. 50/2016 e il procedimento di verifica della congruità del costo della manodopera ex articolo 95, comma 10, del medesimo decreto. Ed infatti, a differenza del primo, la seconda tipologia di accertamento:- da un lato è sempre obbligatoria anche in relazione ad offerte non sospettate di anomalia (e anche nei casi di gara al massimo ribasso); diversamente, infatti, potrebbe essere messo a repentaglio il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’articolo 36 Cost.;- dall’altro non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, d. lgs. n. 50/2016; ed infatti “il rinvio contenuto dall’articolo 95, comma 10, pur stabilendo un collegamento con la disposizione che disciplina le offerte anormalmente basse, è circoscritto al solo controllo previsto dal comma 5, lettera d), dell’articolo 97, il che esclude che la verifica possa riguardare complessivamente i fattori che influenzano il costo della manodopera” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776). In tal senso è stato precisato che “la verifica del costo della manodopera… mira a … determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’articolo 97, comma 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’articolo 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità complessiva dell’offerta» (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 26 maggio 2023, n. 1252). In altri termini, risulta differente la natura e la funzione della verifica facoltativa di anomalia (diretta ad accertare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria, caratterizzata dall’esercizio di discrezionalità tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità o irragionevolezza) rispetto alla verifica dei costi della manodopera, che mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, obbligo che non solo è posto a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze e rientra nel più generale vaglio in ordine alla regolarità dell’offerta del concorrente.
9.3. Nella fattispecie in esame, la stazione appaltante ha correttamente attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’intera offerta, in quanto la Jonathan s.r.l. non aveva contestato la violazione dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’articolo 97, comma 5, lett. d, del medesimo decreto, bensì i c.d. indici di congruità indicati nella tabella allegata al D.M. 143/2021 del Ministro del lavoro e delle Politiche sociali. Ed invero, la verifica del rispetto di tali indici è espressamente prevista in fase di esecuzione dei lavori realizzati nel settore edile dal D.M. 143/2021 che, in premessa, richiama l’articolo 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016 sull’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, e all’articolo 4, comma 2, subordina la verifica della congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva «in occasione della presentazione dell’ultimo stato di avanzamento dei lavori da parte dell’impresa, prima di procedere al saldo finale dei lavori». Ne discende che tale verifica, così come richiesta dalla Jonathan s.r.l. in sede procedimentale poteva essere effettuata in sede di procedimento di gara solo ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario RTI, in termini generali di sostenibilità economica della stessa.
9.4. Premesso ciò, per quanto riguarda specificamente le contestazioni degli esiti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, devono essere richiamati i consolidati principi affermati in materia dalla giurisprudenza, compendiati nella recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356), secondo cui:
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079; 24 novembre 2021, n. 7868);
– nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178; sez. V, 27 dicembre 2017, n. 7251);
– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione (si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36 e sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7391; III, 20 maggio 2020, n. 3207 che richiama Sezione V, 30 dicembre 2019, n. 8909 e giurisprudenza ivi citata);
– nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, e in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 31 maggio 2022, n. 4406; V, 2 agosto 2021, n. 5644; id. 15 luglio 2021, n. 5334; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171);
– le singole voci di costo possono essere modificate per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680; V, 15 dicembre 2021, n. 8358);
Ulteriore principio di diritto rilevante per la decisione del presente ricorso, corollario dei precedenti sopra elencati, è quello secondo cui chi contesta il giudizio positivo formulato in sede di verifica di anomalia delle offerte ha anche l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità, dando prova che la voce di costo ritenuta sottostimata renda l’offerta economica complessivamente inaffidabile, non essendo a tal fine sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sull’incongruenza o insufficienza solo di talune voci di costo (cfr. T.A.R., Lazio, Roma, sez. II, 04 febbraio 2022, n.1318).
9.5. Orbene, alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non emergono profili di macroscopica illogicità, erroneità o irragionevolezza nella valutazione di complessiva sostenibilità dell’offerta presentata dal controinteressato RTI effettuata dalla Stazione appaltante, anche alla luce delle puntuali conclusioni raggiunte dal verificatore, Prof. Ing. Isidoro Fasolino, che ha escluso profili di incongruità ed inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario RTI «con riguardo al profilo della capacità di assicurare la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto nei termini richiesti dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara» (v. relazione di verificazione, pag. 18).
10. Per quanto riguarda la censura relativa alla violazione dell’articolo 32, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 in termini di violazione della clausola stand still, va ricordato che, per consolidata giurisprudenza in tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la violazione dell’articolo 32 del decreto citato, senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, come nel caso in esame, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, in quanto trattasi di una fase successiva a quella di selezione del migliore contraente, che, per ciò stesso, non potrebbe ripercuotersi negativamente sul provvedimento di aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4087; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II , 11 marzo 2021 , n. 3047).
10.1. In definitiva, anche l’ultimo motivo del ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.
11. La regolazione delle spese processuali segue il criterio della soccombenza nella misura indicata in dispositivo, tranne che nei confronti delle amministrazioni centrali costituite in giudizio, sussistendo giuste ragioni per disporne la compensazione, tenuto conto della loro costituzione formale.
11.1. Occorre, infine, procedere alla liquidazione del compenso in favore del verificatore, il quale, con istanza depositata in allegato alla relazione di verificazione, ha chiesto la liquidazione del compenso per l’attività svolta.
11.2. Tanto premesso, considerata l’opera prestata dal verificatore nella presente causa e le risultanze della sua attività, come utilizzate per la decisione della stessa, il Collegio ritiene congruo riconoscere in favore del Prof. Ing. Isidoro Fasolino del Dipartimento di Ingegneria Civile, Università degli Studi di Salerno (incaricata della verificazione) il compenso per l’attività svolta nella misura complessiva e forfettaria di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
11.3. Le spese di verificazione vanno poste a carico della ricorrente, in considerazione della sua soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna Jonathan s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Sarno, liquidandole in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre IVA e CPA, come per legge.
Condanna Jonathan s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore di Site s.r.l., liquidandole in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre IVA e CPA, come per legge.
Dispone la liquidazione in favore del verificatore, Prof. Ing. Isidoro Fasolino del Dipartimento di Ingegneria Civile, Università degli Studi di Salerno, della somma complessiva di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori, a titolo di compenso per l’espletamento dell’incarico di verificazione, ponendo tale somma a carico di della ricorrente Jonathan s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Fabio Di Lorenzo, Referendario
Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Rosa Anna Capozzi | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO