Pubblicato il 15/03/2024

N. 05288/2024 REG.PROV.COLL.

N. 15449/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15449 del 2023, proposto da
B.P.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9839774660, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di San Salvatore in Lauro 10;

contro

Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Alva System S.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della comunicazione del 20 ottobre 2023 prot. AOO-ISS – 20/10/2023 – 0047884 Class: UAG.III 03.10 dell’Istituto Superiore di Sanità, Direzione Centrale Affari Generali, Ufficio Logistica, Progettazione e Manutenzione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. B) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. recante l”esclusione di B.P.C. s.r.l. dalla “procedura negoziata per l’affidamento dell”accordo quadro per i lavori di manutenzione degli impianti di climatizzazione e tecnici del patrimonio immobiliare dell’Istituto Superiore di Sanità – CIG 9839774660”; del provvedimento di esclusione; del provvedimento di aggiudicazione; della comunicazione del 3 novembre 2023 ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del D.L.gs. n. 50/2016 e s.m.i. recante la comunicazione dell’aggiudicazione; del decreto del 30 ottobre 2023 prot. AOO-ISS – 30/10/2023 – 0049725 Class: UAG.III 03.10 dell’Istituto Superiore di Sanità, Direzione Centrale Affari Generali, Ufficio Logistica, Progettazione e Manutenzione, recante l’approvazione della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione nonché l”aggiudicazione; della relazione del RUP prot. n. 0049204 del 26 ottobre 2023; della graduatoria finale; della proposta di aggiudicazione; di tutti i verbali di gara; se del caso, della nota del 18 settembre 2023 di attivazione del soccorso istruttorio; del disciplinare di gara, del capitolato di appalto e di tutti gli atti e documenti di gara; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente

nonché per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Superiore di Sanita’;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2024 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

In data primo giugno 2023 è stata pubblicata sul portale MePA la procedura per l’affidamento dell’accordo quadro per i lavori di manutenzione degli impianti di climatizzazione e termici del patrimonio immobiliare dell’Istituto Superiore di Sanità.

La lettera b.1) dell’art. 1.2 del Disciplinare di Gara richiedeva, tra i requisiti minimi di “capacità economico finanziaria e tecnico professionali”, il possesso dell’attestazione SOA per la Categoria OS 28, classifica III.

L’art. 2 ammetteva il ricorso all’istituto dell’Avvalimento.

La Stazione Appaltante ha provveduto a richiedere agli O.E. che avevano presentato offerta economica il documento relativo alle dichiarazioni rese in sede di abilitazione o per il rinnovo della medesima, rilasciate nell’ambito del sistema di eprocurement sulla piattaforma Consip del MePA per la Categoria merceologica OS28, classifica III, valide al momento della pubblicazione della gara di che trattasi.

In riscontro a tale richiesta la B.P.C. srl in data 21 ottobre 2023 ha inviato il modulo “Domanda di modifica dati di ammissione ai mercati telematici MePA” in cui ha dichiarato il possesso, da parte della società, della qualifica OS28 classifica III.

Con provvedimento del 20 ottobre 2023, la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione dell’odierna esponente con la seguente motivazione: “dalle verifiche eseguite, si evince la carenza ad origine dei requisiti di capacità tecnica segnatamente l’attestazione SOA OS 28 class. III – dichiarati in sede di abilitazione al “Bando Lavori di manutenzione edili” al Portale AcquistinretePa in Consip giacché NON risulta, dalla consultazione del Casellario delle Imprese disponibile sul sito internet dell’ANAC, la relativa Certificazione SOA; tale difformità, ha comportato, in ragione dell’utilizzo dei filtri di selezione, l’indebita individuazione dell’O.E, tra i soggetti legittimati a partecipare alla gara, e nell’ambito della valutazione discrezionale compiuta da questa stazione appaltante, costituisce legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma c-bis), d.lgs. n. 50/2016; la dichiarazione non conforme, in ordine al possesso del requisito di attestazione OS28, class. III, resa dalla società alla Consip, ai fini dell’abilitazione al Me.PA, costituisce tentativo “di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” che hanno comportato obiettivamente la resa di “informazioni fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

A conclusione della procedura, la gara è stata poi aggiudicata alla prima classificata Alva System SRL.

Con ricorso notificato in data 13 novembre 2023, la B.P.C. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare: del provvedimento di esclusione del 20 ottobre 2023; del provvedimento di aggiudicazione; della comunicazione del 3 novembre 2023 ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del D.L.gs. n. 50/2016 e s.m.i. recante la comunicazione dell’aggiudicazione.

Con ordinanza n. 8086 del 9 dicembre 2024 – non appellata – è stata accolta l’istanza cautelare, “Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, che sembrerebbero ricorrere i presupposti per la concessione della tutela cautelare ed in particolare il fumus di fondatezza, atteso che: risulta provato – e peraltro non contestato – il possesso della qualificazione OS 28 III dalla ricorrente mediante il ricorso all’avvalimento della SOA (OS28, V) dell’ausiliaria Consorzio Stabile Energos; il Capitolato di abilitazione al Me.Pa. che disciplina i “requisiti di capacità tecnica” richiesti ai fini dell’ammissione, riferiti alle opere specialistiche (tra le quali rientra la categoria OS28), dispone espressamente che: “Il mancato possesso del requisito di cui al punto B1 non pregiudica l’ammissione al MEPA e la partecipazione alle procedure selettive in forma aggregata oppure previo avvalimento”; quanto dichiarato dalla B.P.C. in ordine al possesso del requisito de quo, pertanto, non sembra potersi considerare fuorviante ai sensi della lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016”.

In occasione dell’udienza di merito, parte resistente si è limitata a rilevare che la controinteressata Alva System non risulterebbe costituita in giudizio, e a richiamare le difese spiegate nella fase cautelare.

Alla pubblica udienza del 12 marzo 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Preliminarmente rileva il Collegio che dalla documentazione versata in atti risulta provato che il ricorso introduttivo del giudizio è stato ritualmente notificato via pec alla controinteressata in data 13 novembre 2024, come da ricevuta di avvenuta di consegna avente pari data.

3. Rilevata la corretta instaurazione del contraddittorio, si procede con lo scrutinio nel merito del ricorso che è fondato e deve essere accolto per le ragioni già evidenziate nell’ordinanza cautelare n. 8086 del 9 dicembre 2024, non appellata dalla Stazione appaltante e neppure fatta oggetto di specifica contestazione in sede di merito.

In particolare risulta provato il possesso della qualificazione domandata dalla legge di gara in capo all’impresa concorrente: la qualificazione (OS28, III) è infatti posseduta dalla ricorrente mediante il ricorso all’avvalimento della SOA (OS28, V) dell’ausiliaria Consorzio Stabile Energos: la ricorrente ha versato in atti l’atto di avvalimento datato 23 giugno 2023.

La circostanza è pacifica tra le parti, non essendo stata oggetto di contestazione da parte dell’Istituto Superiore di Sanità.

Ancora, il Capitolato di abilitazione al Me.Pa. che disciplina i “requisiti di capacità tecnica” richiesti ai fini dell’ammissione, riferiti alle opere specialistiche (tra le quali rientra la categoria OS28), dispone espressamente che: “Il mancato possesso del requisito di cui al punto B1 non pregiudica l’ammissione al MEPA e la partecipazione alle procedure selettive in forma aggregata oppure previo avvalimento”.

Pertanto, le regole per l’iscrizione al Mepa – dettate da Consip e non dall’Anac – prevedono (in un’ottica pro-concorrenziale) che anche il soggetto sprovvisto in proprio di una determinata categoria specialistica possa richiedere l’iscrizione al Mepa per il relativo requisito di qualificazione e partecipare alle pubbliche gare mediante avvalimento (senza la previsione di alcun ulteriore obbligo/adempimento dichiarativo nei confronti del Mepa).

L’iscrizione della ricorrente al Mepa (e dell’ausiliaria) per la categoria in questione è ad oggi valida ed efficace.

Sul punto, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 68/2023 ha avuto modo di precisare che: “Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)). L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”. Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi. Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale. L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione. Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni). 7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata. In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2019- salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante. Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto”.

Inoltre, l’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prescrive che, in materia di contratti sotto soglia, deve essere assicurata “l’effettiva possibilità di partecipazione alle micro imprese, piccole e medie imprese”.

La dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione dall’odierna ricorrente non può essere ritenuta fuorviante ai sensi della lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, atteso che, in buona sostanza, tramite l’avvalimento la B.P.C. possiede la qualifica de qua.

Pertanto, la concorrente ben poteva dichiarare al Me.Pa. il possesso della categoria OS28, classifica III, viste anche le regole di cui al capitolato d’oneri Me.Pa., attesa la sussistenza dell’avvalimento.

In conclusione, il ricorso è fondato nei limiti e per i motivi di cui si è detto e deve essere accolto.

Per l’effetto gli atti impugnati devono essere annullati.

4. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Istituto Superiore di Sanità al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre I.v.a. e c.p.a., e al rimborso del contributo unificato ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Francesca Ferrazzoli		Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO