Pubblicato il 13/03/2024
N. 00197/2024REG.PROV.COLL.
N. 00865/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 865 del 2023, proposto da
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 6918737264, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Siciliana Presidenza, Regione Siciliana Assessorato Regionale Economia, Regione Siciliana Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza per Acquisizione Beni e Servizi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria dell’RTI con Conmed Engeneering e Philips S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Marco Martinelli, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Conmed Engeneering Società Consortile a r.l., Philips S.p.A., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1830/2023, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ge Medical Systems Italia S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria dell’RTI con Conmed Engeneering e Philips S.p.A. e delle Amministrazioni resistenti;
Visto il ricorso incidentale in appello della Ge Medical Systems Italia S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria dell’RTI con Conmed Engeneering e Philips S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti l’avvocato Massimiliano Valenza su delega di Saverio Sticchi Damiani, l’avvocato Cinzia Guglielmello e l’avvocato dello Stato Loretta Palazzolo, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con D.A.S. del 21 dicembre 2016 n. 2443, la Regione Siciliana, per il tramite della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) istituita presso l’Assessorato Regionale dell’Economia, avviava una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento, mediante convenzione, dei servizi quinquennali integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali presso le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere regionali.
Il bando era articolato in 4 lotti così suddivisi per aree geografiche: il lotto n. 1 per Palermo e Trapani (CIG 6918704727), il lotto n. 2 per Agrigento, Caltanissetta, Enna, Ragusa, Siracusa (CIG 6918722602), il lotto n. 3 per Catania (CIG 6918737264) ed il lotto n. 4 per Messina (CIG 69194048CF).
Per l’affidamento del lotto n. 3 presentavano offerta la Althea S.p.A. (all’epoca Higea S.p.A.), il R.T.I. costituito dalla GE Medical System con la Conmed Engeneering Società Consortile a r.l. e la Philips S.p.A. e poi il R.T.I. Poliedra, che in seguito ritirava la propria offerta.
Per l’affidamento del lotto n. 4 presentavano offerta la Althea S.p.A., il predetto R.T.I. costituito dalla GE Medical System con la Conmed Engeneering Società Consortile a r.l. e la Philips S.p.A., e poi la HC Hospital Consulting S.p.A..
All’esito delle operazioni di gara la Althea S.p.A. si collocava al primo posto in graduatoria per entrambi i lotti n. 3 e n. 4 con il massimo del punteggio previsto (100 punti, di cui 60 per l’offerta tecnica e 40 per l’offerta economica a fronte del ribasso offerto del 54%) seguita dal R.T.I. GE Medical System con la Conmed Engeneering Società Consortile a r.l. e la Philips S.p.A. che, invece, otteneva il punteggio complessivo di 84,3 (di cui punti 34,73 per l’offerta economica a fronte del ribasso offerto del 30,69%).
La HC Hospital Consulting S.p.A. impugnava gli esiti della gara con ricorso che il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, accoglieva con la pronuncia della sentenza n. 79/2019 pubblicata il 14 gennaio 2019, annullando le relative aggiudicazioni e disponendo la riedizione della gara poiché “la Commissione nominata per la gara in parola non era costituita, in maggioranza, da componenti dotati di specifica professionalità connessa all’oggetto della gara”.
Avverso la predetta sentenza la Althea S.p.A. proponeva appello che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza cautelare n. 325/2019, riteneva contraddistinto da un fumus boni iuris in ragione della necessità di considerare gli effetti conformativi scaturenti dalla pronuncia dell’adito T.A.R. limitati soltanto ai lotti di interesse della ricorrente HC Hospital Consulting S.p.A., ed ossia in relazione ai lotti n. 2 e n. 4 per l’affidamento dei quali la medesima aveva presentato offerta, precisando, inoltre, che la rinnovazione delle operazioni di gara avrebbe dovuto essere condotta a partire dalla nomina della Commissione, con salvezza delle domande e delle offerte già presentate, delle quali avrebbe dovuto essere garantito l’anonimato per una corretta valutazione delle stesse da parte della nuova Commissione.
La Centrale Unica di Committenza (C.U.C.), preso atto di quanto chiarito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la predetta ordinanza cautelare, ne estendeva in autotutela gli effetti anche ai lotti n. 1 e n. 3, revocando, con D.A.S. n. 1230 del 5 giugno 2019, le relative aggiudicazioni in quanto disposte sulla base delle valutazioni espresse dalla medesima Commissione di gara ritenuta essere stata illegittimamente nominata.
Con sentenza n. 17 del 7 gennaio 2020 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, confermando quanto già statuito con la precedente ordinanza cautelare n. 325/2019, circoscriveva gli effetti dell’accoglimento del ricorso proposto dalla ricorrente HC Hospital Consulting S.p.A. soltanto ai lotti n. 2 e n. 4, salvaguardando gli atti di gara antecedenti all’illegittima nomina della Commissione.
La C.U.C. con determina dirigenziale n. 447 del 30 aprile 2020 prendeva atto della richiamata pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana e con successiva determina dirigenziale n. 483 del 7 maggio 2020 nominava una nuova Commissione di gara per l’affidamento dei lotti n. 1, n. 2, n. 3, n. 4.
In seguito la C.U.C. chiedeva agli operatori economici offerenti la rinnovazione di taluni documenti e la conferma del loro persistente interesse all’affidamento dei lotti in gara.
La Althea S.p.A. confermava la propria offerta per i lotti n. 3 e n. 4 in data 16 luglio 2021.
All’esito delle operazioni di gara la Commissione stilava la seguente graduatoria:
——————————————— il lotto n. 3 ————————————-
1. A.T.I. GE – Philips – Conmed……….punti 94,73….(O.T. 60,00 e O.E. 34,74)
2. Althea Italia S.p.A……………………punti 94,00….(O.T. 54,00 e O.E. 40,00)
——————————————— il lotto n. 4 ————————————-
1. A.T.I. GE – Philips – Conmed……….punti 94,73….(O.T. 60,00 e O.E. 34,74)
2. Althea Italia S.p.A……………………punti 94,00….(O.T. 54,00 e O.E. 40,00)
3. HC Hospital Consulting………………..punti 83,99….(O.T. 48,54 e O.E. 35,45)
————————————————————————————————
Con D.D. n. 61 del 30 maggio 2022 i lotti n. 3 e n. 4 venivano quindi aggiudicati all’A.T.I. GE – Philips – Conmed.
Il 31 maggio 2022 la Althea chiedeva alla C.U.C. l’ostensione di tutta la documentazione economica, tecnica ed amministrativa dell’A.T.I. aggiudicatario in relazione ai lotti n. 3 e n. 4 e di tutti i provvedimenti amministrativi, atti e verbali di gara.
Intanto, con ricorso notificato il 14 giugno 2022, la Althea Italia S.p.A. domandava l’annullamento della predetta aggiudicazione, censurandone l’illegittimità per due motivi: 1) il primo, inerente alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta dell’A.T.I. aggiudicatario da parte della Commissione di gara; 2) il secondo, dedotto in via subordinata, concernente il mancato rispetto di tutti gli accorgimenti necessari a garantire l’anonimato delle offerte valutate dalla Commissione di nuova nomina.
In data 20 luglio 2022 la C.U.C. concedeva l’ostensione di taluni dei documenti richiesti, provvedendo in data 12 agosto 2022, a seguito di un ulteriore sollecito della società istante, a consegnare la documentazione anonimizzata in formato cartaceo inerente alle offerte dell’A.T.I. aggiudicataria.
In data 9 settembre 2022 la Althea Italia S.p.A. proponeva motivi aggiunti con i quali specificava gli elementi che avrebbero reso riconoscibili le offerte nonostante gli accorgimenti adottati per garantire l’anonimato degli operatori economici offerenti.
La GE Medical System Italia S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. costituito con la Philips S.p.A. e la Conmed Engineering Società Consortile a r.l., proponeva un ricorso incidentale escludente, integrato da motivi aggiunti, lamentando l’illegittimità per violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c) e lett. f-bis) D.Lgs. n. 50/2016 della decisione assunta dalla C.U.C. di non escludere dalla procedura la Althea Italia S.p.A. per gravi illeciti professionali.
Con sentenza n. 1830/2023 pubblicata il 5 giugno 2023 il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, rigettava il ricorso principale della Althea Italia S.p.A., dichiarando inammissibili i relativi motivi aggiunti ed improcedibile il ricorso incidentale della GE Medical System Italia S.p.A. integrato dai motivi aggiunti, condannando la Althea Italia S.p.A. alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla GE Medical System Italia S.p.A. e dall’Amministrazione resistente.
Con ricorso in appello notificato il 28 settembre 2023 e depositato il 29 settembre 2023 la Althea Italia S.p.A. domandava la riforma della predetta sentenza, ritenendone errate le conclusioni e censurabili le motivazioni, in ragione dell’asserita fondatezza dei motivi di ricorso dedotti e non accolti in primo grado che si riproponevano integralmente in questa sede.
Con appello incidentale notificato il 19 ottobre 2023 e depositato il 20 ottobre 2023 la GE Medical System Italia S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. costituito con la Philips S.p.A. e la Conmed Engineering Società Consortile a r.l., riproponeva il ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti dichiarato improcedibile dall’adito T.A.R. per sopravvenuta carenza di interesse in ragione del mancato accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla Althea Italia S.p.A..
Le parti depositavano memorie conclusive e di replica insistendo nelle rispettive difese.
La GE Medical System Italia S.p.A., in particolare, rappresentava, con la memoria depositata il 29 dicembre 2023, di avere già stipulato con la C.U.C. la Convenzione relativa ai lotti in questione e con le Aziende Ospedaliere interessate i relativi contratti attuativi, impegnandosi ad assumere i dipendenti impiegati dalla Althea Italia S.p.A. nella qualità di gestore uscente in relazione a siffatti appalti. Inoltre, la medesima società eccepiva l’inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi, in ragione dell’omessa formulazione di specifiche censure alla sentenza impugnata.
La Althea Italia S.p.A., a sua volta, eccepiva l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello incidentale.
All’udienza pubblica del 17 gennaio 2023 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva gli appelli in decisione.
DIRITTO
I. – L’ordine di trattazione degli appelli.
I.1. È necessario, in via prioritaria, esaminare la questione relativa all’ordine di trattazione dei gravami proposti, principale e incidentale, con i quali si ripropongono in questa sede le medesime domande presentate in primo grado con i rispettivi ricorsi principale ed incidentale.
Come noto, la questione è stata ripetutamente esaminata e non sempre univocamente risolta dalla giurisprudenza amministrativa.
Prima dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 tre erano gli orientamenti seguiti dalla giurisprudenza: a) quello tradizionale, secondo cui il ricorso incidentale escludente doveva essere esaminato con priorità rispetto al ricorso principale, poiché il suo accoglimento avrebbe implicato l’improcedibilità di quest’ultimo per sopravvenuto difetto di legittimazione del ricorrente principale; b) quello più innovativo secondo cui entrambi i ricorsi dovevano sempre e comunque essere reciprocamente esaminati, poiché un loro eventuale accoglimento congiunto avrebbe potuto implicare la rinnovazione della gara e, dunque, il soddisfacimento di un interesse strumentale del ricorrente principale alla salvaguardia delle proprie chances di aggiudicazione di quell’appalto nell’ambito, però, della nuova e futura procedura che l’Amministrazione avrebbe, verosimilmente, indetto in ottemperanza all’effetto conformativo derivante dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione, del provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario e del ricorrente principale e degli altri atti della gara illegittimamente espletata; c) infine, quello minoritario, secondo cui doveva procedersi all’esame, anzitutto, del ricorso principale, poiché soltanto in caso di sua fondatezza sarebbe stato configurabile un interesse attuale e concreto dell’aggiudicatario all’esame del proposto ricorso incidentale.
La questione era particolarmente dibattuta perché l’ordine di trattazione dei ricorsi prescelto implicava differenti ricadute processuali (almeno in astratto) sull’esito del giudizio, considerato, infatti, che:
1) l’accoglimento del ricorso principale, determinando l’esclusione dell’aggiudicatario dalla procedura, avrebbe implicato l’improcedibilità del ricorso incidentale di tipo escludente per sopravvenuto difetto di legittimazione a ricorrere del controinteressato che lo ha proposto;
2) il mancato accoglimento con qualsiasi formula (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o rigetto) del ricorso principale avrebbe determinato l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza ab origine di interesse, rimanendo l’aggiudicazione efficace;
3) l’accoglimento del ricorso incidentale avrebbe implicato l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di legittimazione a ricorrere;
4) il rigetto del ricorso incidentale non avrebbe precluso l’esame del ricorso principale.
L’Adunanza Plenaria 10 novembre 2008 n.11, dopo avere affermato, in linea di massima, che il giudice è libero di scegliere l’ordine delle questioni da trattare nel rispetto del principio di parità delle parti e di economicità processuale – ben potendo esaminare per primo qualsivoglia ricorso ritenuto decisivo per dirimere la lite –, distingue la soluzione da seguire secondo che alla gara abbiano partecipato, rispettivamente, due o più concorrenti, affermando nella prima ipotesi l’obbligo di esame di entrambi i ricorsi (in ragione della riconosciuta sussistenza di un meritevole interesse strumentale del ricorrente principale alla rinnovazione della procedura di affidamento) e, nella seconda ipotesi, l’orientamento tradizionale che ascrive(va) priorità all’esame del ricorso incidentale, considerata la non concretezza né attualità che avrebbe contraddistinto, in questo caso, la prospettiva di un’ipotetica rinnovazione della gara all’esito dell’accoglimento anche del ricorso principale, in quanto dipendente da future e non prevedibili determinazioni in autotutela della Pubblica Amministrazione rese ancor più incerte in ragione della possibilità di procedere all’aggiudicazione dell’appalto mediante scorrimento della graduatoria in favore di altra impresa rimasta estranea, (in genere la terza classificata) perché non evocata in giudizio.
Di diverso avviso è stata l’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 4/2011, avendo, infatti, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ritenuto il ricorso incidentale di tipo escludente, proprio in quanto preordinato a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale, istituto processuale introduttivo di una questione preliminare da esaminare con priorità, a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi od oggettivi) di partecipazione alla gara ritenuti violati, potendosi soprassedere dal suo necessario preventivo esame soltanto qualora il ricorso principale si fosse rivelato irricevibile, inammissibile, improcedibile o manifestamente infondato, a siffatto esito pervenendosi in ragione delle seguenti argomentazioni:
– l’ordine delle questioni non può essere rimesso alla discrezionalità del Giudice perché potrebbe comprometterne la terzietà;
– l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda;
– la legittimazione e l’interesse a ricorrere, in quanto condizioni dell’azione, costituiscono questioni pregiudiziali;
– l’art. 76 co. 4 c.p.a., rinviando espressamente all’art. 276 c.p.c. che disciplina l’ordine delle questioni da trattare, ascrive priorità all’esame dei presupposti dell’azione, quali, appunto, la legittimazione e l’interesse a ricorrere;
– il difetto di legittimazione a ricorrere costituisce sempre una questione da trattare con priorità perché pregiudiziale rispetto a tutte le altre;
– il difetto di legittimazione è, di norma, rilevabile anche d’ufficio e, quindi, il suo esame non presuppone un’apposita iniziativa di parte;
– il difetto di legittimazione del ricorrente va, dunque, esaminato con priorità a prescindere dalle modalità processuali adoperate dalle parti per eccepirlo;
– il difetto di legittimazione del ricorrente può essere eccepito anche con una mera difesa, o con un’apposita eccezione, anche riconvenzionale, o con un ricorso incidentale (sub specie di domanda riconvenzionale di annullamento di un atto);
– il ricorso incidentale amplia l’oggetto del giudizio e se, di tipo escludente, deve essere esaminato sempre con priorità poiché implicante, ove fondato, l’improcedibilità del ricorso principale per difetto sopravvenuto di legittimazione a ricorrere;
– l’interesse minore alla ripetizione della gara incluso nell’interesse maggiore all’aggiudicazione della gara è meritevole di tutela se configurabile in capo ad un partecipante alla procedura e non ad un escluso con provvedimento definitivo (sebbene a seguito dell’accoglimento di un ricorso incidentale di tipo escludente);
– è vero che la giurisprudenza ha ammesso l’impugnazione da parte di soggetti non partecipanti alla gara, ma si tratta di casi talmente peculiari da non poter costituire una regola né intaccare la legittimazione dell’interessato all’impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di un appalto;
– non rileva che la carenza di legittimazione a ricorrere sia originaria (perché il ricorrente non ha mai partecipato alla procedura) o sopravvenuta (perché il ricorrente è stato ammesso in virtù di un atto illegittimo e poi annullato), mancando in entrambi i casi un presupposto dell’azione che costituisce questione pregiudiziale di rito da esaminare con priorità;
– né rileva il numero dei partecipanti alla gara, poiché quand’anche soltanto due, l’interesse alla rinnovazione della procedura, legittimante l’impugnazione proposta dal ricorrente principale, presupporrebbe, comunque, una legittima partecipazione alla gara, degradando, altrimenti, a mero interesse di fatto, come tale privo di rilevanza giuridica;
– soltanto qualora irricevibile, inammissibile, improcedibile o manifestamente infondato il ricorso principale potrebbe, in via del tutto eccezionale, essere esaminato prima del ricorso incidentale.
Siffatta pronuncia, che riprende il prevalente indirizzo tradizionalmente seguito dalla giurisprudenza amministrativa, non è stata condivisa dalla Corte di Cassazione perché ritenuta in contrasto con i fondamentali principi di effettività della tutela e dell’esercizio del diritto di difesa.
Nella sentenza 21 giugno 2012 n. 10294, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite esprime, infatti, le proprie considerazioni critiche muovendo dalla concezione delle norme sulla giurisdizione non quale limite ai poteri del Giudice nei confronti della Pubblica Amministrazione o di altri Giudici, bensì quale strumento preordinato a garantire un’effettiva tutela degli interessi delle parti (Corte Costituzionale 77/2007). Nel sistema attuale, infatti, la legge riserva la cognizione di una determinata domanda ad un giudice anziché ad un altro poiché ritenuto più idoneo a fornire, su quella specifica causa, una risposta adeguata alla domanda proposta dall’interessato ed all’esigenza di tutela da quest’ultimo rappresentata in giudizio. In una prospettiva, dunque, in cui la giurisdizione evoca un’idea di “servizio” più che di “imperio” può ben prospettarsi una questione di giurisdizione non soltanto quando il giudice adito ritiene una certa causa riservata alla cognizione di altra Autorità Giudiziaria, ma anche quando non esamina una richiesta di tutela espressamente formulata da una delle parti del giudizio (Cassazione civile, n. 30254/2008). La Suprema Corte, pur non potendo annullarla per omesso esercizio della giurisdizione in considerazione della statuizione di improcedibilità pronunciata in relazione al ricorso principale, non condivide la decisione assunta nella fattispecie dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 poiché tra i diversi orientamenti enunciati dalla giurisprudenza in relazione ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale doveva essere preferito quello idoneo a garantire l’esame nel merito del ricorso principale, anche in ragione degli interessi di rilevanza eurounitaria intercettati dalla materia dei contratti pubblici.
Nel medesimo anno, il T.A.R. Piemonte (con ordinanza 26 gennaio 2012 n.119) rimette la questione alla Corte di Giustizia per verificare la compatibilità dell’indirizzo enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 con la corretta applicazione del diritto eurounitario. Il caso era quello di due società partecipanti ad una gara aggiudicata ad una di esse. La seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione, contestando che l’offerta dell’aggiudicataria fosse conforme al piano dei fabbisogni previsto dalla Stazione appaltante. L’aggiudicataria, dal canto suo, si difendeva, con ricorso incidentale escludente, formulando un’identica censura in relazione all’offerta della ricorrente principale. Quindi, entrambe le società sostenevano che le reciproche offerte dovessero essere escluse perché inammissibili.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, 4 luglio 2013 C- 100/2012 (c.d. sentenza Fastweb) risponde al quesito sottopostole dal T.A.R. Piemonte, affermando che il diritto comunitario osta all’applicazione della legge nazionale interpretata in modo tale da consentire al ricorso incidentale di escludere l’esame del ricorso principale in casi come quelli in questione, poiché entrambi i ricorsi, avendo il medesimo oggetto, sono tra loro speculari, e sarebbe, dunque, iniquo ammettere l’esame dell’uno e non anche dell’altro, perpetrandosi diversamente opinando una grave ed ingiustificata disparità di trattamento.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dunque, ribadisce la rilevanza dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara nelle impugnazioni di atti di procedure contraddistinte dalla partecipazione di due imprese concorrenti, come già era stato precedentemente affermato dall’Adunanza Plenaria 10 novembre 2008 n.11.
Con la successiva Adunanza Plenaria n. 9/2014, il Consiglio di Stato, richiamando il principio di autonomia processuale degli Stati membri da sempre riconosciuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con il limite del rispetto dei principi di non discriminazione e di effettività della tutela, si è nuovamente pronunciato, difendendo l’orientamento precedentemente enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011, in ragione delle seguenti argomentazioni:
– la Corte di Giustizia in precedenti pronunce aveva affermato il principio secondo cui l’impresa non partecipante ad una gara non può impugnare l’aggiudicazione disposta in favore di imprese terze;
– la posizione dell’impresa non partecipante sarebbe equiparabile a quella dell’impresa non ammessa o esclusa dalla procedura, anche all’esito di un ricorso incidentale;
– la pronuncia della Corte di Giustizia, sul caso Fastweb, doveva ritenersi eccezionale perché contraddistinta dalla peculiarità della fattispecie concreta esaminata e, dunque, non poteva valere anche laddove alla gara avessero partecipato più di due imprese;
– il principio della parità delle parti nel processo (art. 11 co.2 Cost. e art. 2 c.p.a.) tollera delle “disimmetrie” purché giustificabili in una prospettiva di ragionevolezza (Corte Cost. 109/2009);
– non è in contrasto con il principio di parità delle parti la regola processuale che impone il preventivo esame delle condizioni dell’azione, subordinandone al positivo superamento il sindacato della domanda nel merito;
– costituisce abuso del processo, in quanto qualificabile proprio come tale, l’iniziativa di colui il quale, pur sapendo di avere commesso un errore durante la partecipazione alla gara, impugna l’aggiudicazione disposta dalla P.A. in favore di un altro offerente, dovendo, dunque, ritenersi la negligenza del ricorrente motivo idoneo a giustificare una disimmetria processuale tra le parti del giudizio;
– come già affermato dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011, il ricorso proposto avverso un’aggiudicazione da parte di colui il quale abbia partecipato alla gara in virtù di un atto illegittimo doveva ritenersi carente sul piano della legittimazione a ricorrere, poiché preordinato alla tutela di un interesse (quello alla ripetizione della procedura) non legittimo ma di mero fatto;
– dalla sentenza della Corte di Giustizia sul caso Fastweb si desumerebbe la necessità di valutare il momento procedimentale in cui i vizi rispettivamente dedotti con il ricorso principale e con quello incidentale si sono verificati, dipendendo la priorità dell’esame dell’uno o dell’altro ricorso proprio dalla fase del procedimento, antecedente o susseguente, in cui si sarebbero configurate le dedotte illegittimità, potendosi all’uopo distinguere tre fasi: 1) quella deputata al controllo della tempestività della domanda di partecipazione e dell’integrità del plico; 2) quella dedicata all’esame dei dichiarati requisiti di partecipazione soggettivi, sia generali che speciali; 3) quella inerente alla verifica delle offerte ed alla rilevazione di eventuali carenze di elementi essenziali delle stesse previste a pena di esclusione;
– deve, di conseguenza, ammettersi l’esame congiunto dei ricorsi soltanto allorché i vizi, rispettivamente, dedotti ineriscano alla medesima fase procedimentale;
– il ricorso principale con il quale si deduca un vizio verificatosi in una fase successiva rispetto a quella del vizio dedotto dall’aggiudicataria con il ricorso incidentale, pertanto, sarebbe doppiamente improcedibile, per sopravvenuta carenza tanto di legittimazione a ricorrere quanto di interesse a ricorrere.
In conclusione, secondo l’Adunanza Plenaria: a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli art. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione; b) il ricorso incidentale deve, dunque, essere esaminato con priorità, tranne qualora: b1) il ricorso principale sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o manifestamente infondato; b2) il ricorso incidentale non abbia carattere escludente perché censura valutazioni e condotte della Pubblica Amministrazione, senza mai contestare (ed anzi presupponendo) la regolare partecipazione del ricorrente alla gara; b3) ricorso incidentale e ricorso principale deducano vizi inerenti alla stessa fase procedimentale.
Sennonché, l’assetto dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale così come definito dal Consiglio di Stato viene nuovamente superato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, pronunciandosi in composizione allargata il 5 aprile 2016, non condivide l’assunto sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 secondo cui i principi di diritto affermati nella sentenza Fastweb sarebbero applicabili soltanto in caso di partecipazione di due imprese alla procedura di gara.
Secondo quanto, infatti, sancito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, «In applicazione della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. Direttiva Ricorsi), il ricorso principale proposto da un offerente in una procedura per l’affidamento di un appalto pubblico diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente, anche in ipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C-100/12)» (Corte giustizia UE grande sezione, 05/04/2016, n. C-689/13, Puligienica c/Airgest S.p.A.).
Ma la richiamata pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea non ha risolto tutte le problematiche inerenti alle ricadute processuali caratterizzanti il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel giudizio amministrativo.
La tradizionale concezione, infatti, dell’interesse a ricorrere, in termini di attualità e concretezza da parametrare all’immediatezza del conseguimento del bene della vita anelato all’esito dell’accoglimento del ricorso non sembra facilmente compatibile con la strumentalità dell’interesse alla ripetizione della gara allorché le imprese concorrenti siano più di due, essendo, infatti, in tali ipotesi la rinnovazione della procedura di affidamento dell’appalto pubblico una prospettiva non certa, ma probabile, se non meramente possibile ed ipotetica.
Sul punto, le successive pronunce del Consiglio di Stato hanno riconosciuto la sussistenza di un meritevole interesse strumentale, con conseguente obbligo di esame congiunto di entrambi i ricorsi proposti, allorché il ricorrente principale abbia dedotto motivi di impugnazione che, se accolti, avrebbero determinato con certezza la rinnovazione della gara, ed ossia qualora si contesti: 1) la regolarità della posizione dell’aggiudicatario e di tutte le imprese partecipanti alla procedura, siano esse rispetto al vincitore precedenti o susseguenti in graduatoria; 2) la legittimità della lex specialis e, dunque, la validità dell’intera procedura.
Fuori da questi casi, (ed ossia quando alla procedura partecipino più di due imprese, i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la posizione di taluni concorrenti al punto che l’accoglimento di entrambi i ricorsi non pregiudicherebbe la possibilità per questi ultimi di conseguire l’aggiudicazione mediante scorrimento della graduatoria, ovvero, allorché con il ricorso principale non si deducano vizi avverso la lex specialis tali da implicare, in caso di accoglimento, l’annullamento dell’intera gara con obbligo di ripetizione), il problema si pone in tutta la sua evidenza.
Due gli orientamenti delineatisi.
Secondo il primo, formalmente più aderente alla sentenza della Corte di Giustizia UE grande sezione, 05/04/2016, n. C-689, i ricorsi andrebbero, comunque, esaminati entrambi, poiché l’interesse immediato e diretto di tipo strumentale alla rinnovazione della gara dovrebbe ritenersi sussistente anche qualora la ripetizione della procedura costituisca un’eventualità meramente ipotetica, ossia soltanto possibile (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2017 n. 3593; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 29 dicembre 2017, n. 31226, secondo cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea avrebbe «reso ancora più esplicito l’enunciato della sentenza Fastweb relativo alla possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare, spiegando: “Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto” (punto 52). Con il che è definitivamente chiarito che basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione»).
Il secondo orientamento, invece, presupponendo che le domande dei ricorrenti debbano essere sempre contraddistinte da un interesse attuale e concreto, ammette l’esame congiunto dei ricorsi principale ed incidentale escludente soltanto qualora l’annullamento in autotutela della gara e la rinnovazione della stessa sia una conseguenza certa o altamente probabile dell’effetto conformativo scaturente dalla sentenza di accoglimento del ricorso principale (Consiglio di Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).
Entrambi i richiamati indirizzi presentano profili di criticità.
Invero, il primo orientamento non considera che:
1) l’annullamento in autotutela della gara sarebbe un’eventualità ipotetica in quanto dipendente da scelte della Pubblica Amministrazione ampiamente discrezionali e, proprio perché tali, pregiudizievoli per la concezione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara quale interesse certo, concreto ed attuale come dovrebbe essere quello presupposto per l’ammissibilità del ricorso ai sensi degli artt. 39 co. 2 c.p.a. e 100 c.p.c. (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855; Cassazione Civile, Sezioni Unite, 2 novembre 2017, n. 23031);
2) in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale, il ricorrente principale, in quanto escluso dalla gara con sentenza passata in giudicato, non potrebbe impugnare l’aggiudicazione disposta in favore di altra impresa mediante scorrimento della graduatoria (secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia 21 dicembre 2016);
3) l’autotutela è un potere meramente facoltativo ed esperibile entro un limitato termine dall’adozione dell’atto di primo grado ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, anche laddove il provvedimento amministrativo da sottoporre a riesame sia in contrasto con il diritto eurounitario, dovendosi escludere (tranne nei casi eccezionali individuati dalle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 13 gennaio 2004, n. 453/2000, Kuhne and Heitz, punto 27 e Corte di Giustizia dell’Unione Europea 12 febbraio 2008, Kempter, par. 38) che a fronte di un atto amministrativo “anticomunitario” (o, come taluni preferiscono qualificarlo, “antieuropeo”) la Pubblica Amministrazione abbia un obbligo di annullamento d’ufficio o un mero obbligo di riesame e che il Giudice sia sempre tenuto a disporne la disapplicazione in caso di omessa impugnazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2014, n. 4538).
Il secondo orientamento, invece:
1) sembra in contrasto con la sentenza della Corte di Giustizia UE grande sezione, 05/04/2016, n. C-689, nella parte in cui quest’ultima afferma l’obbligo di esame congiunto di tutti i ricorsi (principale ed incidentale), a prescindere dalla tipologia di vizi di legittimità dedotti e dal numero delle imprese partecipanti;
2) non sembra considerare che, quand’anche si accertasse in giudizio la sussistenza di un vizio di legittimità inficiante le offerte sia della ricorrente incidentale (aggiudicataria) sia di tutte le imprese partecipanti alla gara, l’annullamento d’ufficio della procedura in autotutela sarebbe, comunque, un’eventualità ipotetica e non una conseguenza obbligatoria, dipendendo, infatti, da poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione. Né il Giudice potrebbe d’ufficio affermare un obbligo conformativo in spregio alla regola della domanda di cui agli artt. 34 co. 2 c.p.a. e 112 c.p.c., pronunciandosi su offerte di imprese non evocate in giudizio.
Consapevole, dunque, della complessità della questione e dei non univoci orientamenti inaugurati e seguiti dalle proprie sezioni, il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha nuovamente chiesto un pronunciamento della Corte di Giustizia, sottoponendole il seguente quesito: «se l’articolo 1, paragrafi 1, comma 3, e 3, Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 c.c.), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 c.c.)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 11 maggio 2018 n. 6).
L’Adunanza Plenaria, nella formulazione del quesito, sembra prendere posizione, sostenendo, da un lato, che sarebbe più armonico e coerente con il sistema processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale incentrato sull’iniziativa delle parti (ed in parte qua comune a quello di numerosi Stati membri dell’Unione Europea) che l’interesse del ricorrente principale attinto da un ricorso incidentale escludente, in quanto limitato alla reiterazione della procedura di gara (con esclusione di profili concernenti la “regolarità delle procedure di gara”), sia valutato nella sua concretezza, e non con riferimento a ragioni astratte, dal Giudice adito e, dall’altro, che sarebbe opportuno rimettere agli ordinamenti processuali degli Stati membri, in ossequio all’autonomia processuale loro riconosciuta, il compito di individuare le modalità di dimostrazione della concretezza del detto interesse, garantendo il diritto di difesa delle offerenti rimaste in gara e non evocate nel processo e rispettando i principi in materia di interesse concreto e attuale della parte al ricorso e in punto di onere della prova.
Sennonché, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la pronuncia della sentenza n. 333/2019, ha affermato il principio di diritto secondo cui «L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi» (Corte giustizia UE sez. X, 05/09/2019, n.333).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ritiene, dunque, che il rispetto del diritto europeo costituisce un valore assoluto ed inderogabile, al punto da superare eventuali regole processuali che ne possano ostacolare la sua corretta ed obiettiva applicazione, soprattutto in un settore economicamente così rilevante e delicato come quello dell’affidamento dei contratti pubblici. Il fatto che alla gara abbiano partecipato più di due imprese e che talune di esse non siano state evocate nel giudizio intentato dall’impresa ricorrente non costituisce né potrebbe costituire un limite alla piena ed assoluta osservanza del diritto europeo che, come noto, nei settori di sua competenza non tollera preclusioni e prevale sulle normative nazionali con esso in contrasto. L’interesse alla corretta applicazione del diritto eurounitario viene concepito in un’ottica quasi superindividuale e tendenzialmente oggettiva, in quanto preordinato a garantire, nella fattispecie, non soltanto il soddisfacimento delle pretese vantate dal singolo operatore di mercato partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto di appalto pubblico ma anche e soprattutto il rispetto di regole fondamentali per l’unitarietà e coesione del mercato e del sistema economico europeo. La concezione macro-economica del mercato, quale settore elettivo dei rapporti economici e fattore fondamentale dell’attività dell’intera Unione Europea, è sempre stata sostenuta dalla Corte di Giustizia, al punto da costituire un vero e proprio criterio interpretativo di molte sue pronunce e di molte norme disciplinanti settori di interesse europeo.
Secondo, dunque, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea la prospettiva meramente ipotetica, se non financo remota, di una ripetizione della procedura costituisce interesse di per sé sufficiente a giustificare l’esame del ricorso principale.
Ed invero, «26. Tale principio risulta applicabile anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione.
27. Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.
28. In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa».
Può, dunque, concludersi che l’interesse pubblico al pieno ed effettivo rispetto del diritto europeo ed alla repressione delle sue eventuali violazioni incide anche sull’interpretazione delle norme processuali nazionali, condizionando il significato da ascriverle e la loro applicazione, come nel caso delle disposizioni disciplinanti le condizioni dell’azione, al punto da ampliare l’ambito di operatività della tutela giurisdizionale dilatando il significato della nozione di interesse a ricorrere sino a ritenerla configurabile anche laddove l’accoglimento del ricorso implichi per il ricorrente un vantaggio soltanto eventuale o financo meramente ipotetico ed astratto.
La Corte di Giustizia ha, infatti, enunciato un’interpretazione eurounitaria dell’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. autonoma ed indipendente da quella tradizionalmente accolta nel nostro ordinamento processuale e che appare preordinata ad assicurare un sindacato quanto più esteso possibile sulla regolarità delle procedure di affidamento indette, al punto da introdurre un vero e proprio sistema composito contraddistinto da un “doppio binario”, come spesso si è verificato in altri casi, come, ad esempio, con riguardo alla responsabilità civile della Pubblica Amministrazione da illegittimo esercizio delle potestà pubblicistiche, tradizionalmente concepita quale fattispecie di responsabilità per colpa e nella materia degli appalti, invece, ritenuta, dalla Corte di Giustizia prima e dalla giurisprudenza nazionale poi, un’ipotesi di responsabilità oggettiva. È pacifico, infatti, che nel nostro ordinamento «la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa; la responsabilità, negli appalti pubblici, infatti, è un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772). In materia di appalti, dunque, «la prevalente giurisprudenza amministrativa concorda con l’orientamento della Corte di giustizia CE secondo cui il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice prescinde dal carattere colpevole di tale violazione» (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 2 del 2017; Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; in tal senso anche Consiglio di Stato sez. V, 06/12/2021, n.8148).
Le peculiarità, quindi, del diritto eurounitario e l’esigenza di assicurare un’applicazione uniforme della disciplina dell’Unione Europea nell’ambito dei Paesi membri impongono nei singoli ordinamenti nazionali l’affermazione, talvolta, di un regime differenziato di tutela delle situazioni giuridiche soggettive dipendenti dalla normativa eurounitaria rispetto a quelle similari previste, invece, dal diritto interno, in ragione, per quanto concerne l’Italia, della parziale cessione di sovranità acconsentita, ai sensi dell’art.11 Cost., per la partecipazione all’Unione Europea e, per questo motivo, non in contrasto con il principio di uguaglianza formale e (con il suo corollario) di ragionevolezza di cui all’art. 3 co.1 Cost., purché sempre nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento interno previsti dalla nostra Costituzione (teoria dei controlimiti).
Va, dunque, ritenuto legittimo l’esame congiunto dei ricorsi principale ed incidentale anche laddove dall’accoglimento delle proposte censure il ricorrente principale non consegua un’utilità pratica attuale e concreta, dovendosi ritenere sufficiente, nell’ambito delle questioni concernenti l’affidamento di appalti pubblici, il mero interesse strumentale alla ripetizione della procedura anche qualora siffatta evenienza sia tutt’altro che certa o altamente probabile.
In conclusione, tenuto conto del principio vincolante formulato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 5 settembre 2019, n. C. 333/18, secondo cui, a prescindere dal numero di partecipanti alla procedura, il giudice nazionale deve sempre esaminare nel merito il ricorso principale in ossequio al principio processuale di parità delle parti che impone la piena tutela non solo dell’interesse legittimo pretensivo a conseguire l’aggiudicazione, ma anche dell’interesse strumentale a ottenere la ripetizione della procedura evidenziale, può ritenersi opportuno, per ragioni di economia processuale, esaminare in via prioritaria il ricorso principale, visto che l’infondatezza dello stesso produce l’effetto indefettibile dell’improcedibilità del gravame incidentale per sopravvenuto difetto d’interesse (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4431/2020).
Pertanto, occorre procedere all’esame dell’appello principale che ripropone le censure dedotte con il corrispondente ricorso principale di primo grado, per poi valutare la sussistenza di un persistente interesse all’esame dell’appello incidentale che, a sua volta, ripropone i motivi dedotti con il ricorso incidentale di tipo escludente dichiarato dal T.A.R. improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
II. – L’appello principale e l’ordine delle questioni.
II.1. Come già evidenziato, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (A.P. n. 4/11, A.P. n. 9/14, A.P. n. 5/15), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c. impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, essendo prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime essendo prioritario l’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione) rispetto alle condizioni dell’azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall’Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).
II.2. Pertanto, occorre preliminarmente procedere con l’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dall’aggiudicataria per poi esaminare il proposto appello nel merito, qualora la predetta eccezione fosse infondata.
III. – L’eccezione di inammissibilità dell’appello principale.
III.1. La società aggiudicataria ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità dell’appello per omessa formulazione di specifiche censure alla sentenza impugnata.
III.1.1. L’eccezione è infondata.
III.1.2. Come noto, l’art. 101, comma 1, c.p.a. non consente una generica riproposizione dei motivi di ricorso respinti o ritenuti assorbiti dal giudice di primo grado, ma richiede la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo sul quale si fonda la decisione impugnata, poiché l’oggetto del giudizio di appello è costituito dalla decisione appellata e non dal provvedimento gravato in primo grado (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. II, 19 agosto 2021 n. 5939). L’effetto devolutivo dell’appello, infatti, non esclude l’obbligo dell’appellante di indicare nel relativo atto le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non siano condivisibili, non potendo l’appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2021 n. 5534 e Sez. II, 21 luglio 2021 n. 5504).
Pertanto, è necessaria la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata, in mancanza dovendosi dichiarare l’inammissibilità della censura relativa al capo della decisione che è rimasto estraneo alle critiche svolte nell’atto d’appello (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 6005), con conseguente reiezione del gravame se detto autonomo capo della sentenza è idoneo a sorreggere di per sé la decisione assunta. Dal principio di cui all’art. 329 comma 2, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo, discende infatti che risultano estranei al thema decidendum i capi della decisione non oggetto di specifica contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5820; Consiglio di Stato, sez. VI, 23/06/2016, n. 2782).
III.1.3. Poiché l’appellante principale, nel caso in esame, ha insistito nei motivi dedotti in primo grado, criticando le conclusioni alle quali è pervenuto al riguardo il giudice di prime cure mediante specifiche censure nei confronti della sentenza appellata, l’eccezione di rito sollevata dalla aggiudicataria è destituita di fondamento.
Pertanto, l’appello principale deve essere esaminato nel merito.
IV. – Il primo motivo dell’appello principale.
IV.1. Con il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, la Althea Italia S.p.A. ha contestato, in via principale, la mancata esclusione dell’RTI GE per asserita ambiguità dell’offerta economica e per l’illegittimità della sua modifica da parte della Commissione di gara ed, in via subordinata, l’illegittimità dell’intera procedura per asserita violazione dell’anonimato delle offerte.
IV.2. Con il primo motivo di appello si ripropone la censura formulata in via principale.
IV.2.1. L’Althea Italia S.p.A. osserva che la Commissione di gara aveva precisato nel verbale n. 19 della seduta tenutasi in data 31 marzo 2022 (doc. 11 fasc. Althea Italia S.p.A. di primo grado) che il prezzo complessivo offerto dall’A.T.I. G.E. – Philips – Conmed, in ragione del ribasso percentuale del 30,69% indicato nell’offerta economica, era pari ad € 41.038.699,66.
La Commissione, in particolare, precisava che “secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, il punteggio economico finale, relativo all’offerta, è calcolato esclusivamente a partire dal ribasso offerto dal concorrente esaminato.
Pertanto, non si ritiene utile ai fini della valutazione economica, considerare il valore riportato nella casella “prezzo complessivo offerto oltre Iva (inclusi costi di interferenza)” dell’offerta economica presentata, poiché non coerente con la percentuale di ribasso dichiarata.
La validità dell’offerta economica dell’Operatore in questione non risulta inficiata dalla discrasia come sopra descritta.
Ed invero reputa la Commissione che nelle procedure di gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’errata indicazione del “prezzo complessivo offerto oltre Iva (inclusi costi di interferenza)” sia riconducibile ad un semplice errore di scritturazione e perciò l’offerta ben può essere interpretata nel senso che fa valere l’effettiva volontà del dichiarante.
A tale conclusione si perviene anche in considerazione del fatto che la determinazione della graduatoria e dell’importo offerto anche sulla piattaforma telematica “e-procurement” viene effettuata a partire dall’inserimento del valore del ribasso percentuale offerto.
Alla luce di quanto fino ad ora esposto deve essere considerato che il “prezzo complessivo offerto oltre Iva (inclusi costi di interferenza) è pari ad euro 41.038.699,66”.
IV.2.2. L’Althea Italia S.p.A. ritiene che la Commissione abbia alterato il contenuto dell’offerta economica dell’aggiudicataria riconoscendo, a fronte dell’incoerenza tra il prezzo complessivo offerto e la percentuale di ribasso offerta, la preminenza di quest’ultima, maggiorando il prezzo indicato della somma di € 30.000,00 pari all’importo dei costi di interferenza non soggetti a ribasso.
Secondo l’appellante principale la Commissione, infatti, avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria dalla gara per incertezza dell’offerta, non operando alcuna illegittima manipolazione del relativo contenuto a fronte della discrasia tra prezzo offerto e ribasso praticato talmente evidente da non poter essere rimediabile invocando la possibilità di procedere ad una correzione di errore materiale.
IV.3. Il motivo è infondato.
IV.3.1. Per la giurisprudenza, sussiste, infatti, la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è, infatti, solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; Consiglio di Stato, sez. V, 04/10/2022, n. 8481).
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225; sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Il Consiglio di Stato, infatti, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale“, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio“, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica“, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta.
Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, “la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti”, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2023, n. 5205).
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è, dunque, univoca nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (in termini Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752; id. 2 agosto 2021, n. 5638).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487).
Al riguardo occorre, peraltro, considerare che anche nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (per tutte, cfr. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680), la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell’offerta tecnica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta (non è superfluo rammentare, per il valore di principio che la norma può assumere anche in procedimenti esclusi dall’ambito di applicazione della legislazione sui contratti pubblici, che nel nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, la fattispecie è stata testualmente prevista all’art. 101, comma 3: “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica“; Consiglio di Stato, sez. V, 03/11/2023, n. 9541).
Può, dunque, concludersi nel senso che l’errore materiale non inficiante l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2022, n. 5344; Consiglio di Stato, sez. V, 30/01/2023, n.1034).
IV.3.2. Nel caso in esame l’aggiudicataria aveva presentato la seguente offerta economica:
Importo complessivo del lotto n. 3………………………………€ 59.197.074,97
Base d’asta soggetta a ribasso……………………………………€ 59.167.074,97
Costi di interferenza non soggetti a ribasso………………………….€ 30.000,00
Ribasso percentuale offerto………………………………………………30,69%
Prezzo offerto, I.V.A. esclusa ma con costi di interferenza…….€ 41.008.699,66
Costi di sicurezza art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016…………………….€ 59.000,00
IV.3.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che l’indicazione non corretta del prezzo non inficia l’intellegibilità dell’offerta in ragione dell’evidenza dell’errore in cui l’aggiudicataria è incorsa nella determinazione dell’importo complessivo indicato.
L’errore, infatti, si coglie ictu oculi se si considera la somma adoperata quale denominatore per il calcolo del ribasso percentuale offerto.
Ed invero, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara a pag. 9, “Per ciascun lotto, a ciascuna offerta economica presentata sarà assegnato il punteggio determinato sulla base del prezzo offerto da ciascun concorrente rispetto all’importo posto a base di gara”, precisandosi, a pag. 3, che per il Lotto n. 3 “L’importo massimo complessivo previsto” è di € 59.197.074,97 di cui € 30.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre I.V.A.
L’aggiudicataria indica nella propria offerta economica il ribasso del 30,69%, e nella casella corrispondente al prezzo complessivo offerto oltre I.V.A. (ivi inclusi gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) la somma di € 41.008.699,66 che costituisce la risultante del ribasso praticato sull’importo di € 59.167.074,97 a base d’asta previsto per il Lotto n. 3, a sua volta risultante dalla sottrazione dei costi di interferenza non soggetti a ribasso quantificati in € 30.000,00 dall’importo complessivo del lotto pari ad € 59.197.074,97.
Posto, infatti, che i predetti costi di interferenza non sono soggetti a ribasso, il loro importo di € 30.000,00 doveva essere sottratto da quello complessivo del lotto di € 59.197.074,97 onde ottenere la base d’asta sulla quale praticare il ribasso offerto pari ad € 59.167.074,97. Su quest’ultima somma è stato, quindi, correttamente calcolato il ribasso percentuale offerto del 30,69%, pari ad € 18.158.375,30, che una volta sottratto dalla predetta base d’asta di € 59.167.074,97 ha determinato l’ammontare del prezzo offerto in € 41.008.699,66 espressamente indicato.
A questo importo dovevano, però, aggiungersi i costi di interferenza non soggetti a ribasso pari ad € 30.000,00.
L’appellante ha dimenticato quest’ultimo passaggio, indicando nella voce “prezzo complessivo offerto oltre IVA (inclusi costi di interferenza)” la somma di € 41.008.699,66 senza aggiungere proprio i costi di interferenza di € 30.000,00.
L’errore è evidente e facilmente evincibile, al punto da essere stato legittimamente corretto dalla Commissione di gara mediante l’aggiunta dei predetti costi di interferenza non soggetti a ribasso alla somma indicata nella casella corrispondente all’indicazione del prezzo offerto che doveva includerli.
Di conseguenza, l’offerta è stata considerata nel suo esatto ammontare di € 41.008.699,66 più € 30.000,00.
La coincidenza dell’importo indicato di € 41.008.699,66 con il ribasso offerto del 30,69% e la predeterminazione dei costi di interferenza nella somma non soggetta a ribasso di € 30.000,00 elimina qualsivoglia dubbio in ordine all’effettiva portata dell’offerta economica dell’aggiudicataria, non potendosi desumere dall’omesso inserimento dei predetti costi nella casella corrispondente al prezzo complessivamente offerto, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante principale, una volontà dell’aggiudicataria contraria ad assumersi siffatti oneri economici, tenuto conto, da un lato, della loro modesta incidenza sull’offerta complessivamente proposta e, dall’altro, della loro espressa indicazione e menzione nel corpo dell’offerta stessa.
IV.4. Il primo motivo di appello è, quindi, destituito di fondamento.
V. – Il secondo motivo dell’appello principale.
V.1. Con il secondo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha ritenuto fondato il corrispondente secondo motivo formulato, in via subordinata, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e con il quale si tendeva ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura.
V.1.1. La ragione della doglianza è rinvenibile nell’asserita inidoneità delle misure nella circostanza adottate per garantire la non riconducibilità agli operatori economici, che le avevano presentate, delle offerte da sottoporre a rivalutazione, non ritenendosi gli accorgimenti all’uopo disposti dalla C.U.C. sufficienti ad assicurare un giudizio imparziale da parte della Commissione di nuova nomina.
V.1.2. Secondo quanto riportato nel verbale n. 1 della seduta tenutasi il 28 luglio 2021 (doc. 3 del fasc. primo grado della Althea Italia S.p.A.), la Commissione ha chiarito che “Per ciò che concerne le offerte tecniche ed economiche le stesse verranno rese disponibili dall’Ufficio Speciale C.U.C. in formato cartaceo, debitamente oscurate nella parte relativa alla provenienza ed alla sottoscrizione e conservate in buste chiuse in cassaforte; all’occorrenza, verranno visionate dalla Commissione giudicatrice.
Al fine di dare acquiescenza circa la bontà del predetto modus operandi a garanzia della segretezza delle offerte, si adottato, tutti gli operatori economici dovranno presenziare, presso i locali dell’Ufficio Speciale – C.U.C., all’operazione di consegna delle buste contenenti le offerte tecniche (ed economiche) alla Commissione giudicatrice; di tali operazioni svolte alla presenza degli operatori economici si darà atto in apposito verbale che verrà, per la condivisione, sottoscritto dagli operatori economici medesimi”.
Dopo di che, all’esito della seduta del 2 dicembre 2021, veniva redatto il verbale n. 9 (doc. 9 del fasc. primo grado della Althea Italia S.p.A.) dal quale si evince che, una volta pervenuti alla Commissione di gara i plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche anonimizzate, il rappresentante della Althea Italia S.p.A. rendeva noto che sarebbe stata inoltrata alla C.U.C. una contestazione in ordine all’idoneità delle misure adottate per anonimizzare il contenuto delle offerte, posto che l’oscuramento dei nominativi delle società interessate non sarebbe stato di per sé sufficiente senza l’oscuramento di ulteriori elementi del pari indicativi, come le sedi, i laboratori, i magazzini, ecc…
Seguiva, in effetti, uno scambio epistolare tra la società appellante e la C.U.C. culminato con l’emanazione della nota n. 6226 del 22 dicembre 2021 con la quale – in risposta alla missiva del 13 dicembre 2021 della Althea Italia S.p.A. in cui la società, dopo avere precisato di non potere indicare o fornire suggerimenti in ordine all’anonimizzazione del proprio progetto, riteneva che l’oscuramento dell’indicazione territoriale delle sedi messe a disposizione dagli operatori economici partecipanti avrebbe costituito di fatto un’alterazione del progetto tecnico tale da non consentire una valutazione compiuta dell’organizzazione messa a disposizione dall’operatore economico per la gestione dell’appalto – la C.U.C. precisava di avere adeguatamente anonimizzato il contenuto delle offerte tecniche ed economiche mediante l’oscuramento dei nominativi e delle forme associate o meno degli operatori economici offerenti, dei riferimenti territoriali delle sedi degli operatori economici e dei loghi relativi a software ed o a protocollo di manutenzione preventiva o correttiva.
V.1.3. Con il secondo motivo formulato, in via subordinata, nel ricorso introduttivo la Althea Italia S.p.A. contestava sia l’idoneità dei predetti criteri a garantire l’anonimato e la segretezza delle offerte, sia, a monte, la possibilità di garantire l’anonimato e la segretezza delle offerte già valutate in occasione della prima aggiudicazione.
V.1.4. Il T.A.R. ritiene la censura priva di fondamento per omessa impugnazione del provvedimento n. 100/2021 con il quale la C.U.C. ha annullato in autotutela l’aggiudicazione, per quanto di interesse in questa sede, del lotto n. 3 nonché per inidoneità delle censure a provare la conoscenza delle offerte da parte dei nuovi commissari componenti la Commissione di gara, non rilevando, in tal senso, neanche l’indicazione, nella memoria di replica del 27 gennaio 2023, del link liberamente accessibile dal quale potrebbero conoscersi le offerte economiche presentate nella prima edizione della gara.
V.1.5. Con il proposto appello la Althea Italia S.p.A. insiste nelle proprie difese, ribadendo la necessità di una nuova gara poiché l’anonimato delle offerte non potrebbe essere garantito.
V.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che la decisione di annullare in autotutela anche le aggiudicazioni concernenti i lotti non direttamente interessati dagli effetti del giudicato formatosi sulla sentenza n. 17/2020 non appare inficiata da eccesso di potere, in quanto coerente con la radicale portata del vizio di illegittimità accertato.
V.3. Il motivo nel merito è fondato.
V.3.1. La segretezza delle offerte costituiva una priorità che doveva essere assicurata adottando tutti gli accorgimenti all’uopo idonei.
Al riguardo va richiamato il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, secondo cui «lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti. Va altresì ricordato che relativamente alle procedure incentrate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vale altresì il principio di mantenimento dinanzi alla commissione della segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30).
Nelle procedure, come quella in esame, contraddistinte dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae, dunque, fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, costituendo, pertanto, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa propedeutici a garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio e le relative regole operative trovano applicazione, pertanto, nei casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti all’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016).
L’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa impone, di conseguenza, una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica al punto che le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione delle offerte tecniche, poiché diversamente operando la valutazione sui profili tecnici potrebbe essere condizionata e quindi falsata dalla conoscenza, ad opera della Commissione, dell’offerta economica dei concorrenti.
È stato, infatti, affermato che: «Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi»….«la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione» (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità della sua attività valutativa.
Deve, quindi, ritenersi che il condizionamento della valutazione possa rilevare anche soltanto sotto il profilo potenziale, avendo, infatti, la giurisprudenza chiarito che, ad esempio, la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni).
Ed invero, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, essendo anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Consiglio di Stato, sez. V, 02/08/2021, n. 5645).
Il richiamato principio di diritto non presuppone, dunque, la prova della conoscenza in concreto del contenuto dell’offerta economica, essendo sufficiente il mero rischio o pericolo che la valutazione delle offerte tecniche risulti in concreto condizionata dalla preventiva conoscenza delle offerte economiche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819 e id., Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5463). Difatti, la regola della segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dei principi di correttezza, di libera concorrenza, di trasparenza delle operazioni di gara e di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 30, comma 1, cit.), principi che vanno salvaguardati in modo rigoroso anche nei confronti del pericolo della loro violazione e che resterebbero irrimediabilmente compromessi laddove fosse, anche in ipotesi, possibile l’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche (Consiglio di Stato, sez. V, 14/03/2022, n.1785).
Il principio di segretezza dell’offerta economica deve, dunque, essere rigorosamente rispettato e va osservato ex ante ed in astratto, in quanto costituisce presidio dei ricordati principi generali che disciplinano l’affidamento degli appalti pubblici, posti a tutela non solo dei partecipanti alla gara, ma anche e soprattutto di tutti gli operatori economici del mercato di riferimento, sicché è precluso all’Amministrazione aggiudicatrice limitare in ogni modo la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici oppure disattendere il valore della certezza delle regole (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5462/2020).
V.3.2. Nella fattispecie in esame le offerte erano state già valutate dall’Amministrazione durante la prima procedura conclusasi con l’aggiudicazione, poi, annullata con il D.A.S. n. 1230 del 5 giugno 2019 in ragione di quanto statuito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza cautelare n. 325/2019 confermata dalla successiva pronuncia della sentenza n. 17/2020.
Il che imponeva l’adozione di specifici accorgimenti idonei a recuperare i presupposti occorrenti per garantire una separata valutazione dell’offerta tecnica rispetto a quella dell’offerta economica, che erano venuti meno in ragione della pubblicazione degli esiti della precedente gara.
V.3.3. La C.U.C., con la nota n. 6226 del 22 dicembre 2021, ha chiarito che le offerte tecniche e quelle economiche erano state adeguatamente rese anonime mediante l’oscuramento: a) della provenienza, compreso ogni riferimento alla forma giuridica utilizzata per la partecipazione (impresa singola/raggruppamento); b) dei riferimenti territoriali (solo la città, ad esempio, Palermo, Catania) delle sedi legali degli operatori economici; c) dei loghi relativi a software e/od a protocolli di manutenzione preventiva/correttiva. Nella medesima nota la C.U.C. precisava, inoltre, di avere provveduto all’archiviazione delle offerte economiche nel portale della piattaforma telematica al fine di non renderle disponibili alla Commissione.
V.3.4. Sennonché, i predetti accorgimenti non sono stati correttamente adottati.
Ed invero, la conoscibilità delle offerte economiche era (e continua ad essere) direttamente desumibile dai dati riportati nel verbale n. 4 del 20 dicembre 2017 contemplante la denominazione sociale delle società partecipanti, i ribassi proposti e la somma offerta da ciascuna di esse e liberamente accessibile sul sito della Regione Siciliana al seguente link ancora attivo indicato a pag. 5 dell’appello e nella memoria di primo grado del 27 gennaio 2023.
In secondo luogo, l’oscuramento dei dati identificativi delle società partecipanti non è stato integralmente eseguito, essendo rimasti visibili in alcune parti delle offerte tecniche nella documentazione di gara.
Come, infatti, dedotto dall’appellante principale la C.U.C, con riguardo all’offerta tecnica dell’aggiudicataria: a) non ha oscurato il nome della mandataria “GE” a pag. 14 ed a pag. 87; b) non ha oscurato il logo di “GE” a pag. 5 ed a pag. 13, nonché il nome della Healthcare, presente nella ragione sociale della GE Healthcare e della Philips Healthcare; c) non ha oscurato il nome della Philips dall’immagine degli stabilimenti ripostati a pag. 86 del progetto tecnico (doc. 33 fasc. di primo grado della Althea Italia S.p.A.).
Siffatti elementi sono sufficienti a ritenere non correttamente adempiute le formalità necessarie a garantire l’anonimato delle offerte presentate dalle società concorrenti, pregiudicando in modo sostanziale le finalità perseguite dalla richiamata regola della segretezza delle offerte.
V.3.5. Al riguardo, peraltro, non rileva che il link sia stato indicato nella memoria del 27 gennaio 2023 poiché costituisce una mera argomentazione difensiva integrativa di un motivo già proposto.
Peraltro, il giudizio non si è concluso con la successiva udienza del 7 febbraio 2023, essendo andati in decisione i ricorsi dinanzi al T.A.R. all’udienza del 23 maggio 2023, con conseguente possibilità per le controparti di rispondere alla difesa articolata dalla Althea Italia S.p.A. nella predetta memoria di replica.
V.3.6. Donde, l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità della citata memoria di replica poiché depositata senza una precedente memoria conclusiva di controparte.
V.3.7. Pertanto, il secondo motivo di appello è fondato e giustifica l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale.
VI. – Il terzo motivo dell’appello principale.
VI.1. Con il terzo motivo dell’appello principale si lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto il secondo motivo del ricorso principale tardivamente proposto in ragione della inidoneità del secondo accesso agli atti richiesto dalla società appellante a prorogare il termine di cui all’art. 120 co. 5 c.p.a..
VI.2. Il motivo è fondato.
VI.2.1. In primo luogo occorre, infatti, precisare che il motivo nelle sue componenti essenziali è stato articolato già con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per poi essere soltanto integrato dai successivi motivi aggiunti.
Ed invero, già nel ricorso introduttivo l’Althea Italia S.p.A. aveva contestato l’idoneità degli accorgimenti adottati dalla C.U.C. per garantire l’anonimato delle offerte tecniche, precisando con i motivi aggiunti i singoli profili in concreto indicativi della fondatezza dell’articolata censura, ossia i dati non oscurati dai quali poteva evincersi la paternità delle offerte tecniche.
VI.2.2. In secondo luogo non coglie nel segno la tardività della censura rilevata dal T.A.R. in ragione della formulazione di due istanze di accesso agli atti.
Invero, l’Althea Italia S.p.A. ha presentato una prima istanza di accesso agli atti il 31 maggio 2022, ossia il giorno seguente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ricevendo un riscontro dall’Amministrazione soltanto il 20 luglio 2022.
Dopo di che l’Althea Italia S.p.A. ha presentato una seconda istanza di accesso agli atti il 22 luglio 2022, ottenendo copia della documentazione richiesta in data 12 agosto 2022.
Sennonché, anche a non voler ritenere rilevante il secondo accesso agli atti, i motivi aggiunti sono stati egualmente tempestivamente proposti.
Considerato, infatti, che i principi dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 consentono un differimento del termine per impugnare con decorrenza dal momento in cui i documenti tempestivamente richiesti dall’interessato siano stati al medesimo consegnati, come nella circostanza, e che nell’occasione l’Amministrazione ha impiegato molto tempo per evadere l’istanza di accesso agli atti presentata il 31 maggio 2022, il termine di cui all’art. 120 co. 5 c.p.a. per la proposizione dei motivi aggiunti decorreva, quindi, dal 20 luglio 2022 (ed ossia dalla data in cui è stata resa ostensibile la documentazione richiesta con la prima istanza di accesso agli atti del 31 maggio 2022).
Pertanto, la notifica del ricorso effettuata e perfezionatasi a mezzo p.e.c. il 9 settembre 2022 deve ritenersi tempestiva, considerato il periodo di sospensione feriale di 31 giorni coincidenti con il mese di agosto di ogni anno previsto dalla l. n. 742 del 1969 e dall’art. 54, comma 2, del c.p.a..
VI.3. Il secondo motivo del ricorso principale con il quale si lamentava la violazione della segretezza delle offerte, pertanto, non era inammissibile e doveva essere esaminato ed accolto nel merito in quanto fondato per le ragioni già esplicitate al punto V con riguardo al secondo motivo dell’appello principale.
VII. – L’effetto conformativo scaturente dal parziale accoglimento dell’appello principale.
VII.1. L’accoglimento del secondo motivo dell’appello principale non determina l’annullamento dell’intera procedura.
VII.2. Come precisato, la precedente aggiudicazione era stata annullata dal T.A.R per la Sicilia, sede di Palermo, con la pronuncia della sentenza n. 79/2019 in ragione dell’accertata illegittimità dell’atto di nomina della Commissione di gara.
Con la sentenza n. 17/2020 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha delimitato soltanto ai lotti n. 2 e n. 4 gli effetti caducatori della pronuncia impugnata, precisando che l’annullamento dell’atto di nomina della Commissione di gara e degli atti successivi non avrebbe coinvolto anche gli atti precedenti.
L’appellante principale, con il secondo motivo, lamenta l’illegittimità degli atti con i quali è stata riavviata la procedura di gara con la nomina di una nuova Commissione, ritenendo non sussistenti i presupposti per un riesame delle offerte già presentate che garantisca il rispetto del principio di segretezza e di anonimato.
VII.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che l’annullamento dell’atto di nomina della Commissione di gara travolge gli atti successivi ma non anche gli atti antecedenti allorché sussistano le condizioni per una rinnovazione della procedura che garantisca il rispetto di tutte le regole preposte a tutela della segretezza, concorrenza e par condicio propedeutiche ad assicurare che l’agire della Pubblica Amministrazione si uniformi al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento.
In tal senso, si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2013, ritenendo naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina della Commissione comporterà in modo automatico il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, imponendo quindi la rinnovazione dell’intero procedimento. La giurisprudenza successiva ha applicato in più occasioni il suddetto principio di diritto, evitando di estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima anche agli atti anteriori e travolgendo piuttosto, per illegittimità derivata, gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio (Cons. St., Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830).
Sul punto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene necessario precisare che la salvaguardia delle fasi procedimentali antecedenti rispetto a quelle scandite dagli atti formalmente impugnati dipende anche dalla sua compatibilità con l’effetto conformativo scaturente dall’accoglimento del motivo di ricorso ritenuto fondato, occorrendo verificare se l’annullamento degli atti impugnati sia compatibile con la rinnovazione soltanto delle fasi procedimentali attinte dalla pronuncia caducatoria del giudice amministrativo o se implichi necessariamente la rinnovazione dell’intero procedimento.
Il che implica una valutazione del giudice amministrativo non dipendente dalla volontà di colui il quale abbia agito in giudizio. L’effetto conformativo della sentenza amministrativa, infatti, è preordinato ad assicurare la piena tutela dell’interesse legittimo dedotto ritenuto leso, ma rimane sottratto alla disponibilità della parte che ne lamenti la lesione, essendo le conseguenze dell’accoglimento delle domande di annullamento rimesse alla decisione del giudice amministrativo, potendo, infatti, quest’ultimo anche modulare o escludere del tutto l’efficacia retroattiva connaturata alla caducazione degli atti amministrativi impugnati, purché sempre nell’ottica del giusto contemperamento dell’esigenza del ricorrente alla migliore tutela del proprio interesse con gli interessi pubblici coinvolti dalla sua azione.
VII.4. Nella fattispecie, l’appellante principale, con il proposto motivo, agisce nel dichiarato intento di ottenere l’annullamento con conseguente rinnovazione dell’intera procedura a salvaguardia del suo interesse a tutelare le proprie future chances di aggiudicazione dell’appalto.
VII.5. Sennonché, lo scopo perseguito è incompatibile, anzitutto, con l’effetto conformativo scaturente dal giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 17/2020 in relazione al Lotto n. 4 ed esteso dall’Amministrazione in autotutela con riguardo al Lotto n. 3, secondo cui, infatti, «l’annullamento dell’atto di nomina della commissione travolge tutti gli atti a valle del medesimo» (punto 23.1. e soprattutto punto 11.3. della motivazione della sentenza n. 17/2020).
VII.6. In secondo luogo, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che l’accoglimento dell’appello principale non giustifichi comunque, sul piano dell’effetto conformativo, l’indizione di una nuova gara poiché gli atti della procedura non impugnati consentono la prosecuzione delle attività con la mera rinnovazione delle sole fasi procedimentali formalmente attinte dalla pronuncia caducatoria, mediante l’adozione di appositi accorgimenti che garantiscano l’imparzialità dell’esito della gara.
VII.7. Tenuto conto, quindi, che il principio dispositivo vincola il giudice amministrativo in ordine ai vizi di legittimità dedotti dal ricorrente, ma non anche in ordine alle conseguenze scaturenti dalla pronuncia di accoglimento dei motivi ritenuti fondati, rientrando nella sfera decisionale del giudice adito l’individuazione della regola di diritto che l’Amministrazione sarà tenuta a seguire in sede di riedizione del potere per la tutela dell’interesse legittimo pretensivo leso dal provvedimento annullato e considerato, quindi, che l’effetto conformativo della sentenza di annullamento può essere al più indotto ma non di certo imposto dalle parti, rientrando non nella loro disponibilità ma in quella del giudice amministrativo, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana precisa, ai sensi dell’art. 34 co.1 lett. e) c.p.a., che l’effetto conformativo scaturente dal parziale accoglimento dell’appello principale e dal conseguente annullamento degli atti a valle della nomina della nuova Commissione implica per la Pubblica Amministrazione il dovere di rinnovare le operazioni di valutazione delle offerte già presentate dalle società concorrenti, previa adozione di accorgimenti (stavolta) idonei a garantire l’oscuramento dei dati indicativi della provenienza delle offerte tecniche ed economiche in questione.
VII.8. Al riguardo è opportuno precisare che gli effetti della pronuncia sono limitati soltanto al lotto n. 3 poiché, secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, la legittimazione a impugnare gli atti di gara è ancorata, salve le poche eccezioni non ricorrenti nella fattispecie, alla partecipazione alla procedura anche quando quest’ultima sia contraddistinta dalla suddivisione in più lotti.
Sul punto, come noto, ci si è chiesti se la suddivisione in lotti implichi una moltiplicazione delle procedure o se non pregiudichi l’unitarietà della gara.
In termini generali, e salve le specificità di ciascun caso concreto, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il bando di una gara suddivisa in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura, che si conclude con un’aggiudicazione (Cons. St., Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2892).
La scelta legislativa di cui all’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. costituisce il corollario di siffatta premessa. Se, infatti, non si ponesse un problema di pluralità di atti (o di atti plurimi), neppure dovrebbe porsi la questione del ricorso plurimo, in quanto l’atto sarebbe unico e risponderebbe alla regola generale del processo amministrativo impugnatorio in forza della quale il ricorso deve avere ad oggetto un solo provvedimento e i vizi-motivi si debbono correlare strettamente a questo.
Invece, proprio in considerazione della sussistenza di una pluralità di provvedimenti, è stato introdotto l’art. 120, comma 11 bis, c.p.a., secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche, ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569).
In ragione di quanto argomentato il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che, nel caso di gara a più lotti, le concorrenti siano legittimate ad impugnare gli atti inerenti ai lotti per l’affidamento dei quali abbiano presentato l’offerta.
Di conseguenza, considerato che il perimetro della partecipazione delinea l’ambito della legittimazione (Ad. Plen. n. 9 del 2014) deve ritenersi inammissibile un ricorso volto a contestare segmenti procedurali non riguardanti i lotti interessati dall’offerta presentata, non comprendendosi di quale interesse potrebbe essere portatore colui che pretende di annullare un atto che nega un bene della vita rispetto al quale non è stata manifestata alcuna chiara volontà di conseguirlo, non partecipando alla procedura finalizzata a ottenerlo (ordinanza CGA n. 325 del 2019).
Pertanto, gli effetti della presente pronuncia sono limitati all’esito della gara inerente al lotto n. 3.
VIII. – L’interesse all’esame dell’appello incidentale.
VIII.1. Con l’appello incidentale si ripropone il ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal T.A.R. in ragione della sopravvenuta carenza di interesse scaturente dal rigetto del ricorso principale.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, come già chiarito, ha ritenuto di dover procedere al preliminare esame del ricorso principale in ragione del recedente orientamento giurisprudenziale secondo cui (da ultimo, Cons Stato, sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6151) l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale“.
Il che in coerenza anche con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), in merito all’ordine da seguire nell’esame di un ricorso principale volto a contestare l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente e di un contrapposto ricorso incidentale, contenente censure potenzialmente idonee a determinare l’esclusione del ricorrente principale (Consiglio di Stato, sez. V, 03/03/2022, n.1536).
In pratica mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Cons. di Stato n. 6151/2020; n. 4431/2020).
VIII.2. Nella fattispecie il ricorso incidentale riproposto in questa sede nelle forme dell’appello incidentale è di tipo escludente poiché censura la legittimità degli atti in virtù dei quali sarebbe stata consentita la partecipazione della Althea Italia S.p.A. alla gara, nonostante l’asserita sussistenza di cause di esclusione della predetta società ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016.
VIII.3. Il che rileva sul piano dell’interesse a ricorrere dell’appellante incidentale poiché l’eventuale esclusione della Althea Italia S.p.A. dalla procedura salvaguarderebbe l’efficacia degli atti impugnati, venendo meno l’esigenza di tutela della concorrente che ne ha espressamente contestato la legittimità.
Considerato, dunque, che l’effetto conformativo scaturente dall’accoglimento del secondo motivo dell’appello principale non determina l’indizione di una nuova gara, ma soltanto la ripetizione delle valutazioni delle offerte già presentate, sussiste l’interesse dell’appellante incidentale all’esame del proprio appello in quanto tendente ad ottenere l’esclusione dalla procedura della Althea Italia S.p.A..
VIII.4. Pertanto, devono essere esaminati in questa sede i medesimi motivi di illegittimità dedotti con il ricorso incidentale escludente dichiarato improcedibile dall’adito T.A.R. in ragione dell’integrale rigetto del ricorso principale proposto dalla Althea Italia S.p.A..
IX. – L’appello incidentale.
IX.1. Con il primo motivo dell’appello incidentale si ripropone il corrispondente primo motivo del ricorso incidentale, con il quale si lamentava la contrarietà ai principi di trasparenza e pubblicità, nonché all’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 e l’incompletezza dell’istruttoria condotta dalla Commissione in relazione alla posizione della Althea Italia S.p.A..
L’appellante incidentale, infatti, ritiene che, anzitutto, la decisione della Commissione di procedere in sessione riservata all’esame della documentazione prodotta dalla Althea Italia S.p.A. con riguardo alle possibili cause di esclusione dalla procedura sarebbe contraria al principio di pubblicità e trasparenza.
In secondo luogo l’appellante incidentale lamenta l’omessa dichiarazione da parte della Althea Italia S.p.A. di tutti i fatti indicativi di gravi inadempimenti professionali nell’esecuzione dei precedenti appalti affidatile.
In terzo luogo, l’appellante incidentale ritiene che, anche a voler ritenere complete le dichiarazioni all’uopo rese dalla Althea Italia S.p.A., la Commissione di gara non avrebbe adeguatamente valutato la rilevanza dei fatti indicativi di gravi inadempimenti professionali.
IX.2. Con il secondo motivo dell’appello incidentale si ripropone il primo dei motivi aggiunti incidentali, con il quale si lamenta ancora una volta l’omessa comunicazione di fatti indicativi di gravi inadempimenti professionali.
Secondo l’aggiudicataria, infatti, la Althea Italia S.p.A. sarebbe stata destinataria di 8 risoluzioni contrattuali, 2 decadenze dall’aggiudicazione e 6 provvedimenti applicativi di penali per circa € 1.000.000,00 e non le avrebbe comunicate alla Commissione di gara se non su esplicita richiesta di quest’ultima. Il che, di per sé, sarebbe indicativo di una condotta omissiva meritevole di sanzione con l’esclusione dalla procedura.
Inoltre, non potrebbero ritenersi satisfattive sul piano della completezza neanche le dichiarazioni rese dalla Althea Italia S.p.A. su richiesta della Commissione di gara.
IX.3. Con il terzo motivo dell’appello incidentale si argomentano in modo più ampio le ragioni dedotte a sostegno della lamentata carenza di istruttoria e di motivazione che avrebbe contraddistinto l’esame della posizione della Althea Italia S.p.A..
IX.4. Infine, con il quarto motivo dell’appello incidentale si pone in rilievo uno specifico profilo indicativo dell’incompletezza dell’istruttoria condotta dalla Commissione di gara con riguardo alla regolarità fiscale della Althea Italia S.p.A..
Quest’ultima, infatti, aveva dichiarato di essere destinataria di cartelle di pagamento da parte dell’Agenzia delle Entrate e di avere intentato diversi contenziosi tributari. La Commissione, pertanto, chiedeva la trasmissione aggiornata della dichiarazione di regolarità fiscale che la Althea Italia S.p.A., però, non rendeva, limitandosi soltanto a produrre la richiesta di certificato unico dei debiti tributari.
La Commissione non avrebbe formalmente adottato alcuna determinazione al riguardo, così mostrando di avere condotto un’istruttoria non puntuale né approfondita.
IX.5. La Althea Italia S.p.A. eccepisce l’inammissibilità dei motivi dedotti con il ricorso incidentale integrato da motivi aggiunti ed in questa sede riproposti con l’appello incidentale poiché, da un lato, sarebbero generici, almeno in relazione alle doglianze dedotte con il ricorso incidentale originario, e, dall’altro, implicherebbero delle valutazioni discrezionali riservate alla Pubblica Amministrazione.
IX.5.1. L’eccezione di inammissibilità per genericità è infondata, poiché i motivi proposti con il ricorso incidentale sono stati successivamente integrati dai motivi aggiunti e, pertanto, la loro valutazione nel complesso non appare inficiata dalla dedotta prospettazione di censure generiche e prive di qualsivoglia riferimento agli atti della procedura di gara.
IX.5.2. Anche l’eccezione di inammissibilità per superamento dei limiti caratterizzanti il sindacato giurisdizionale è destituita di fondamento.
Per quanto, infatti, la valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico sia di carattere discrezionale ed autonomo (Consiglio di Stato, sez. V, 01/08/2023, n. 7452), è possibile un sindacato del giudice amministrativo sulle decisioni all’uopo adottate dall’Amministrazione aggiudicatrice sul piano della completezza dell’istruttoria e della motivazione. Quest’ultima, infatti, è tenuta a fornire un’adeguata e non irragionevole o inattendibile valutazione della gravità degli illeciti, ai fini dell’apprezzamento circa l’affidabilità e integrità dell’operatore economico, nell’ambito della sua discrezionalità (Consiglio di Stato, sez. V, 27/10/2021, n.7223).
IX.6. I motivi possono essere congiuntamente esaminati in quanto introduttivi di due ordini di questioni: ed ossia, da un lato, la rilevanza dell’omessa comunicazione di taluni fatti ritenuti rilevanti per il giudizio della Commissione di gara e, dall’altro, il difetto di istruttoria e di motivazione che avrebbe contraddistinto il giudizio espresso dalla Commissione di gara sulla posizione della Althea Italia S.p.A..
IX.6.1. Con riguardo al primo profilo, occorre, preliminarmente, richiamare i principi di diritto affermati dall’Ad. Plen. n. 16/2020, secondo cui:
– gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad “ogni dato o informazione comunque rilevante” rispetto alla valutazione stessa;
– pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha “attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale“, a dispetto del loro carattere strumentale;
– sarebbe conseguentemente necessaria “una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi“, al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell’operatore economico;
– solo in questo secondo caso sarebbe giustificata “di per sé – cioè in quanto illecito professionale in sé considerato – l’operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva“, mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l’omissione incida negativamente sull’integrità ed affidabilità del concorrente e solo all’esito escludere il concorrente;
– per la giurisprudenza del Consiglio di Stato l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha natura di “norma di chiusura“, in cui gli illeciti ivi previsti hanno carattere “meramente esemplificativo“, in grado di comprendere “ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata” dell’operatore economico “di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa“, l’omessa dichiarazione della quale integra “in sé e per sé” l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (sono richiamate le seguenti sentenze della III Sezione del Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V Sezione: 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586; 25 gennaio 2019, n. 591);
– in senso parzialmente diverso, si registrano pronunce tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (si richiamano le sentenze della V Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142; 22 luglio 2019, n. 5171; 5 marzo 2020, n. 1605), in cui si è posta in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; 12 aprile 2019, n. 2407);
– l’art. 80, comma 5, lett. c), distingue “tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)“;
– solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici, “ha attitudine espulsiva automatica” e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis);
– la falsità “costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente“;
– per contro “la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale” ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle “circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente“.
Pertanto, l’Adunanza Plenaria n. 16/2020 ha affermato i seguenti principi di diritto:
«– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione».
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è ormai concorde nel ritenere che la valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative omissioni informative ex lett. c-bis) ha natura discrezionale (intermultis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2022, n. 9877; 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762), essendo, infatti, (Consiglio di Stato, sez. V, 01/08/2023, n. 7452) preordinata ad apprezzare in particolare «se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità» (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2020, cit., par. 15, che esamina il profilo insieme con quello inerente alle falsità od omissioni dichiarative).
IX.6.1.1. Con riguardo al caso in esame, occorre sottolineare che gli atti della cui legittimità si discute in questa sede sono stati adottati in sede di ripetizione delle operazioni di gara in conseguenza dell’annullamento della nomina della prima Commissione e degli atti successivi.
Di conseguenza, rilevante ai fini del decidere è la condotta serbata dalla Althea Italia S.p.A. durante la procedura rinnovata e non anche quella precedentemente posta in essere nell’ambito del segmento procedimentale conclusosi con l’aggiudicazione poi annullata.
IX.6.1.2. Con nota prot. n. 3426 del 7/7/2021 (doc. 15 fasc. di primo grado della Althea Italia S.p.A.), la CUC aveva invitato le società concorrenti a confermare l’attualità dell’interesse alla partecipazione alla procedura alle condizioni a suo tempo manifestate, a trasmettere dichiarazioni aggiornate ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, il DGUE aggiornato e l’integrazione della polizza provvisoria.
IX.6.1.3. La Althea Italia S.p.A. esitava la richiesta istruttoria il 16 luglio 2021.
IX.6.1.4. Successivamente la Commissione di gara, nel verbale n. 1 della seduta pubblica del 28 luglio 2021 (doc. 24 fasc. di primo grado GE Medical System Italia S.p.A.), dava atto che la Althea Italia S.p.A. aveva dichiarato di essere stata destinataria di “provvedimenti di risoluzione di più contratti” e di cartelle di pagamento da parte dell’Agenzia delle Entrate. La Commissione di gara, pertanto, richiedeva, ai sensi dell’art. 83 co. 9 D.Lgs. n. 50/2016: a) la produzione della documentazione relativa ai procedimenti giudiziari pendenti ovvero definitivamente conclusi, con i numeri di ruolo dei contenziosi e delle eventuali intervenute transazioni, nonché la dichiarazione circa l’eventuale sopravvenienza di annotazioni presso il casellario ANAC con riferimento ai predetti contenziosi; b) la trasmissione di una aggiornata dichiarazione di regolarità fiscale.
IX.6.1.5. La Commissione di gara, in seno al verbale n. 6 della seduta pubblica del 15 ottobre 2021, dava atto della documentazione ricevuta dalla Althea Italia S.p.A., dalla Hospital Consulting e dal R.T.I. G.E. – Philips – Conmed ed, in ragione della voluminosità dei documenti prodotti e dei dati sensibili ivi contenuti, decideva di procedere all’esame della stessa in seduta riservata.
Dopo di che, con il verbale n. 9 della seduta pubblica del 2 dicembre 2021, la Commissione di gara rendeva noto di avere ammesso alle fasi successive della procedura tutte le società concorrenti.
IX.6.1.6. Secondo quanto desumibile tanto dalla dichiarazione all’uopo resa dalla Althea Italia S.p.A. (doc. 31 fasc. primo grado della G.E. Medical System Italia S.p.A.) quanto dalla memoria procedimentale della medesima società (doc. 35 idem) ed anche dal verbale della seduta riservata n. 8 del 20 novembre 2021 (doc. 32 idem), la Althea Italia S.p.A. aveva dichiarato i fatti potenzialmente rilevanti (risoluzioni, transazioni, clausole penali in ordine ai pregressi contratti e pendenze fiscali), articolando le ragioni per le quali, a suo dire, le vicende riportate non sarebbero state idonee a giustificare la propria esclusione dalla gara.
Sul punto, dunque, non sono condivisibili le difese dell’appellante incidentale, non risultando provato né che la Althea Italia S.p.A. abbia dolosamente omesso informazioni decisive ai fini della sua ammissione alla gara, né potendosi ritenere le prospettazioni difensive articolate dalla Althea Italia S.p.A. in sede procedimentale alla stregua di fuorvianti informazioni idonee ad indurre in errore l’Amministrazione aggiudicatrice, trattandosi di mere note esplicative non pregiudicanti in modo alcuno il libero convincimento della Commissione di gara in ordine alla valutazione della rilevanza giuridica dei fatti rappresentati.
IX.6.1.7. Pertanto, non può ritenersi che l’appellante principale abbia reso dichiarazioni false idonee a determinarne l’esclusione automatica dalla procedura ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. f bis) D.Lgs. n. 50/2016.
IX.6.2. I motivi con i quali si lamenta l’insufficienza della motivazione a corredo della controversa decisione di mantenere la Althea Italia S.p.A. in gara sono, invece, fondati.
Occorre, infatti, distinguere l’omessa dichiarazione del fatto, quale condotta omissiva imputabile alla società partecipante, dalla corretta valutazione del fatto dichiarato, costituente, invece, attività propria dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Nella circostanza la dichiarazione all’uopo resa dalla Althea Italia S.p.A. appare esaustiva nei suoi profili di rilievo, ma alle medesime conclusioni non può pervenirsi in relazione al giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine ai fatti dichiarati dalla società.
Al riguardo occorre precisare (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 4248 del 2021, cit.) che nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un notevole margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore, al punto che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può giungere a formulare un giudizio di mera “non condivisibilità” della valutazione stessa.
Nel caso in esame, la Commissione di gara – ad avviso del Collegio – non ha adeguatamente valutato la complessa posizione della Althea Italia S.p.A., tenuto conto della sintetica motivazione riportata nel verbale n. 8 della seduta riservata del 20 novembre 2021.
Non sembra, infatti, che la Commissione abbia compiuto un approfondito esame delle dichiarate vicende inerenti ai contratti dei quali la Althea Italia S.p.A. sia stata affidataria, in quanto il giudizio espresso è contraddistinto da una valutazione sommaria e non indicativa di una vera e propria ponderazione della rilevanza giuridica dei fatti esaminati sul piano dell’affidabilità della società concorrente.
Il riferimento è, in particolare, alle transazioni ed alle penali.
Invero, la causa di esclusione di cui al comma 5 lett. c) dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 è declinata in modo che sia l’Amministrazione a dover provare la rilevanza degli episodi di inadempimento contrattuale.
La lett. c) dell’art. 80 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 contempla, infatti, una fattispecie espulsiva fondata sull’imputabilità all’operatore di gravi illeciti professionali, che rendano dubbia l’integrità o l’affidabilità del medesimo, con una nozione potenzialmente in grado di ricomprendere non solo carenze o deficienze dichiarative, come nelle successive lettere c bis), c ter) e c quater), ma anche comportamenti positivi, non tipizzati, compiuti dal concorrente.
Nondimeno la valutazione della ricorrenza dell’ipotesi prevista dalla lett. c) è rimessa alla stazione appaltante, con una formulazione della situazione escludente che si impernia sulla dimostrazione, di cui è onerata la parte pubblica, del compimento di gravi illeciti professionali da parte del concorrente, che rendano dubbia l’integrità o l’affidabilità di questi.
Sicché l’Amministrazione è tenuta a comprovare le ragioni che l’abbiano indotta a ritenere integrati i presupposti della causa di esclusione in esame, ossia: a) la presenza di illeciti professionali; b) la gravità dei medesimi; c) l’incidenza degli stessi sull’integrità e sull’affidabilità dell’offerente.
È quindi la ricorrenza in positivo di tali elementi a richiedere adeguata motivazione, laddove la non sussistenza dei presupposti della fattispecie non impone, al pari di altre valutazioni circa l’assenza di elementi potenzialmente escludenti (come la verifica di anomalia), di essere sorretta da una particolare motivazione in positivo (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 21/07/2022, n.852). Ed invero, la stazione appaltante che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (Consiglio di Stato, sez. V, 19/02/2021, n.1500).
Il che si spiega in quanto la decisione di mantenere in gara l’operatore economico è conforme al principio del favor partecipationis.
Pertanto, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è in gara contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).
Va poi osservato che la particolare formulazione della disposizione, imperniata non sulla situazione del concorrente (come le altre cause di esclusione) ma su quanto l’Amministrazione è nelle condizioni di comprovare, lascia spazio ad un’ampia discrezionalità valutativa della stazione appaltante. E ciò tanto più se si considera che la norma non individua i presupposti in base ai quali l’Amministrazione è tenuta ad attivarsi al fine di istruire, valutare e motivare la ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016.
Siffatto profilo assume una particolare rilevanza se valutato unitamente a quanto previsto dalla Direttiva europea di cui il D.Lgs. n. 50 del 2016 costituisce attuazione.
Ai sensi della Direttiva, infatti, la causa di esclusione imperniata sugli illeciti professionali è facoltativa e si configura allorquando “significative o persistenti carenze” nell’esecuzione di un precedente contratto “hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danno o altre sanzioni comparabili” (art. 57 par. 4 Dir. n. 24 del 2014).
La Corte di Giustizia ha sottolineato la discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, statuendo che «l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce» (Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 19 giugno 2021, adottata a definizione della causa n. 41/2018).
Pur essendo le valutazioni dell’Amministrazione aggiudicatrice nella fattispecie di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 ampiamente discrezionali, occorre, tuttavia, considerare che la richiamata regola escludente la necessità di un’analitica esplicitazione delle ragioni che abbiano indotto a non ritenere incidenti sulla moralità professionale del concorrente le pregresse vicende professionali dal medesimo dichiarate è «destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile» (Consiglio di Stato sez. V, 19/02/2021, n.1500).
Siffatta ipotesi ricorre proprio nella fattispecie in esame, in ragione della complessa posizione dell’Althea Italia S.p.A. contraddistinta dalle molteplici circostanze dichiarate e rispetto alle quali la Commissione aveva l’onere di motivare in modo puntuale e non sommario la propria decisione.
In tal senso, peraltro, si è già espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in relazione proprio alle pregresse vicende riguardanti i precedenti contratti stipulati dalla Althea Italia S.p.A., ritenendo, infatti, le medesime ricadenti «in quei casi in cui la regola secondo cui le ammissioni alle gare non necessitano di motivazione debba subire l’eccezione richiamata, visto che la pregressa vicenda professionale dichiarata da Althea comporta una criticità tale per cui la stazione appaltante non si poteva esimere da rendere esplicite le ragioni per le quali aveva ritenuto l’aggiudicataria impresa affidabile», affermandosi, dunque, la necessità di «una seria motivazione che giustificasse il superamento delle previsioni di cui all’art. 80 del codice degli appalti, poiché cinque fatti comportanti inadempienze o comunque comportamenti non corretti all’interno di una procedura concretizzavano in modo del tutto evidente quell’eccezione alla non necessità di una motivazione all’ammissione di un concorrente ad una procedura di gara» (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., sentenza del 20/10/2021, n. 881).
I richiamati principi di diritto comprovano, dunque, la fondatezza della doglianza dedotta dall’appellante incidentale, non potendosi la sintetica motivazione redatta dalla Commissione di gara nel verbale n. 8 della seduta riservata del 20 novembre 2018 ritenere sufficiente a supportare la controversa decisione di mantenere in gara la Althea Italia S.p.A.
IX.6.3. Pertanto, il motivo è fondato ed implica l’annullamento dell’atto impugnato, con conseguente onere per l’Amministrazione di riesaminare la decisione di mantenere in gara la Althea Italia S.p.A..
X. – L’effetto conformativo scaturente dal parziale accoglimento dell’appello incidentale.
X.1. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana precisa, ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a., che l’effetto conformativo scaturente dal parziale accoglimento dell’appello incidentale implica l’onere per l’Amministrazione aggiudicatrice di procedere ad un nuovo esame della complessa posizione dell’Althea Italia S.p.A. che potrà anche concludersi con la conferma della sua partecipazione alla gara ma che dovrà essere supportato da un’adeguata motivazione che valuti in modo puntuale e non sommario la rilevanza di tutte le pregresse vicende contrattuali delle quali la medesima società è stata protagonista.
XI. – L’effetto conformativo combinato scaturente dal parziale accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale.
XI.1. Il parziale accoglimento dei due appelli implica un coordinamento dei rispettivi effetti conformativi in relazione ovviamente soltanto al lotto n. 3.
XI.2. Considerato, infatti, che l’accoglimento parziale dell’appello principale impone non la ripetizione dell’intera procedura ma soltanto la rivalutazione delle offerte presentate dalle società concorrenti, previa adozione degli accorgimenti idonei a garantirne l’anonimato, e che, invece, dall’accoglimento parziale del proposto appello incidentale consegue il riesame dell’ammissione alla gara della Althea Italia S.p.A. e, quindi, l’espletamento di un’attività che, sul piano procedimentale, attiene ad una fase antecedente rispetto a quella deputata alla valutazione delle offerte, l’effetto conformativo complessivamente scaturente dall’esito del presente giudizio non implica necessariamente una ripetizione di tutte le fasi procedimentali coinvolte, dipendendo la nuova valutazione delle offerte tecniche ed economiche dal superamento con esito positivo del precedente giudizio sul mantenimento in gara dell’Althea Italia S.p.A..
XI.3. Ed invero, l’Amministrazione aggiudicataria dovrà, in primo luogo, procedere, per il tramite della seconda già nominata Commissione di gara, al riesame della posizione dell’Althea Italia S.p.A. ai fini di valutarne, stavolta con congrua motivazione, la sussistenza dei presupposti per la conferma della precedente ammissione alla procedura o per l’esclusione dalla stessa, con la precisazione che in quest’ultimo caso la procedura si concluderà con siffatta decisione e, quindi, senza la necessità di adottare una nuova aggiudicazione.
XI.4. L’espletamento, infatti, delle ulteriori fasi procedimentali dedicate alle valutazioni delle offerte di tutte le società concorrenti dipende dall’interesse della Althea Italia S.p.A. ad ottenere l’affidamento dell’appalto che, logicamente, postula la valida partecipazione alla gara della medesima società.
XI.5. Di conseguenza, qualora il rinnovato giudizio sull’ammissione alla gara della Althea Italia S.p.A. dovesse concludersi in senso negativo e, quindi, con l’adozione di un provvedimento di esclusione, non vi sarebbe ragione alcuna per la prosecuzione della procedura.
XI.6. Diversamente, qualora il riesame dell’ammissione della Althea Italia S.p.A. dovesse concludersi con una conferma della precedente determinazione all’uopo assunta, la C.U.C. dovrà procedere ad una nuova valutazione delle offerte tecniche ed economiche, stavolta debitamente anonimizzate in tutte le componenti indicative delle società offerenti, nominando all’uopo, ed ossia soltanto ed esclusivamente per l’espletamento di siffatta fase procedimentale, una nuova (terza) Commissione di gara.
XI.7. Con riguardo, poi, alla convenzione ed ai contratti già stipulati, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a. e dell’esigenza di non interrompere l’erogazione del servizio pubblico in corso, deve salvaguardarsene l’efficacia sino alla conclusione delle operazioni di gara da rinnovare che coinciderà con l’eventuale adozione di un provvedimento di esclusione della Althea Italia S.p.A. dalla gara oppure con la stipula dei nuovi contratti con l’operatore economico che verrà selezionato all’esito della nuova valutazione delle offerte già presentate e della conseguente adozione di una nuova aggiudicazione in relazione al lotto n. 3.
XII. – Le spese processuali.
XII.1. La peculiarità delle questioni di diritto esaminate e la reciproca soccombenza scaturente dal parziale accoglimento di entrambi i proposti appelli, giustifica l’integrale compensazione fra tutte le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti (C.I.G. 6918737264), così statuisce:
– accoglie in parte l’appello principale e, per l’effetto, riforma la sentenza appellata ed, in parziale accoglimento del ricorso principale integrato dai motivi aggiunti proposto in primo grado dall’appellante principale, annulla l’impugnata aggiudicazione del lotto n. 3 e tutti gli atti antecedenti tramite i quali è stata effettuata la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, salve le ulteriori determinazioni della Pubblica Amministrazione;
– accoglie in parte l’appello incidentale e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata appellata ed, in parziale accoglimento del ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti proposto in primo grado dall’appellante incidentale, annulla l’impugnata ammissione della Althea Italia S.p.A. alla procedura di gara inerente al lotto n. 3, salve le ulteriori determinazioni della Pubblica Amministrazione;
– dichiara l’efficacia dei contratti conclusi dall’Amministrazione con l’appellante incidentale risolutivamente condizionata alla futura ed eventuale stipula di nuovi contratti sostitutivi ove l’esito della rinnovazione delle fasi procedimentali interessate dal parziale accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale comporti l’emanazione di una nuova aggiudicazione;
– compensa per intero fra tutte le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 17 gennaio 2024, 18 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere
Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore
Giovanni Ardizzone, Consigliere
Marco Mazzamuto, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Maurizio Antonio Pasquale Francola | Roberto Giovagnoli | |
IL SEGRETARIO