TAR Lazio [RM], I Ter, s. 5238 del 14.3.2024

Pubblicato il 14/03/2024

N. 05238/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01953/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1953 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bracci, Giuditta Carullo, Gherardo Carullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuditta Carullo in Bologna, Strada Maggiore, 47;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12, costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pravisani, Nicola Pabis Ticci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione

– della determina di esclusione dell’Operatore Economico -OMISSIS- dalla Procedura aperta, con criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di nr. 42 sistemi di controllo accessi di tipo “flow through” ed accessori comprensiva di corsi di formazione e di alcuni servizi per le esigenze della Polizia di Stato (FA 04) C.I.G. -OMISSIS- comunicato alla ricorrente in data 24 gennaio 2024;

– degli atti di gara e delle risultanze a seguito dei lavori svolti dal -OMISSIS- nella procedura di cui sopra ignoti atti ed estremi;

– del parere, ignoti atti ed estremi, del Servizio Armamento, Vestiario, Equipaggiamento, Materiali speciali e Casermaggio II Divisione di questa direzione Centrale di prot. MIPG -OMISSIS- del 4.12.2023;

– e, per quanto occorrer possa, del Bando e del Disciplinare della procedura aperta, con criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di nr. 42 sistemi di controllo accessi di tipo “flow through” ed accessori comprensiva di corsi di formazione e di alcuni servizi occorrente alla Polizia Di Stato;

– per quanto occorrer possa, dei verbali della Commissione e in particolare del verbale del 5.2.2024;

– nonché di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della-OMISSIS-spa e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 il dott. Giovanni Mercone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Dipartimento della Pubblica Sicurezza, in vista degli imminenti eventi di rilevanza internazionale (primo tra tutti il Giubileo della Chiesa Cattolica 2025), ha ritenuto opportuno implementare le proprie dotazioni di sicurezza presso gli spazi pubblici (cd. siti sensibili) attraverso l’acquisizione di nuovi dispositivi finalizzati alla tutela della sicurezza (ambito security) in luoghi pubblici (come piazze, edifici, ecc.) tramite il controllo dei soggetti in transito attraverso i rispettivi accessi /varchi. Obiettivo ultimo quello di innalzare l’attuale livello di sicurezza rilevando minacce generiche occultate nei soggetti in transito presso i varchi di accesso ai siti nonché facendo leva sulla relativa, intrinseca, azione deterrente.

2. Con determina a contrarre del 24.10.2023, il Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale dei servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, disponeva l’avvio di una procedura ad evidenza pubblica aperta, di cui all’art. 71 del D.lgs. 36/2023, con criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di n. 42 sistemi di controllo accessi di tipo “flow through” ed accessori comprensiva di corsi di formazione e di alcuni servizi per le esigenze della Polizia di Stato.

3. La relativa lex specialis di gara prevedeva, a pagina 14 e 15, tra i requisiti di partecipazione tecnica e professionale, il “possesso dell’intero ciclo produttivo ed il servizio di assistenza per le seguenti fasi: Progettazione, produzione ed assistenza; al riguardo si precisa che non sono ammesse suddivisioni percentuali della stessa fase di produzione e/o di assistenza tra diverse società; pertanto, possono partecipare alla presente gara soltanto le società, comunque costituite, che abbiano l’intero ciclo produttivo ed il servizio di assistenza; le società commerciali, esclusiviste, distributrici o quelle che hanno una filiale in Italia sono ammesse alla partecipazione nel rispetto del possesso dell’intero ciclo produttivo e di assistenza”. Con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale, sempre nel disciplinare di gara, si precisava, inoltre, che “2) il concorrente dovrà presentare una dettagliata relazione che illustri, in maniera esaustiva, la propria struttura produttiva e quella relativa al servizio di assistenza in termini di risorse tecnologiche ed umane impiegate per la realizzazione della fornitura di che trattasi”.

4. Per la stessa gara, veniva richiesto da un’altra società un chiarimento (cfr. Faq 2, quesito n. 4) in merito al punto 6.1 del disciplinare: “Si chiede di precisare pertanto se sia consentita la partecipazione a ditte con assistenza consolidata e comprovata in Italia che si avvalgono della produzione di primario produttore Estero (britannico/americano), la cui esperienza ventennale è comprovabile da fatturato Specifico”.

A tale quesito l’Amministrazione rispondeva “Non si ravvisano motivi che ostano al principio della libera concorrenza prevista dal Codice degli appalti in quanto un operatore economico può partecipare alla procedura anche con l’ausilio di altre società (in-OMISSIS-, in avvalimento, ricorrendo al subappalto ecc.). Tutte le modalità di partecipazione sono indicate nel disciplinare di gara” (cfr. all. n. 3 alla memoria del Ministero resistente).

5. Tramite la piattaforma telematica di negoziazione -OMISSIS-, pervenivano n. 2 offerte: dalla-OMISSIS-spa e dalla -OMISSIS-, odierna ricorrente.

Dall’istanza presentata dalla ricorrente, si constatava che questa partecipasse come unica impresa concorrente, senza far ricorso a forme di cooperazione occasionale tra imprese per l’esecuzione del contratto.

Dalla documentazione prodotta dalla -OMISSIS- risultava, altresì, che la stessa non si occupava delle fasi di progettazione e produzione.

6. Con nota dell’11.12.2023, il -OMISSIS- attivava la procedura di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 D. Lgs. 36/2023, chiedendo alla -OMISSIS- di presentare idonea documentazione integrativa dalla quale si potesse comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Inoltre, si chiedeva una dettagliata relazione che illustrasse, in maniera esaustiva, la propria struttura produttiva e quella relativa al servizio di assistenza.

7. Il 18.12.2023 la società rispondeva via pec alla richiesta di soccorso istruttorio dichiarando di non essere soltanto una società commerciale ma di produrre a marchio -OMISSIS- un’ampia gamma di prodotti. In particolare, chiariva che “Riguardo alla richiesta di documentazione inerente la fase di progettazione e produzione, alleghiamo alcuni disegni dei prototipi (non coperti da segreto industriale). La produzione materiale è stata affidata a una grande azienda -OMISSIS- specializzata in questo tipo di produzione, costantemente seguita dai nostri tecnici nelle fasi di test e controllo di qualità con anche visite di persona presso la loro sede di -OMISSIS- (ultima visita fatta ad aprile 2023)”. Dunque, solo a seguito della richiesta di soccorso istruttorio, l’Amministrazione apprendeva che il ciclo produttivo era svolto in -OMISSIS-.

8. Per avere un chiarimento tecnico in merito alla risposta fornita dall’operatore economico, il -OMISSIS- chiedeva, con nota -OMISSIS-, un parere al Servizio relativo all’accertamento del possesso in capo alla società -OMISSIS- dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis di gara.

A tal riguardo, il Servizio confermava che, anche a seguito della presentazione della documentazione integrativa, non emergevano elementi sufficienti ad accertare il possesso dei requisiti richiesti con particolare riferimento alle specifiche fasi di progettazione e produzione. All’interno della suddetta nota, risultava, tra l’altro, che la società non aveva allegato alcuna dettagliata relazione che illustrasse, come previsto dal disciplinare di gara e come richiesto mediante soccorso istruttorio, la struttura produttiva e quella relativa al servizio di assistenza in termini di risorse tecnologiche ed umane impiegate.

9. Alla luce di quanto sopra, in data 24.1.2024 la stazione appaltante decretava l’esclusione della ricorrente.

10. Avverso tale provvedimento, la -OMISSIS- esclusa presentava l’odierno ricorso, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di esclusione dalla iniziativa di gara in oggetto.

11. Si costituivano in giudizio la-OMISSIS-spa e il Ministero dell’Interno e chiedevano il rigetto del ricorso proposto.

12. All’udienza del 12.3.2024, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 CPA, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. Con un primo motivo di ricorso si lamenta la violazione degli artt. 71 e 87 D. Lgs. n. 36/2023 ed altro, e nello specifico la ricorrente sostiene che la decisione assunta dalla stazione appaltante si sia basata su un presupposto errato. Cioè, il “possesso” dell’intero ciclo produttivo non doveva essere inteso come “proprietà” dello stesso da parte dell’operatore economico, dato che peraltro oggetto della fornitura era il prodotto in sé e non le modalità per il tramite delle quali si giunge alla realizzazione dello stesso.

Avere il possesso del ciclo produttivo e dell’assistenza non può che significare, per la -OMISSIS-, dover soltanto garantire all’Amministrazione che ogni fase della lavorazione è controllata e gestita dall’offerente. L’operatore economico non deve dimostrare di avere la proprietà dei mezzi con cui ottempera al capitolato e tantomeno che questo debba detenere la proprietà dell’intera catena produttiva.

Anzi, ciò sarebbe escluso espressamente dal disciplinare che vincola l’operatore economico al solo possesso del ciclo produttivo e dell’assistenza. Non parla di proprietà. Del resto, esclusivamente così inteso il requisito è conforme alla normativa europea proprio perché questa garantisce la libertà del singolo operatore nelle modalità con cui esso offre la sua prestazione all’Amministrazione. Ciò è tanto più vero nel caso della fornitura, che ha come interesse pubblico esclusivo la qualità del prodotto offerto e non la qualità del ciclo produttivo con cui si è pervenuti alla sua realizzazione. L’odierna ricorrente possiederebbe pertanto il controllo dell’intero ciclo produttivo come dimostrato a seguito dei chiarimenti offerti in sede di soccorso istruttorio.

14. Il motivo è infondato.

Deve premettersi che la ricorrente ha dichiarato di affidare la produzione dei dispositivi offerti ad una società cinese limitando, sostanzialmente, il proprio ambito operativo, all’interno del ciclo produttivo, alle fasi di: aggiornamento software, assemblaggio componenti accessori (batterie e caricabatterie) e collaudo finale.

Orbene, alla luce del disciplinare di gara, ciò non risulta sufficiente e correttamente l’amministrazione ha proceduto all’esclusione.

Tale ultima conclusione si fonda su più ragioni.

Infatti: A) anche laddove si volesse intendere nel senso civilistico la nozione di possesso (cfr. art. 1140 c.c. “il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale”), c’è da considerare che la ricorrente comunque non esercita un tale potere sulla società cinese produttrice del bene, non potendo certo essere sufficienti al riguardo le “visite” effettuate in -OMISSIS- in modo sporadico; in merito, nella risposta al soccorso istruttorio si fa riferimento ad una visita avvenuta circa otto mesi prima, questo a conferma del fatto che il controllo non è continuo; non deve, invero, dimenticarsi che “l’elemento oggettivo” del possesso è costituito dal corpus possessionis, ovvero dal potere di fatto sulla cosa; locuzione che indica la soggezione della cosa al soggetto e la corrispondente signoria del soggetto sulla cosa stessa; B) inoltre, nel disciplinare di gara era stato specificato chiaramente che non erano ammesse suddivisioni percentuali della stessa fase di produzione tra diverse società (questo a conferma che il possesso dell’intero ciclo produttivo dovesse essere nelle mani dell’offerente); C) come specificato nelle faq e negli atti di gara, l’assenza del requisito si poteva, in ogni caso, colmare con il ricorso agli istituti previsti dalla normativa in materia di appalti (es.-OMISSIS-, avvalimento ed altro); D) l’interpretazione del disciplinare fornita dalla ricorrente renderebbe superfluo il requisito richiesto, perché avrebbero potuto partecipare alla gara anche società che si occupassero solo della commercializzazione, svolgendo un mero controllo sul prodotto materialmente realizzato da una società terza; invece, anche per il bene giuridico da tutelare (la sicurezza pubblica), è stato ritenuto di precipua importanza il possesso dell’intero ciclo produttivo ed il servizio di assistenza per le fasi di “Progettazione, produzione ed assistenza”.

A questo si aggiunga, ancora, che – sempre nel disciplinare di gara – era stato previsto che il concorrente dovesse presentare una dettagliata relazione che illustrasse, in maniera esaustiva, la propria struttura produttiva, lacuna, come evidenziato dall’amministrazione resistente, non colmata neppure in fase di soccorso istruttorio. Tanto è vero che agli atti, pur volendo considerare sufficiente che il bene venga prodotto materialmente in -OMISSIS-, non vi è una dettagliata relazione volta ad illustrare come avviene ivi la realizzazione del bene. Né ancora agli atti la ricorrente ha dato atto nello specifico di come e in che termini sono regolati i rapporti con la società cinese, limitandosi a rappresentare che la produzione materiale è alla stessa affidata.

15. La ricorrente col secondo motivo di ricorso censura la circostanza che il Ministero dell’Interno avrebbe definito illegittimamente e in modo sproporzionato i requisiti soggettivi di partecipazione e tra questi del possesso dell’intero ciclo produttivo.

Sotto tale profilo, però, come eccepito dall’amministrazione resistente, la -OMISSIS- avrebbe dovuto nei termini (ormai decorsi) impugnare il bando di gara, anziché partecipare e accettare le condizioni poste a base di gara.

Cioè, la -OMISSIS- avrebbe dovuto subito prendere atto che, nei suoi riguardi, la clausola del disciplinare rivestiva carattere immediatamente preclusivo e per questo proporre un tempestivo ricorso, impugnando immediatamente la clausola del bando.

In proposito è, infatti, pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui nel partecipare ad una procedura competitiva grava l’onere di impugnare entro il termine decadenziale di legge le clausole del bando che, definendo i requisiti soggettivi di partecipazione (c.d. clausole escludenti o impeditive), hanno efficacia immediatamente lesiva nei confronti dei soggetti che di tali requisiti sono privi (cfr. ex pluris, Cons. Stato, A.P.., 25 febbraio 2014, n. 9).

In ogni caso, anche laddove si volesse superare tale assorbente rilievo, il motivo non risulta meritevole di accoglimento.

In effetti, quanto all’asserita incertezza della clausola, si ritiene che, invece, la lex specialis delineasse piuttosto chiaramente i requisiti di partecipazione di ordine speciale. Tra l’altro, come sottolineato nella parte in fatto, l’aspetto in esame era stato oggetto di chiarimenti nel corso della fase prodromica di pubblicazione della iniziativa di gara.

Inoltre, tenuto conto del bene giuridico da tutelare (la sicurezza nazionale), appare immune da censure la scelta dell’amministrazione di definire nei termini anzidetti i requisiti soggettivi di partecipazione, poiché ciò era finalizzato a salvaguardare l’interesse dell’Amministrazione garantendo uno standard qualitativo elevato non solo del prodotto offerto in sé, ma anche di tutta la filiera produttiva e della rete di assistenza post-vendita.

Infine, la tipologia di gara indetta (aperta a tutti gli operatori economici), era per sua stessa natura volta a garantire la massima accessibilità, in ogni forma consentita dal Codice (singole imprese o consociate).

Dunque, anche sotto il profilo del principio della proporzionalità e dell’adeguatezza, non risulta ci sia stata alcuna violazione.

16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori di legge in favore di ognuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e la società resistente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Arzillo, Presidente

Giovanni Mercone, Referendario, Estensore

Silvia Simone, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giovanni Mercone		Francesco Arzillo

IL SEGRETARIO