TAR Marche, I, s. 256 del 12.3.2024

Pubblicato il 12/03/2024

N. 00256/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00286/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Raffaele Russo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Orefice e Angelo Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.N.AS. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivana Rosa Di Chio, Emanuela Cutrino, Massimo Ricchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

a) della nota prot. n. CDG.ST AN.REGISTRO UFFICIALE.U.0300934.20-04-2023 con la quale la Società A.N.A.S. S.p.a. – Struttura Territoriale Marche ha respinto la “istanza di revisione e/o adeguamento prezzi con richiesta in via subordinata di variante ex art. 7 commi 2-ter e 2-quater del D.L. n. 36/2022” assunta al protocollo ANAS con il n. CDG-0151013 del 28/2/2023 presentata dal ricorrente con riferimento all’appalto degli “Interventi di Manutenzione Straordinaria urgenti a seguito degli eccezionali eventi sismici che hanno colpito il territorio delle Regioni Lazio Marche Umbria e Abruzzo a partire dal giorno 24 agosto 2016 (art. 15-ter del D. Legge n. 189/2016, conv. in L. 229/2016; O.C.D.P.C. n. 408/2016) – Programma di interventi di ripristino della viabilità – 5° Stralcio – Progetto esecutivo n. 3782 del 12.10.2021 – “SC “Grazie” Lavori di ripristino del corpo stradale ed opere complementari dal km 0+000 al km 1+700” (Codice SIL: ACMEAN00052 – CUP: F87H19003190001–CIG: 91041527E5 – PIANO SISMA COD. C3MC35_E_1801);

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, anche impliciti, se ed in quanto lesivi degli interessi del Consorzio ricorrente, ancorché allo stato sconosciuti, ivi inclusi ove occorra l’art. 4 bis del contratto di appalto e la lex specialis, qualora dovessero essere interpretati nel senso di precludere l’accoglimento della istanza prot. n. CDG-0151013 del 28/2/2023 presentata dal ricorrente;

e per l’accertamento e la declaratoria

del diritto del Consorzio ricorrente:

a) in via principale, al pagamento a titolo di adeguamento prezzi e/o revisione prezzi da parte di ANAS S.p.a. della somma di euro € 80.044,30 (o della maggiore/minore cifra che verrà stabilita in corso di causa), corrispondente dalla differenza – al lordo del ribasso d’asta del 12,996% offerto e al lordo della percentuale di alea indicata nell’art. 26 del D.L. 50/2022 – tra l’importo dei lavori (compresi oneri per la sicurezza) eseguiti nell’anno 2022 e riportati nel S.A.L. n. 1 sottoscritto in data 6.4.2023 stimato con l’applicazione dei prezzi di cui al nuovo prezzario A.N.A.S. 2022 rev.2 e l’importo dei medesimi lavori effettivamente indicato nel S.A.L. n. 1 approvato in data 6.4.2023, determinato applicando il prezzario A.N.A.S. 2021 a base di gara, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al soddisfo;

b) in subordine, alla approvazione di una variante ai sensi dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022 che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali per le opere eseguite dal ricorrente nel 2022 e riportate nel S.A.L. n. 1 sottoscritto in data 6.4.2023, in misura pari a quella indicata al punto a) che precede e/o di quella maggiore o minore che verrà stabilita in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al soddisfo;

e per la conseguente condanna

della società resistente al pagamento delle relative somme in favore del ricorrente, maggiorate di interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio ricorrente agisce in questa sede per:

– l’annullamento della nota prot. n. CDG.ST AN.REGISTRO UFFICIALE.U.0300934.20-04-2023 con la quale la A.N.A.S. S.p.A. – Struttura Territoriale Marche ha respinto la “…istanza di revisione e/o adeguamento prezzi con richiesta in via subordinata di variante ex art. 7 commi 2-ter e 2-quater del D.L. n. 36/2022…”, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

– l’accertamento

a) in via principale, del diritto a vedersi corrispondere la somma di € 80.044,30 (o della diversa somma che sarà accertata in corso di causa) a titolo di adeguamento dei prezzi relativi alle lavorazioni eseguite nell’anno 2022 nell’ambito dell’appalto avente ad oggetto lavori di ripristino del corpo stradale ed opere complementari dal km 0+000 al km 1+700 della strada comunale “Grazie” in territorio di Monte San Martino (MC);

b) in via subordinata, del diritto all’approvazione di una variante ai sensi dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022, che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali per le opere eseguite dal ricorrente nel 2022 e riportate nel S.A.L. n. 1 sottoscritto in data 6 aprile 2023, in misura pari a quella indicata al precedente punto a);

– e la conseguente condanna

dell’A.N.A.S. a dare esecuzione a quanto il T.A.R. riterrà di disporre con la sentenza di accoglimento del ricorso.

2. In punto di fatto, il Consorzio Stabile Russo espone quanto segue.

2.1. L’appalto per cui è causa fu bandito dalla Struttura Territoriale delle Marche dell’A.N.A.S. con lettera d’invito del 21 aprile 2022, la quale rimandava al progetto esecutivo elaborato dalla stazione appaltante utilizzando il prezziario interno risalente all’agosto 2021. All’esito dell’anzidetta procedura, con provvedimento n. 300858 del 10 maggio 2022 i lavori furono affidati al Consorzio ricorrente.

Successivamente all’aggiudicazione, con il D.L. n. 50 del 17 maggio 2022 veniva introdotto in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di aggiornamento dei prezziari relativi agli appalti di lavori oltre che l’ulteriore adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione e delle materie prime anche per il 2022, al fine di fronteggiare le conseguenze subite dagli operatori economici del settore per effetto del continuo aumento dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici.

All’aggiudicazione seguiva la stipula del contratto CDG.0542160 del 2 agosto 2022, il quale, all’art. 4-bis, prevedeva che “Al presente contratto chiuso/accordo quadro si applica la revisione dei prezzi prevista dall’art. 106 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., così come disciplinata dall’art. 29 del Decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4 (c.d. Decreto Sostegni ter) convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 25 del 28.03.2022.

Le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, saranno valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del MIMS al comma 2, secondo periodo dell’articolo 29 del DL n. 4/2022 (c.d. Decreto Sostegni ter) convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 25 del 28.03.2022. In tal caso si procederà a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all’80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse indicate al comma 7 del citato articolo 29. […]

A pena di decadenza, l’appaltatore presenterà alla stazione appaltante l’istanza di compensazione, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto del MIMS previsto al comma 2, secondo periodo dell’articolo 29 del DL n. 4/2022 (c.d. Decreto Sostegni ter) convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 25 del 28.03.2022, esclusivamente per i lavori eseguiti nel rispetto dei termini indicati nel relativo cronoprogramma. Il direttore dei lavori della stazione appaltante verifica l’eventuale effettiva maggiore onerosità subita dall’esecutore, e da quest’ultimo provata con adeguata documentazione, ivi compresa la dichiarazione di fornitori o subcontraenti o con altri idonei mezzi di prova relativi alle variazioni, per i materiali da costruzione, del prezzo elementare dei materiali da costruzione pagato dall’esecutore, rispetto a quello documentato dallo stesso con riferimento al momento dell’offerta. Il direttore dei lavori verifica altresì che l’esecuzione dei lavori sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma. ….”.

Ma poiché successivamente alla stipula del contratto non è stato adottato alcun decreto ministeriale, nessuna istanza di adeguamento dei corrispettivi il Consorzio ha potuto presentare al committente.

2.2. Successivamente alla aggiudicazione del presente appalto i prezzi dei materiali da costruzione hanno subito un ulteriore notevole incremento rispetto a quelli rilevati al momento della presentazione della offerta e indicati nel prezziario posto a base di gara.

Nel mese di giugno 2022 l’A.N.A.S., in ottemperanza al D.L. n. 50/2022, ha provveduto all’adozione di un nuovo prezzario dei materiali da costruzione (prezzario 2022 rev. 2), ma tale prezziario non è stato applicato anche al presente appalto.

Poiché a causa del mancato adeguamento dei prezzi contrattuali il Consorzio si sarebbe trovato a dover eseguire l’appalto in perdita (anche tenendo conto del ribasso offerto), in data 13 settembre 2022 il verbale di consegna dei lavori veniva sottoscritto con riserva, la quale veniva così esplicitata:

“Ai sensi del decreto “aiuti” (D.L. n.50 del 17 maggio 2022 convertito con modificazioni in L. 15 luglio 2022, n. 91), per fronteggiare gli aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici, si ritiene sia in diritto, da parte della ditta appaltatrice Consorzio Stabile Raffaele Russo, l’aggiornamento dell’importo contrattuale revisionando l’elenco prezzi applicato in fase di progettazione (ANAS 2021) con l’elenco prezzi ANAS 2022 rev.2. Ricordando che l’elenco prezzi ANAS 2022 rev.2 è stato rilasciato proprio in ottemperanza del D.L. n. 50 del 17 maggio 2022, tale aggiornamento dell’importo contrattuale, come meglio specificato nel suddetto decreto “aiuti”, consente all’impresa appaltatrice di far fronte al caro materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici registrato negli ultimi mesi. Per quanto premesso, revisionando il prezzario ad ANAS 2022 rev.2, considerando le quantità previste in progetto, considerato il ribasso offerto con cui il Consorzio Stabile Raffaele Russo si è aggiudicato l’appalto in questione, il nuovo importo contrattuale risulta essere € 1.287.384,30 di cui € 54.849,05 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso. Pertanto si chiede la predisposizione di un atto aggiuntivo al contratto sottoscritto di € 294.809,88 compreso gli oneri per la sicurezza ottenuto dalla differenza, al netto del ribasso di gare del 12,996% offerto, tra l’importo lavori stimato con l’applicazione dei prezzi ANAS 2022 rev.2 e l’importo lavori stimato in progetto con il prezzario ANAS 2021. …”.

2.3. In esecuzione del contratto, a partire dalla data di consegna dei lavori e fino alla sospensione del 23 dicembre 2022, il Consorzio ricorrente ha eseguito regolarmente, nel rispetto del cronoprogramma, le lavorazioni previste per un importo pari al 30% del valore complessivo dell’appalto.

Avendo eseguito tali lavorazioni in un periodo nel quale i prezzi dei materiali da costruzione e delle materie prime era notevolmente aumentato rispetto ai prezzi di cui al prezziario a base di gara, in data 27 febbraio 2023 il Consorzio presentava una istanza – assunta al protocollo di A.N.A.S. in data 28 febbraio 2023 con il n. CDG-0151013 del 28/2/2023 – nella quale chiedeva “1) in via principale, il riconoscimento dell’adeguamento dei prezzi sulla base dei principi sanciti dal D.L. n. 50/2022, o comunque alla revisione dei prezzi ex art. 106 D.Lgs. n. 50/2016 e D.L. n. 4/2022, anche eventualmente mediante la predisposizione di un atto aggiuntivo al contratto che tenga conto dell’aggiornamento del prezzario ANAS del giugno 2022, per un importo pari a € 294.809,88 compreso oneri per la sicurezza ottenuto dalla differenza, al netto del ribasso di gare del 12,996% offerto, tra l’importo dei lavori stimato con l’applicazione dei prezzi ANAS 2022 rev.2 e l’importo lavori previsto nel progetto con il prezzario ANAS 2021;

2) in via subordinata, la adozione di una variante ai sensi dell’art. 7 commi 2-ter e 2-quater del D.L. n. 36/2022 che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali, in misura pari alla differenza tra gli importi di cui al prezzario ANAS vigente e quello 2021 a base di gara”.

Successivamente, in data 6 aprile 2023 veniva sottoscritto il S.A.L. n. 1 relativo alle opere eseguite fino al 31 dicembre 2022, sulla base dei prezzi indicati a base d’asta, per un importo netto pari a € 250.122,11. Contestualmente alla sottoscrizione del S.A.L., nel confermare la riserva iscritta in data 13 settembre 2022 e l’istanza del 28 febbraio 2023, l’appaltatore specificava che, con particolare riferimento alle lavorazioni riportate e contabilizzate nel S.A.L. n. 1, l’applicazione del prezziario ANAS 2022 rev.2 approvato in ottemperanza al D.L. n. 50/2022 determinava una differenza, rispetto al prezziario 2021 applicato in sede di offerta e sulla cui base la stazione appaltante ha redatto il S.A.L. n. 1, pari a € 80.044,30 lordi. Applicando il ribasso d’asta (12,996%) sul maggiore importo di € 80.044,30 si ottiene un importo netto pari a € 69.641,74.

Poiché ai sensi dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022 e s.m.i. i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90%, nella specie al Consorzio ricorrente spettava il maggiore importo netto di € 62.677,56 (differenza che veniva specificata anche in calce al S.A.L. n. 1 al momento della sottoscrizione del documento).

2.4. Con la nota odiernamente impugnata A.N.A.S. ha respinto le istanze di adeguamento del corrispettivo contrattuale, ritenendo inapplicabili al caso di specie tanto l’istituto dell’adeguamento prezzi di cui all’art. 26 del D.L. n. 50/2022 quanto quello della variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022.

In particolare:

a) quanto alla richiesta principale di riconoscimento dell’adeguamento prezzi relativamente alle opere eseguite nel 2022, A.N.A.S. ha ritenuto inapplicabile al caso di specie l’istituto dell’adeguamento prezzi di cui all’art. 26 del D.L. n. 50/2022 in ragione della data di formulazione dell’offerta (maggio 2022);

b) quanto invece alla richiesta di adozione della variante ai sensi dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022, secondo A.N.A.S. tali previsioni non sarebbero applicabili al caso di specie in quanto esse si riferirebbero specificamente solo agli interventi finanziati dal PNRR.

Nessuna ragione ostativa è stata invece opposta con riguardo alle lavorazioni eseguite nel 2023 (le quali non sono dunque oggetto del presente ricorso).

3. Ritenendo illegittimo il complessivo operato di A.N.A.S. il Consorzio Stabile Russo ha articolato le domande riepilogate al precedente § 1, esponendo in punto di diritto quanto segue.

3.1. La nota del 20 aprile 2023 con cui sono state respinte le istanze di adeguamento del corrispettivo contrattuale è illegittima per “violazione e falsa applicazione art. 26 del D.L. n. 50/2022 – violazione art. 7 commi 2 ter e 2 quater del D.L. n. 36/2022 – violazione e falsa applicazione artt. 1419 e 1339 c.c. – violazione artt. 2, 3, 41 e 97 Cost. – violazione art. 106 d.lgs. n.50/2016 – difetto di istruttoria – travisamento – eccesso di potere”, essendo erronei entrambi i presupposti in base ai quali le medesime istanze sono state respinte.

Infatti, quanto al rigetto della domanda di applicazione del prezziario 2022, A.N.A.S. ha fondato il proprio convincimento sulla circostanza che l’offerta è stata presentata nello stesso anno in cui sono state eseguite le lavorazioni per le quali si chiede l’adeguamento del corrispettivo contrattuale. In questo senso, però, la stazione appaltante non ha considerato che l’art. 1, comma 458, let. b), della L. n. 197/2022 ha inserito nell’art. 26 del D.L. n. 50/2022 il comma 6-ter, secondo il quale “Le disposizioni di cui al comma 6-bis del presente articolo, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, relativi anche ad accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023, nonché alle concessioni di lavori in cui è parte una pubblica amministrazione di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, stipulate in un termine compreso tra il 1° gennaio 2022 ed il 30 giugno 2023, e che non abbiano accesso al Fondo di cui al comma 7, relativamente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023. Per i citati appalti, concessioni e accordi quadro, la soglia di cui al comma 6-bis, secondo periodo, del presente articolo è rideterminata nella misura dell’80 per cento…”.

Orbene, nel caso di specie, seppure l’offerta è stata presentata nel 2022, le opere eseguite fino al 31 dicembre 2022 sono state contabilizzate il 6 aprile 2023, per cui, visto che il comma 6-ter dell’art. 26 menziona espressamente opere eseguite “o” contabilizzate nel 2023, spetta l’adeguamento prezzi nella misura dell’80% stabilita dalla medesima norma.

Per quanto concerne, invece, l’istanza proposta in via subordinata, A.N.A.S. ha ritenuto che la variante in corso d’opera di cui all’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022 (i quali prevedono che “2-ter. L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera.

2-quater. Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali”) riguardi solo interventi finanziati dal PNRR, ma anche in questo caso la stazione appaltante ha mal interpretato la normativa di riferimento. Infatti, come ha stabilito l’A.N.A.C. con il parere n. 67/2022, seppure l’art. 7, comma 2-ter, è espressamente riferito agli appalti relativi all’attuazione del PNRR, tuttavia “…alla norma può essere assegnata valenza generale, stante il carattere interpretativo della medesima, volta a chiarire l’ambito di applicazione dell’art. 106, comma 1, lett. c) del d.lgs. 50/2016. In tal senso, l’applicazione della disposizione de qua può essere invocata, come ivi previsto, nel caso di circostanze “impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”, anche in relazione a contratti d’appalto non specificamente riferiti all’attuazione del PNRR, fermi in ogni caso i limiti imposti dall’art. 106 del Codice, in ordine al divieto di modifiche sostanziali al contratto d’appalto ai sensi del comma 4 e ai vincoli stabiliti dal comma 7 della stessa disposizione» (…) e ferme altresì le ulteriori condizioni di applicabilità della norma, fissate dal comma 2-ter dell’art. 7 citato (…)”.

3.2. Nessun elemento ostativo al riconoscimento delle suddette pretese può discendere dalle clausole contrattuali che escludono tanto la revisione dei prezzi per i lavori contabilizzati nel medesimo anno solare di presentazione dell’offerta quanto la possibilità di approvare varianti in corso d’opera “in compensazione”.

Infatti, tali clausole recedono ex lege a fronte di norme imperative introdotte dal legislatore per far fronte ad una situazione di eccezionale difficoltà in cui si sono venuti a trovare gli operatori del settore delle costruzioni e dei lavori edili a causa degli enormi aumenti del costo dei materiali e delle materie prime. Si tratta, in sostanza, di un’ipotesi di eterointegrazione automatica delle clausole contrattuali analoga a quella che, per giurisprudenza costante (ex multis, Cons. Stato, n. 7756/2022), riguardava il mancato inserimento all’interno della lex specialis della gara della clausola di revisione periodica del prezzo ex art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006.

3.3. Tenuto dunque conto, come anticipato in punto di fatto:

– dell’importo delle lavorazioni eseguite al 31 dicembre 2022 come contabilizzate nel S.A.L. n. 1;

– dei nuovi importi delle lavorazioni de quibus stabilite da A.N.A.S. nel prezziario aggiornato del 2022;

– della differenza che, applicando tale prezziario, si ottiene rispetto alla somma portata dal S.A.L. n. 1;

– del ribasso praticato dal ricorrente in sede di offerta,

al Consorzio Stabile Russo spetta la somma complessiva di € 62.677,56 (corrispondente al 90% di € 69.641,74) ulteriore rispetto all’importo riportato nel SAL n. 1.

In caso di accoglimento della domanda principale, sulla somma dovuta dovranno applicarsi gli interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002, decorrenti dal sesto giorno successivo alla sottoscrizione del S.A.L. (avvenuta il 6 aprile 2023), nonché la rivalutazione monetaria.

In via subordinata, il Consorzio ha diritto all’approvazione di una variante “in compensazione”, ai sensi dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022.

3.4. In ogni caso, il provvedimento impugnato è illegittimo per violazione degli artt. 3 e 10-bis della L. n. 241/1990, essendo stato omesso il c.d. preavviso di diniego.

4. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio A.N.A.S.

Con ordinanza n. 167/2023 il Tribunale ha fissato per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 febbraio 2024, in cui la causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

DIRITTO

5. Il ricorso non è meritevole di accoglimento, alla luce delle seguenti considerazioni.

6. Va anzitutto dichiarato infondato il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, visto che nella specie, come si vedrà infra, il contenuto delle determinazioni di A.N.A.S. non avrebbe potuto essere diverso tenuto conto dello stato di fatto e di diritto esistenti al momento della presentazione dell’istanza da parte del Consorzio ricorrente (nonché, va aggiunto, al momento in cui la causa è passata in decisione, come meglio si dirà infra).

7. Passando quindi a trattare della domanda proposta in via principale, il Collegio osserva quanto segue, non senza premettere che le controversie in materia di revisione dei prezzi, ancorché proposte molto spesso anche sotto forma di domanda di annullamento del provvedimento con cui l’amministrazione ha disconosciuto, in tutto o in parte, la pretesa dell’appaltatore, attengono in realtà alla c.d. spettanza del compenso revisionale, per cui, a prescindere dalle motivazioni frapposte dalla stazione appaltante, il giudice amministrativo deve verificare la fondatezza della pretesa sostanziale.

7.1. Ciò premesso, è sicuramente vero che i numerosi interventi che il legislatore statale ha posto in essere a partire dal D.L. n. 73/2021 per venire incontro alle esigenze degli operatori economici gravemente penalizzati dai notevoli incrementi dei costi dei materiali da costruzione e delle materie prime conseguenti dapprima agli effetti della nota emergenza sanitaria e poi allo scoppio del conflitto russo-ucraino, stante la loro non sempre irreprensibile formulazione, hanno creato notevoli problematiche interpretative innanzitutto alle stazioni appaltanti.

Questo è stato dovuto al fatto che inizialmente i meccanismi di compensazione sono stati troppo “timidi” e non adeguati a fronteggiare la situazione in continua evoluzione, il che ha richiesto ripetuti affinamenti delle norme e la conseguente incertezza applicativa.

Fra l’altro, alcune disposizioni importanti sono state inserite in leggi aventi o contenuto “generalista” oppure un oggetto specifico e apparentemente non riferibile ad istituti generali; il riferimento va proprio alle norme invocate dal Consorzio ricorrente ai fini del riconoscimento del suo diritto all’approvazione di una variante “compensativa” in corso d’opera, le quali sono inserite in una legge che è dedicata specificamente agli interventi finanziati dal PNRR (il D.L. n. 36/2022, in effetti, è rubricato “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza …”, mentre l’art. 7 dello stesso decreto legge è rubricato “Ulteriori misure urgenti abilitanti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza”).

7.2. Va poi osservato che il meccanismo di compensazione introdotto dall’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 ha subito profonde modifiche a partire dal D.L. n. 4/2022, il quale, all’art. 29, comma 5, ha introdotto la clausola che viene in rilievo nel presente giudizio. Al riguardo si rimanda alla sentenza di questo Tribunale n. 898/2023, relativa ad una vicenda disciplinata dal D.L. n. 73/2021, in cui si è ritenuto che, non essendo all’epoca previsto il divieto della compensazione nel caso di offerte presentate nello stesso anno solare di esecuzione dei lavori, all’appaltatore spettasse il ristoro dei maggiori costi sostenuti in ragione dell’aumento dei prezzi delle materie prime e dei materiali da costruzione.

7.3. Come si è detto, a partire dall’entrata in vigore del D.L. n. 4/2022, il legislatore ha introdotto, con valenza di regola generale, il principio secondo cui “Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”. E tale disposizione era richiamata nella lettera d’invito relativa alla presente gara d’appalto, datata 21 aprile 2022, il che costituisce un primo elemento significativo che milita in senso contrario alla pretesa del Consorzio ricorrente.

Altro elemento significativo in tal senso risiede nel fatto che l’offerta è stata presentata il 2 maggio 2022, ossia dopo oltre due mesi dall’inizio del conflitto russo-ucraino e dopo due anni dall’inizio dell’emergenza sanitaria, quindi in un momento storico in cui tutti gli operatori del settore edile e delle costruzioni erano ben consapevoli dell’andamento del mercato e del crescente aumento dei prezzi dei materiali e delle materie prime (in Italia, poi, incideva al riguardo anche la richiesta notevole di materiali per l’esecuzione degli interventi relativi al c.d. superbonus 110%).

Naturalmente ciò non escludeva che il legislatore potesse riconoscere senza limiti i ristori (il che avrebbe automaticamente “neutralizzato” eventuali clausole contrattuali più restrittive), ma a questo proposito va rilevato che Governo e Parlamento hanno dovuto necessariamente operare scelte politiche, visto che le risorse finanziarie a disposizione dovevano essere dedicate anche ad altre gravi emergenze nazionali (strascichi dell’emergenza sanitaria, spese militari connesse con la guerra in Ucraina, misure di sostegno a favore di altre categorie di operatori economici, e così via), per cui si è ritenuto di applicare anche in questo caso una regola che, come il Tribunale ha ricordato nella citata sentenza n. 898/2023, era già consolidata per la revisione dei prezzi “ordinaria” nei contratti ad esecuzione periodica o continuata, ossia che la revisione si applica solo dal secondo anno di esecuzione del contratto, visto che per il primo anno valgono le condizioni di cui all’offerta presentata dall’operatore economico (offerta che deve essere stata necessariamente elaborata dall’operatore economico avendo presente la situazione del mercato delle materie prime e dei materiali da costruzione, ed in particolare il trend a breve-medio periodo).

Fra la data dell’aggiudicazione (10 maggio 2022) e la data di stipula del contratto (2 agosto 2022) è entrato in vigore l’art. 26 del D.L. n. 50/2022, il quale nella versione risultante dalla legge di conversione n. 91/2022 e dalle successive modifiche legislative valide fino al 31 dicembre 2022 riguardava espressamente solo gli “… appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021…”. Dunque al momento della stipula del contratto l’art. 26 non conteneva alcuna disposizione in forza della quale il Consorzio ricorrente avrebbe potuto pretendere la revisione dei prezzi, visto che nella specie l’offerta era stata presentata nel maggio 2022 (in questo senso si veda la sentenza del T.A.R. Lecce n. 1068/2023).

7.4. Si deve dunque verificare se lo scenario sia mutato a seguito delle modifiche introdotte dalla legge finanziaria per il 2023, la quale ha:

– per un verso, esteso il novero degli appalti ai quali si applica il meccanismo revisionale, includendovi anche quelli “…aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 dicembre 2022 …” (il che consentirebbe di ritenere fondata la pretesa del Consorzio ricorrente);

– per altro verso, modificato la regola valida fino al 31 dicembre 2022 per l’individuazione delle lavorazioni alle quali si applica la revisione. Infatti nella versione previgente della norma erano menzionate le lavorazioni “…eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022…”, mentre la versione in vigore dal 1° gennaio 2023 riguarda le lavorazioni “…eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023…”. Come si vede, mentre nella versione previgente si parla di lavorazioni eseguite “e” contabilizzate nell’anno 2022, nel comma 6-ter (introdotto dalla legge finanziaria per il 2023) si usa la diversa locuzione eseguite “o” contabilizzate “ovvero” annotate nel libretto delle misure.

Ai fini del riconoscimento del diritto alla revisione occorre che sussistano entrambi i suddetti presupposti. A proposito del secondo presupposto, però, il Consorzio ricorrente e A.N.A.S. muovono da letture diametralmente opposte della norma, parte ricorrente valorizzando l’utilizzo nel comma 6-ter delle congiunzioni “o” e “ovvero”, l’azienda resistente valorizzando invece la nozione sostanziale di “contabilizzazione” quale essa è desumibile da disposizioni speciali (e in particolare dal D.M. n. 49/2018), nonché la valenza di regola generale del disposto dell’art. 29, comma 5, del D.L. n. 4/2022 e s.m.i.

A.N.A.S., inoltre, eccepisce il difetto di prova circa il quantum preteso dal Consorzio ricorrente, ma tale eccezione è palesemente infondata, visto che tanto il S.A.L. n. 1 quanto il prezziario 2022 sono perfettamente noti alla stazione appaltante, la quale era dunque in grado di verificare la correttezza dei calcoli aritmetici in forza dei quali il Consorzio ha stimato la somma dovutagli a titolo revisionale.

Va al contrario condivisa l’osservazione della difesa di A.N.A.S. circa la contraddittorietà delle conclusioni rassegnate dal Consorzio ricorrente, nella parte in cui per un verso si chiede l’applicazione del disposto del comma 6-ter dell’art. 26, per altro verso, però, l’importo della compensazione viene calcolato applicando all’importo delle lavorazioni eseguite al 31 dicembre 2022 rivalutato in base al prezziario A.N.A.S. 2022 la percentuale del 90% (anziché quella dell’80% prevista dal predetto comma 6-ter).

7.5. Tornando dunque all’an della pretesa, A.N.A.S. evidenzia in particolare che:

– il meccanismo di compensazione introdotto dal legislatore non è finalizzato ad azzerare del tutto l’alea che normalmente contraddistingue i rapporti negoziali c.d. di durata o comunque non ad esecuzione istantanea, per cui si applica comunque il principio secondo cui la revisione non spetta per i lavori eseguiti nell’anno di presentazione dell’offerta;

– nel comma 6-ter il legislatore ha utilizzato la congiunzione “o” per risolvere i problemi applicativi che erano insorti negli anni precedenti, cioè per venire incontro a quelle imprese che, sebbene avessero eseguito le lavorazioni nel corso dell’anno successivo a quello di presentazione dell’offerta, non erano comunque riuscite a contabilizzare i lavori nel corso del medesimo anno a causa di ritardi da parte del committente pubblico, rimanendo così fuori dall’applicazione dell’istituto;

– non è dunque sufficiente l’emissione di un S.A.L. relativo a lavori eseguiti nel corso del medesimo anno di presentazione dell’offerta al fine di far sorgere il diritto dell’appaltatore al compenso revisionale. In questo senso il concetto di “lavorazioni contabilizzate” deve essere inteso in senso lato poiché non si identifica con la sola emissione del S.A.L., essendo sufficiente tanto l’annotamento nel libretto delle misure quanto la predisposizione di un semplice prospetto di calcolo avente ad oggetto il maggiore importo dello stato di avanzamento. Questa nozione estensiva del concetto di “contabilizzazione” è stata voluta dal legislatore proprio al fine di consentire alle imprese affidatarie di appalti pubblici di lavori di accedere all’istituto della revisione senza incorrere in eventuali decadenze dovute a ritardi nell’emissione del S.A.L.

7.6. Il Collegio condivide nel loro complesso gli argomenti difensivi di A.N.A.S., i quali vanno tuttavia integrati con le considerazioni che seguono.

Come si è già osservato in precedenza, con l’art. 29, comma 5, del D.L. n. 4/2022 il legislatore ha voluto introdurre anche in subiecta materia il principio che in precedenza trovava pacifica applicazione per la revisione dei prezzi “ordinaria”.

Ad ogni buon conto, nel ricostruire la ratio del comma 6-ter dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022 è necessario anzitutto ripercorrere le modifiche che la norma ha subito per effetto del D.L. n. 13/2023, convertito in L. n. 41/2023, e della L. n. 213/2023 (legge finanziaria per il 2024), non senza premettere che, in base al testo dell’art. 26 vigente fino al 31 dicembre 2022, per far sorgere il diritto dell’appaltatore al compenso revisionale occorreva che le lavorazioni fossero state eseguite “e” contabilizzate nello stesso anno 2022, il che ha determinato problematiche applicative nel caso in cui l’emissione del S.A.L. sia per qualsiasi motivo slittata all’anno 2023 (evento che aveva molte possibilità di verificarsi nel caso di lavorazioni eseguite nelle ultime settimane dell’anno), il che ha portato il legislatore ad apportare la modifica di cui si discute in questa sede.

Inoltre, come emergerà dai paragrafi seguenti, la versione dell’art. 26, comma 5-ter, trascritta in ricorso non è quella in vigore alla data di presentazione dell’istanza da parte del Consorzio ricorrente.

7.6.1. Infatti la norma, alla data del 27 febbraio 2023, prevedeva che “…Le disposizioni di cui al comma 6-bis del presente articolo, […] si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, […], aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 dicembre 2022 e che non abbiano accesso al Fondo di cui al comma 7, relativamente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023…”, con ciò confermando la distinzione fra l’anno di presentazione dell’offerta e l’anno di esecuzione dei lavori.

7.6.2. L’art. 52, comma 5-quinquies, del citato D.L. n. 13/2023, introdotto dalla legge di conversione n. 41/2023 (entrata in vigore il 21 aprile 2023), ha modificato la disposizione stabilendo che “Le disposizioni di cui al comma 6-bis del presente articolo, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del codice dei contratti pubblici …si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, relativi anche ad accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023, nonché alle concessioni di lavori in cui è parte una pubblica amministrazione di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, stipulate in un termine compreso tra il 1° gennaio 2022 ed il 30 giugno 2023, e che non abbiano accesso al Fondo di cui al comma 7, relativamente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023…” (ed è questa la versione della norma a cui si appiglia il Consorzio ricorrente).

7.6.3. Da ultimo l’art. 1, comma 304, della L. n. 213/2023 ha nuovamente modificato il comma 6-ter, stabilendo che “Le disposizioni di cui al comma 6-bis del presente articolo, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del codice dei contratti pubblici … si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, relativi anche ad accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, … aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023, nonché alle concessioni di lavori in cui è parte una pubblica amministrazione …, stipulate in un termine compreso tra il 1° gennaio 2022 ed il 30 giugno 2023, e che non abbiano accesso al Fondo di cui al comma 7, relativamente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2024…”.

7.6.4. Come si può vedere, dunque, solo per il periodo che va dal 22 aprile al 31 dicembre 2023 il comma 6-ter dell’art. 26 recava una disposizione in base alla quale sarebbe stato teoricamente possibile riconoscere il compenso revisionale anche per lavorazioni eseguite nello stesso anno di presentazione dell’offerta. Infatti, poiché la norma faceva riferimento ad appalti “…aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023…” e a “…lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023…”, era ben possibile che vi fossero appalti aggiudicati sulla base di offerte presentate, ad esempio, il 31 gennaio 2023 e le cui lavorazioni fossero state eseguite, in tutto o in parte, entro lo stesso anno 2023. Tuttavia, come si è visto, tale versione della norma ha avuto vita tutto sommato breve, mentre, sia prima che dopo la suddetta “parentesi normativa”, la disposizione ha sempre distinto fra anno di presentazione dell’offerta e anno di esecuzione dei lavori. Questo vale anche per la versione attualmente vigente del comma 6-ter, nella quale è stato in effetti eliminato l’unico argomento letterale che poteva giustificare la pretesa del Consorzio ricorrente. La disposizione vigente va dunque interpretata nel senso che: i) se l’offerta è stata presentata nel 2022, le lavorazioni per le quali è possibile riconoscere il compenso debbono essere state eseguite nel 2023; ii) se l’offerta è stata presentata nel 2023, le lavorazioni per le quali è possibile riconoscere la revisione debbono essere eseguite nell’anno 2024.

7.6.5. A questo punto occorre porsi una domanda cruciale: in relazione a quale momento del rapporto negoziale va accertata la fondatezza della pretesa del Consorzio ricorrente a vedersi riconoscere il compenso revisionale per le lavorazioni eseguite nel 2022? Al riguardo tre sono le possibili risposte: i) al momento in cui è stata presentata l’istanza del 27 febbraio 2023; ii) al momento in cui A.N.A.S. ha riscontrato l’istanza; iii) al momento in cui la causa è passata in decisione.

In relazione a quanto si è detto al precedente § 7. la risposta corretta dovrebbe essere l’ultima, dovendo il Tribunale accertare la fondatezza della pretesa sottostante e venendo in rilievo una norma che ha registrato continue evoluzioni e che non ha stabilito un termine perentorio entro il quale l’appaltatore deve rivendicare la corresponsione del compenso revisionale (in caso contrario, infatti, A.N.A.S. avrebbe eccepito l’intervenuta decadenza). La risposta sub ii) è invece da scartare, perché in questo modo si riconoscerebbe ad A.N.A.S. il diritto potestativo di rigettare l’istanza adottando il provvedimento nel momento in cui è vigente una norma più favorevole.

Ma, come si è visto supra esaminando le varie versioni del comma 6-ter succedutesi nel corso dei mesi, la pretesa del Consorzio ricorrente è infondata quale che sia la risposta ritenuta corretta.

Infatti:

– con riguardo alle ipotesi sub i) e ii), rileva il fatto che la versione del comma 6-ter in vigore fino al 21 aprile 2023 distingueva, come si è visto, l’anno di presentazione dell’offerta e l’anno di esecuzione delle opere;

– e lo stesso, come si è detto, vale per la versione del comma 6-ter in vigore nel momento in cui la causa è passata in decisione, ossia quella introdotta dalla legge finanziaria per il 2024.

7.6.6. Tutto questo induce a ritenere che vale pur sempre la regola di fondo di cui all’art. 29, comma 5, del D.L. n. 4/2022, anche perché non appare verosimile che una questione così rilevante sia stata rimessa dal legislatore ad un evento del tutto casuale quale è la data di emissione del S.A.L., e che il diritto sussista o meno a seconda che un S.A.L. venga formalmente emesso il 2 gennaio dell’anno X+1 oppure il 31 dicembre dell’anno X.

E, fra l’altro, come correttamente evidenziato da A.N.A.S. nella memoria depositata il 5 gennaio 2024, nel caso di offerta presentata nel 2022 e di lavorazioni eseguite nel medesimo anno non si saprebbe nemmeno quale sia la percentuale di aumento dei prezzi da riconoscere all’appaltatore, visto che la percentuale del 90% è prevista dal comma 6-bis per offerte presentate nel 2021 e lavorazioni eseguite nel 2022 (e non è il caso del Consorzio ricorrente), mentre il comma 6-ter stabilisce una percentuale dell’80%.

7.7. La domanda proposta in via principale va dunque dichiarata infondata.

8. Passando invece alla domanda proposta in via subordinata, il Collegio osserva quanto segue.

8.1. Vanno anzitutto richiamate le considerazioni svolte nel precedente § 7., le quali consentono al Collegio di precisare che:

– è certamente vero che già nel corso del 2022 l’A.N.A.C., in sede consultiva, aveva ritenuto che le disposizioni dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del D.L. n. 36/2022 hanno valenza generale e non limitata agli interventi finanziati dal PNRR, ma è anche vero che quelli dell’Autorità sono per l’appunto meri pareri;

– ne consegue che A.N.A.S. aveva la facoltà di disattendere, ovviamente a proprio rischio e pericolo, i pareri dell’Autorità di vigilanza e di interpretare secondo il criterio letterale le prefate disposizioni. Pertanto nella nota impugnata l’istanza di approvazione della variante “compensativa” è stata respinta sulla sola base dell’interpretazione letterale delle norme invocate dal Consorzio ricorrente (usando un linguaggio processuale, si potrebbe dire che A.N.A.S. ha applicato il criterio della “ragione più liquida”);

– in questa sede, oltre a ribadire la fondatezza delle ragioni esposte nell’atto impugnato, A.N.A.S. ha ritenuto di comprovare anche la correttezza sostanziale della propria decisione, evidenziando che la domanda del Consorzio Stabile Russo non aveva né la forma né soprattutto la sostanza di una richiesta di variante. Tenuto conto della natura peculiare del presente giudizio, quale si è cercato di chiarire supra, è del tutto evidente che un accoglimento del ricorso per difetto di motivazione non arrecherebbe alla parte ricorrente alcun vantaggio sostanziale, visto che A.N.A.S. confermerebbe il diniego esponendo questa volta ragioni sostanziali.

8.2. Ciò premesso, dal punto di vista giuridico-formale va osservato che il Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 1774/2024 ha condiviso (sia pure in un obiter dictum) l’orientamento dell’A.N.A.C., evidenziando che “…Infatti l’art. 7, comma 2-ter, del D.L. n. 36 del 2022, conv. in L. n. 79 del 2022 – con disposizione specificamente riferita all’attuazione del PNRR (come si evince dalla rubrica della norma), ma alla quale viene riconosciuta valenza generale, stante il carattere interpretativo della medesima (cfr. Del. ANAC n. 67 dell’11.1.2023)…”. Sotto questo punto di vista, dunque, il motivo di ricorso formulato dal Consorzio ricorrente sarebbe fondato.

Tuttavia, dal punto di vista sostanziale, va osservato che:

– nella medesima sentenza n. 1774/2024 il Consiglio di Stato, ribadendo i principi affermati dal T.A.R. Lecce nella prefata sentenza n. 1068/2023, ha evidenziato che “…Sennonché, come è evidente, anche nella prospettiva interpretativa introdotta dal richiamato art. 7 del D.L. n. 36 del 2022, l’istituto in parola non può trovare applicazione al caso specifico oggetto di giudizio, perché le varianti in corso d’opera – considerate dalla norma al fine del conseguimento di risparmi di spesa da utilizzare in compensazione “per far fronte alle variazioni dei costi dei materiali” – presuppongono pur sempre “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”, che nella specie non sembrano essere state puntualmente proposte – e conseguentemente accettate – da alcuna delle parti (cfr. sulla natura delle varianti, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; id: Sez. III, 7 dicembre 2021, n. 8180; Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 e Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505)…”;

– il Collegio condivide tali principi, in quanto l’appaltatore è per definizione un soggetto esperto del settore, il quale è (o dovrebbe essere) ben consapevole di che cosa sia dal punto di vista giuridico una variante in corso d’opera e, soprattutto, quali sono i presupposti e quale è l’iter procedurale attraverso cui una variante in corso d’opera può essere legittimamente approvata. Al riguardo va detto in primo luogo che, come correttamente eccepito dalla difesa di A.N.A.S., la stazione appaltante non ha alcun obbligo di proporre una variante (e tantomeno una variante “compensativa” ex art. 7 del D.L. n. 36/2022), e, in secondo luogo, che laddove la variante sia proposta dall’appaltatore la relativa istanza – che è il primo atto del complesso iter procedurale previsto per l’approvazione delle varianti – deve essere necessariamente accompagnata da una relazione specialistica e da un progetto di variante che giustifichino dal punto di vista tecnico la necessità di apportare modifiche al progetto posto a base di gara (e non è nemmeno il caso di ricordare le ragioni per le quali l’istituto della variante in corso d’opera è stato assoggettato a regole via via più stringenti). Nel caso delle varianti “compensative”, poi, tale necessità è ancora più avvertita in quanto la variante implica una riduzione delle lavorazioni previste nel computo metrico posto a base di gara (e dunque una riduzione dei costi che l’appaltatore deve sostenere) tale, però, da non compromettere la funzionalità dell’opera. Si tratta dunque di ricercare, in accordo con il committente pubblico, un delicato equilibrio fra le contrapposte esigenze che presuppone uno studio accurato da parte dell’appaltatore di possibili soluzioni progettuali che assicurino tale risultato;

– nella specie, come correttamente eccepito da A.N.A.S., il Consorzio Stabile Russo nell’avanzare la richiesta di variante non ha prodotto alcun elaborato tecnico e solo in questa sede, per mezzo della relazione tecnica a firma dell’ing. Di Martino, ha timidamente indicato alcune soluzioni progettuali idonee a conseguire una riduzione dei costi di esecuzione dell’appalto, senza però accompagnare tale proposta da elaborati tecnici sui quali A.N.A.S. potrebbe esprimersi consapevolmente.

Ne consegue che l’istanza di variante “compensativa”, essendo priva di qualsiasi contenuto tecnico non era esaminabile dalla stazione appaltante, né su quest’ultima incombeva l’onere di comunicare ciò al ricorrente, visto che quest’ultimo non è un quisque de populo, ma un consolidato operatore del settore dal quale si può esigere la conoscenza della normativa sui lavori pubblici o, quantomeno, degli istituti principali, fra cui, come detto, rientrano sicuramente le varianti in corso d’opera.

8.3. Anche la domanda proposta in va subordinata va dunque dichiarata infondata.

8.4. A ciò consegue anche il rigetto della domanda di declaratoria di nullità e/o di disapplicazione delle clausole della lex specialis e del contratto che disciplinano l’istituto della revisione dei prezzi.

9. In conclusione, dunque, il ricorso va respinto con riguardo a tutte le domande proposte.

Le spese del giudizio vanno tuttavia compensate, stante la novità e la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio		Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO