T.R.G.A. Trento, s. 42 del 15.3.2024

Pubblicato il 15/03/2024

N. 00042/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00061/2023 REG.RIC.

N. 00170/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2023, integrato da motivi aggiunti depositati il 15 giugno 2023 e il 15 novembre 2023 nonché da ulteriori motivi aggiunti depositati l’1 febbraio 2024, proposto da Green Scavi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini e Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto in Trento, via Lunelli, n. 48, presso lo studio dell’anzidetto avvocato Biagini;

contro

– Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Giuliana Fozzer e Martina Zini dell’Avvocatura della Provincia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché con domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15 nella sede dell’Avvocatura medesima;
– Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – Servizio appalti, Agenzia provinciale per le opere pubbliche e Avvocatura della Provincia Autonoma di Trento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitesi in giudizio;

nei confronti

Stradasfalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Zampedri Lorenzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le suddette società, entrambe rappresentate e difese dall’ avvocato Gianpiero Luongo e dall’avvocato Stefano Senatore, con domicilio legale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché con domicilio eletto in Trento, via Serafini n. 9, presso lo studio dell’anzidetto avvocato Luongo;

sul ricorso numero di registro generale 170 del 2023, proposto da Stradasfalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Zampedri Lorenzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le suddette società, come sopra rappresentate e difese;

contro

– Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, come sopra rappresentata e difesa;
– Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, Agenzia provinciale per le opere pubbliche, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitesi in giudizio;

nei confronti

Green Scavi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata e difesa;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo n. 61 del 2023

– del verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023 recante l’aggiudicazione, in favore dell’ATI controinteressata, dell’appalto dei lavori denominato “Opera S-951: Lavori di allargamento e sistemazione della “Curva del Palloncino Rosso” sulla S.S. 45 Bis “Gardesana Occidentale” nel Comune di Trento”;

– di tutti gli ulteriori verbali di gara, ove esistenti, nonché del formale provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ove non riferibile al verbale del 22-23.03.2023;

– della nota delle Amministrazioni intimate in data 23.03.2023 prot. PAT/RFS171 recante comunicazione della predetta aggiudicazione;

– in parte qua della Lettera d’invito laddove disciplinava le modalità di determinazione delle offerte anomale e di conseguente esclusione automatica e, in particolare, degli artt. 5 e 5.1 di detta Lettera;

– del documento “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”, allegato alla Lettera d’invito;

– in parte qua, delle (non conosciute) Determinazioni del Dirigente 2022- S105-00283 n. 12816 del 25.11.2022 e 2022-S105-00319 n. 13086 del 30.11.2022, laddove hanno previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 40 della LP n. 26/1993 e dell’art. 63bis e Allegato Nbis del relativo Regolamento di attuazione di cui al Decreto del Presidente della Provincia 11.05.2012, n. 9-84/Leg e smi;

– dell’art. 63bis nonché dell’Allegato Nbis del Regolamento di attuazione della LP 10.09.1993 n. 26, di cui al Decreto del Presidente della Provincia 11.05.2012, n. 9-84/Leg. e smi.;

per la declaratoria di inefficacia ai sensi degli artt. 121-122 c.p.a., del contratto di appalto che dovesse essere stato medio tempore stipulato fra l’Amministrazione e le odierne controinteressate con contestuale richiesta di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 124 c.p.a. e conseguente subentro nel contratto di appalto – a cui la ricorrente si dichiara sin da subito disponibile – ovvero, in subordine, per equivalente monetario;

nonché per l’annullamento ai sensi dell’art. 116 c.p.a. delle note pervenute in data 5 aprile 2023 e in data 13 aprile 2023, nella parte in cui l’Amministrazione appaltante ha denegato l’accesso al foglio di calcolo della soglia di anomalia.

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 15 giugno 2023

ove occorrer possa e nei limiti dell’interesse della odierna ricorrente,

– del “documento” in formato PDF versato in giudizio sub doc. 13 dalla PAT in data 08.05.2023 e recante i dati matematici dai quali la Stazione Appaltante avrebbe ricavato l’indice di sostenibilità economica delle singole offerte al fine di determinare l’esclusione automatica di quelle anomale.

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 15 novembre 2023

– del “Provvedimento annullamento aggiudicazione” prot. n. 0772731 del 16.10.2023 assunto dalla Stazione Appaltante nell’ambito dell’appalto dei lavori denominato “Opera S-951: Lavori di allargamento e sistemazione della “Curva del Palloncino Rosso” sulla S.S. 45 Bis “Gardesana Occidentale” nel Comune di Trento”;

– del verbale di “Seconda seduta” di gara rep. n. 353 del 17.10.2023;

– della nota prot. 0779371 del 17.10.2023 di comunicazione da parte della PAT dei ridetti Provvedimento di annullamento aggiudicazione e verbale di seconda seduta di gara;

– ove occorrer possa, della nota prot. n. 0534829 del 10.07.2023 e della nota prot. 0541201 del 12.07.2023 della Agenzia provinciale per gli Appalti e Contratti;

– ove occorrer possa, della nota prot. n. 0577011 del 26.07.2023 della Agenzia provinciale per le Opere Pubbliche;

– ove occorrer possa, della nota della PAT prot. n. 0602057 del 04.08.2023;

– ove occorrer possa, della nota prot. 0677204 del 07.09.2023 della Agenzia provinciale per le Opere Pubbliche;

– ove occorrer possa, della nota prot. n. 0691187 del 13.09.2023 della Avvocatura della Provincia;

– di ogni atto presupposto e conseguente ai precedenti, ancorchè non conosciuto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato l’1 febbraio 2024

– del Verbale di gara telematica – Terza seduta – rep. n. 15 del 22.01.2024, recante aggiudicazione, in favore dell’ATI formata dalle controinteressate, dell’appalto dei lavori denominato “Opera S-951: Lavori di allargamento e sistemazione della “Curva del Palloncino Rosso” sulla S.S. 45 Bis “Gardesana Occidentale” nel Comune di Trento”;

– dei n. 6 verbali, e rispettive Relazioni, del Gruppo di lavoro allegati al predetto provvedimento di aggiudicazione;

– delle note della PAT prot. 0034259 del 16.01.2024 e prot. 0050691 del 22.01.2024;

– di ogni atto presupposto e conseguente ai precedenti, ancorchè non conosciuto;

quanto al ricorso n. 170 del 2023

– del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione del Servizio Appalti – Agenzia provinciale per gli appalti e contratti della Provincia Autonoma di Trento prot. 0772731 dd. 16.10.2023 e del verbale di gara n. 353 dd. 17.10.2023, notificati a mezzo p.e.c. dd. 17.10.2023, unitamente alla nota accompagnatoria di pari data, recanti annullamento dell’aggiudicazione della procedura di gara avente ad oggetto “Opera S-951: lavori di allargamento e sistemazione della ‘Curva del Palloncino Rosso’ sulla S.S. 45 bis ‘Gardesana occidentale’ nel Comune di Trento”, CIG 9643468989, procedura negoziata NT 114762;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare: della nota prot. 534829 dd. 10.07.2023 della Provincia autonoma di Trento – APAC; della nota prot. 0541201 dd. 12.07.2023 della Provincia autonoma di Trento – APAC (allo stato non conosciuta); della nota prot. 577011 dd. 26.07.2023 dell’Agenzia provinciale per le opere pubbliche; della comunicazione di avvio del procedimento di autotutela prot. 602057 dd. 4.8.2023 (doc. 6); della nota prot. 691187 dd. 13.09.2023 dell’Avvocatura della Provincia autonoma di Trento (allo stato non conosciuta).

Visti il ricorso introduttivo n. 61 del 2023, i ricorsi per motivi aggiunti depositati il 15 giugno 2023, il 15 novembre 2023 e l’1 febbraio 2024 e il ricorso n. 170 del 2023 nonchè i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive della Provincia Autonoma di Trento;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive delle parti rispettivamente in posizione di controinteressate nei ricorsi;

Viste le ulteriori memorie difensive presentate nei due ricorsi;

Visti tutti gli atti delle cause;

Visto l’art. 70 cod. proc. amm.;

Visto il decreto n. 9 del 29 marzo 2023 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 il consigliere Antonia Tassinari e uditi per Green Scavi s.r.l. l’avvocato Alfredo Biagini, per la Provincia Autonoma di Trento l’avvocato Martina Zini e per Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l., l’avvocato Stefano Senatore, come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Green Scavi s.r.l. (in seguito anche Green Scavi), odierna ricorrente, è un’impresa operante nell’ambito dell’edilizia pubblica e privata la quale a seguito di invito della Provincia Autonoma di Trento (cfr. lettera PAT/RFS171-17/02/2023-0135879) ha partecipato, del pari ad altri dieci operatori del settore tra cui Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l. (in seguito anche ATI Stradasfalti), odierne controinteressate, alla procedura selettiva finalizzata all’affidamento dei lavori denominati “Opera S-951: Lavori di allargamento e sistemazione della <Curva del Palloncino rosso> sulla S.S. 45 bis <Gardesana occidentale> nel Comune di Trento”. Tali lavori, il cui progetto esecutivo è stato approvato con Determinazione del Dirigente del Servizio opere stradali e ferroviarie dell’Agenzia provinciale delle opere pubbliche (APOP) 2022-S105-00283, integrata con la Determinazione dirigenziale 2022-S105-00319, sono stati appaltati mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del decreto legge n. 76 del 16 luglio 2020 convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120 , dell’art. 3 della legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2 e degli artt. 30 comma 5 bis e 33 della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 prevedendo quale metodo di aggiudicazione quello del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ex art. 3, comma 3, della predetta l.p. n. 2 del 2020 e dell’allora vigente art. 16, comma 3, della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2. L’importo complessivo dell’appalto è pari ad euro 1.512.586,82 e la categoria prevalente (e unica) dei lavori è la OG3 (strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee tranviarie, ecc.). Con puntuale previsione recata dai paragrafi 5 lettera e) e 5.1 della lettera d’invito risulta stabilita, in coerenza con quanto predicato in particolare nell’ivi richiamato documento “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”, l’esclusione automatica, appunto, delle offerte anomale ai sensi dell’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 e dell’art. 63 del relativo Regolamento di attuazione della suddetta legge provinciale approvato con decreto del Presidente della Provincia di Trento 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg.

2. Come risulta dal verbale rep. n. 71 del 23 marzo 2023, il 22 marzo 2023 si sono svolte le operazioni di gara, all’esito delle quali sono state ammesse tutte le 11 offerte pervenute entro il termine di scadenza fissato per il giorno 21 marzo 2023. In applicazione del sistema di cui all’art. 63 bis del Regolamento in materia di lavori pubblici e del relativo Allegato N bis, mediante l’applicativo SAP SRM è stato calcolato per ogni singolo concorrente l’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta secondo quanto previsto nel documento “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale” e sono state altresì individuate le offerte anomale. Le operazioni di gara si sono concluse con l’aggiudicazione dei lavori all’ATI composta da Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l., prima in graduatoria con un ribasso pari al 34,049% e seguita dall’odierna ricorrente Green Scavi s.r.l. con un ribasso pari al 25,161%. In applicazione dei criteri per l’individuazione delle offerte anomale sono state escluse automaticamente le offerte presentate dalle imprese collocatesi al terzo, quarto e ottavo posto in graduatoria con un ribasso rispettivamente del 25,070%, del 24,320% e del 19,643%. A seguito della nota PAT/RFS171-23/03/2023-0227971, con la quale il Servizio Appalti della Provincia Autonoma di Trento ha reso edotte le imprese partecipanti circa l’esito della procedura, la ricorrente ha presentato in data 29 marzo 2023 istanza di accesso agli atti al fine di ottenere i seguenti documenti: “la graduatoria completa delle offerte presentate dai partecipanti, riportante il costo della manodopera, gli indicatori della sostenibilità economica dell’offerta (manodopera, noli e trasporti, materiali e totale)”, “il file di elaborazione anomalia (meglio se in formato excel)” e “la documentazione amministrativa del raggruppamento attualmente aggiudicatario”. La Provincia ha riscontrato la predetta istanza tramite nota S171/2023/3.5/NT114762-F417/2023 prot. N. 265501 del 5 aprile 2023 accogliendo la richiesta inerente alla documentazione amministrativa del raggruppamento aggiudicatario. Contestualmente la medesima Amministrazione provinciale ha rinviato al verbale rep. n. 71 del 23 marzo 2023 alla voce “b) calcolo indicatore della sostenibilità economica delle offerte” quanto all’accesso alla graduatoria delle offerte presentate dai partecipanti e ha negato l’accesso al file di elaborazione dell’anomalia in quanto non facente parte della documentazione di gara ma, a dire della stessa Provincia, mero strumento finalizzato al calcolo dell’anomalia tramite le formule di cui all’Allegato N bis dell’art. 63 bis del decreto del Presidente della Provincia 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg (Regolamento lavori pubblici). Tramite nota acquisita a prot. n. 273206 del 7 aprile 2023 la ricorrente ha reiterato l’istanza di accesso agli atti con riferimento alle offerte economiche presentate e al foglio di calcolo utilizzato per determinare la soglia di anomalia, essendo quest’ultimo ritenuto indispensabile al fine di verificare la correttezza delle operazioni di calcolo a monte della graduatoria. La richiesta è stata accolta dalla Provincia a mezzo di nota S171/2023/3.5/NT114762-F417/2023 prot. n. 283035 del 13 aprile 2023 limitatamente alla copia integrale di tutte le offerte economiche presentate, mentre è stato nuovamente negato l’accesso al foglio di calcolo per le ragioni precedentemente esposte. L’Amministrazione provinciale ha precisato al riguardo che Green Scavi, disponendo sia dei dati di cui ai documenti di sintesi sia delle formule, avrebbe potuto verificare autonomamente la correttezza delle operazioni di calcolo.

3. In data 27 aprile 2023 Green Scavi ha quindi avversato con il ricorso introduttivo, che ha assunto il numero di registro generale 61, l’aggiudicazione di cui al verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023 disposta nei confronti dell’ATI composta da Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l. censurando nel contempo anche il diniego di accesso agli atti. Il ricorso è pure finalizzato a gravare la disciplina provinciale relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale nella parte in cui disciplina il calcolo della soglia dell’anomalia in maniera difforme rispetto alla corrispondente disciplina di fonte statuale. La ricorrente allega la circostanza per cui se alla presente procedura fosse stata applicata la normativa nazionale prevista dall’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, essa stessa avrebbe conseguito l’aggiudicazione dei lavori anzichè l’ATI controinteressata come è invece avvenuto. Tale circostanza, secondo Green Scavi, fonderebbe pertanto il proprio interesse ad agire. Il gravame è affidato ai seguenti motivi:

I. Violazione di legge: violazione dell’art. 40 della LP n. 26/1993 e smi; violazione e falsa applicazione dell’art. 97, commi 2, 2 bis, 2 ter, 3 e 8 del d. lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 117 lett. e) Cost.; violazione del principio del buon andamento della PA di cui all’art. 97 Cost; eccesso di potere per illogicità manifesta e per sviamento di potere.

L’art. 63 bis e l’Allegato N bis del decreto del Presidente della Provincia 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg. (regolamento di attuazione della l.p. n. 26 del 1993), in quanto disciplinano l’esclusione automatica delle offerte anomale e il calcolo della soglia dell’anomalia in maniera differente rispetto alla disciplina nazionale di cui all’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si pongono in violazione dell’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 poiché la relativa norma non prevede la possibilità di disciplinare tramite regolamento l’anomalia in maniera difforme rispetto alla fonte normativa nazionale. Quest’ultima all’art. 97, commi 2, 2 bis, 2 ter, 3 e 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede infatti la rilevazione di “indicatori di sostenibilità economica dell’offerta e dei costi della manodopera”, come viceversa stabilisce la disciplina regolamentare provinciale. Le norme regolamentari oggetto di censura sono altresì in contrasto con l’art. 117 lett. e) della Costituzione in quanto hanno disciplinato un settore di esclusiva competenza statale, ovvero quello inerente alla tutela della concorrenza. L’art. 63 bis e l’Allegato N bis del suddetto Regolamento violano altresì il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione in quanto conducono all’effetto paradossale, per l’appunto verificatosi nella fattispecie, di qualificare come anomale e di conseguentemente escludere dalla gara offerte che presentano un ribasso inferiore rispetto all’offerta collocatasi prima in graduatoria (25,070%, 24,320% e 19,643% quanto alle prime e 34,049% quanto alla seconda).

II. Eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 40 della LP n. 26/1993 e s.m.i. e, ove occorrer possa, dell’art. 30 della medesima legge.

Qualora l’art. 63 bis e l’Allegato N bis del richiamato Regolamento approvato con decreto del Presidente della Provincia 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg. non siano da considerare in contrasto con l’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 bensì quale corretta attuazione di tale disposizione legislativa, allora la norma regolamentare e del pari il citato art. 40 si porrebbero in violazione dell’art. 117 lett. e) della Costituzione in quanto introducono una disciplina dell’anomalia diversa rispetto a quella di cui all’art. 97, commi 2 e 2 bis del d.lgs. n. 50 del 2016. Avvalora quanto precede la sentenza n. 23 del 28 gennaio 2022 con cui la Corte Costituzionale ha censurato l’art. 2, comma 8, della legge della Provincia Autonoma di Trento 23 marzo 2020, n. 2 per violazione dell’art. 117 lett. e) della Costituzione in quanto consentiva ad un regolamento di dettare i criteri per la determinazione delle offerte anomale. La disciplina relativa al calcolo della soglia dell’anomalia è di esclusiva competenza statale secondo il Giudice delle Leggi in quanto ricompresa nella materia della tutela della concorrenza di cui all’anzidetto art. 117 lett. e). La medesima ripartizione delle competenze è affermata dalla Corte costituzione nella sentenza n. 16/2021 che riguarda la normativa della Regione Sicilia.

Green Scavi ha censurato inoltre il diniego opposto dalla Provincia con le note del 5 aprile 2023 e del 13 aprile 2023 all’istanza di accesso agli atti relativamente al foglio di calcolo della soglia dell’anomalia insistendo per la sua ostensione ex art. 116 c.p.a. La ricorrente sostiene infatti che sia un suo diritto poter accedere alle operazioni di calcolo effettuate dalla stazione appaltante al fine di verificarne la correttezza poiché il documento non è sottratto all’accesso agli atti ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; né è condivisibile l’assunto della Provincia secondo cui sarebbe onere della richiedente eseguire autonomamente i calcoli sulla base dei dati riportati nell’offerta economica.

4. La Provincia Autonoma di Trento, costituitasi in giudizio per resistere al ricorso il 4 maggio 2023, con memoria difensiva depositata il 9 maggio 2023 ha innanzitutto evidenziato i contenuti della disciplina del metodo di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta e l’ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale previsti dall’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 e dal regolamento di attuazione della legge anzidetta. L’Amministrazione in particolare ha sottolineato che la valutazione delle offerte anomale e la loro esclusione dalla procedura concorsuale avviene secondo le modalità ed i criteri automatici fissati nel regolamento di attuazione della predetta legge provinciale, i quali sono “definiti anche sulla base di elementi specifici di costo diversi dal ribasso formulato dagli operatori economici” (cfr. art. 40 comma 1 della l.p. n. 26 del 1993). Inoltre “l’amministrazione aggiudicatrice predispone il modello di offerta economica nel quale vengono indicate, con riguardo a ciascuna voce dell’elenco prezzi del progetto posto a base di gara, le seguenti componenti dell’analisi prezzi: a) codice della voce; b) categoria SOA di appartenenza della voce secondo la classificazione dei lavori di progetto; c) descrizione della voce; d) tipo (modalità di contabilizzazione – a misura o a corpo); e) unità di misura; f) quantità; g) costo della manodopera; h) costo dei noli e trasporti; i) costo materiali; l) arrotondamento (eventuale); m) spese generali; n) utile d’impresa”. (cfr. art. 63-bis comma 3 del regolamento di attuazione della l.p. n. 26 del 1993). Nell’ipotesi in cui l’appalto sia stipulato a corpo è poi stabilito che la Stazione appaltante preveda, nella lettera di invito, l’obbligo per ciascun concorrente di presentare l’offerta economica con l’indicazione specifica delle componenti dell’analisi dei prezzi previste dal citato comma 3, lettere g), h), i ), m) e n), nonché lett. f) (cfr. art. 63-bis comma 5 del regolamento). In altri termini, e come specificato al paragrafo 3.1.2 della lettera di invito impugnata, è prevista la presentazione di un’offerta economica in cui, per ciascuna voce dell’elenco prezzi del progetto posta a base di gara, va indicato in un apposito Modello scaricato dal sistema (cd. Modello MES – Analisi dei prezzi e lista delle lavorazioni e forniture) il costo della manodopera, il costo dei noli e trasporti, il costo materiali, le spese generali e l’utile d’impresa.

In via preliminare l’Amministrazione ha inoltre eccepito quattro questioni di rito. Innanzitutto il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto, qualora la gara venisse disciplinata dalla normativa nazionale, la ricorrente non ha la certezza ma solo una mera possibilità di diventare aggiudicataria dell’appalto. Infatti, qualora venisse sollevata la questione di costituzionalità della norma provinciale e qualora la Corte costituzionale ne dichiarasse l’incostituzionalità, la Stazione appaltante non potrebbe applicare direttamente la normativa nazionale ma dovrebbe procedere alla riedizione della gara: questo in ragione del fatto che la normativa “provinciale” e “nazionale” non prevedono una diversa formula per il calcolo dell’anomalia, bensì una modalità di presentazione dell’offerta completamente diversa.

In secondo luogo, a dire della Provincia, il ricorso sarebbe inammissibile ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. poiché la Stazione appaltante non ha ancora completato tutte le attività relative alla gara, ed in particolare quelle relative alla verifica del “possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nel corso della procedura di affidamento” secondo quanto previsto al paragrafo 5 della lettera di invito. Si integrerebbe quindi un caso di poteri della pubblica amministrazione non ancora esercitati in merito ai quali il giudice amministrativo non si può pronunciare.

Il ricorso sarebbe poi inammissibile per carenza di interesse in quanto, sempre secondo la Provincia, avrebbe ad oggetto un atto endoprocedimentale, ovvero la proposta di aggiudicazione.

Infine l’Amministrazione ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione. La ricorrente individua infatti la lettera di invito quale atto direttamente lesivo poiché è tale documento che prevede l’applicazione della normativa provinciale sul calcolo della soglia di anomalia e dell’esclusione automatica delle offerte anomale anziché quella nazionale. Ne consegue che il termine di impugnazione decorre dalla ricezione della lettera di invito e non dall’avvenuta conoscenza della proposta di aggiudicazione e che tale termine è chiaramente decorso prima della proposizione del presente ricorso.

Nel merito la Provincia, per quanto in particolare attiene al primo motivo di ricorso, ha controdedotto quanto segue. L’art. 63 bis del regolamento di attuazione non può essere considerato difforme rispetto all’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 in quanto quest’ultima previsione non contempla alcun espresso divieto di disciplinare la soglia di anomalia in modo differente rispetto alla disciplina nazionale. Inoltre, la competenza legislativa provinciale in materia trova fondamento nell’art. 8 comma 1 numeri 1) (“ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”) e 17) (“viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse provinciale”) dello Statuto speciale per il Trentino – Alto Adige approvato con d.p.r. 31 agosto 1972, n. 670. In secondo luogo non sarebbe condivisibile quanto affermato dalla ricorrente laddove sostiene che la disciplina provinciale porta a risultati paradossali, mantenendo in gara un’offerta che presenta un ribasso sproporzionato. Il metodo di presentazione dell’offerta previsto dalla normativa provinciale prevede la definizione di una serie di componenti che permette una valutazione globale dell’offerta e di soppesare i singoli importi alla luce del complesso dell’offerta stessa. Allo stesso tempo l’indicazione delle spese generali e dell’utile d’impresa, notoriamente utilizzati per compensare i ribassi, consentono una valutazione più approfondita dell’offerta.

Con riferimento al secondo motivo di ricorso, la Provincia ha sostenuto l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale in quanto la stessa è formulata in maniera generica. In particolare, non è stata indicato il parametro normativo in base al quale il riparto di competenze previsto dall’art. 117 Cost. si imporrebbe su quello previsto dallo Statuto. La Corte costituzionale ha in tal senso affermato nella sentenza n. 151/2015, con riferimento all’impugnazione di leggi di Regioni e Province a statuto speciale, che “l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione), limita l’applicabilità dell’art. 117 Cost., nel testo introdotto con quest’ultima legge, alle parti in cui esso assicura forme di autonomia più ampie rispetto alle attribuzioni statutarie. Ove, perciò, venga impugnata in via principale la legge di un soggetto ad autonomia speciale, la compiuta definizione dell’oggetto del giudizio, onere di cui è gravato il ricorrente, non può prescindere dalla indicazione delle competenze legislative assegnate dallo statuto, alle quali le disposizioni impugnate sarebbero riferibili qualora non operasse il nuovo testo dell’art. 117 Cost.” Inoltre, la ricorrente ha omesso di esporre in quali termini il livello di tutela della concorrenza sotteso alla legislazione provinciale sarebbe inferiore rispetto a quello garantito dalla legislazione nazionale. La questione di legittimità costituzionale è altresì infondata in quanto la competenza legislativa della Provincia Autonoma di Trento in materia di lavori pubblici di interesse provinciale è di rango primario e si fonda sull’art. 8, comma 1, numeri 1) e 17) dello Statuto speciale. Alla luce delle competenze legislative attribuite alla Provincia dallo Statuto speciale non si rinviene infatti alcun obbligo da parte di quest’ultima di adottare una disciplina in materia di lavori pubblici corrispondente a quella di fonte statale. Le sentenze della Corte costituzionale citate dalla ricorrente sono inconferenti al caso di specie. Per quanto riguarda la sentenza n. 23/2022, occorre infatti evidenziare che la Consulta ha dichiarato incostituzionale il metodo di individuazione della soglia di anomalia relativamente ad una gara in cui era stato adottato il metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non quello del prezzo più basso, come nel caso di specie. Quanto alla sentenza n. 16/2021, essa a sua volta verte su una norma della Regione Sicilia per cui le considerazioni ivi svolte sono comunque inconferenti rispetto alla Provincia Autonoma di Trento.

Relativamente all’istanza ex art. 116 c.p.a. la Provincia Autonoma di Trento, infine, pur ribadendo la propria posizione circa l’impossibilità di qualificare il foglio di calcolo dell’anomalia un atto di gara e più in generale un documento amministrativo, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), della legge 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 32, comma 2, della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23, ha comunque depositato nel presente giudizio il foglio di calcolo in questione.

5. Le società controinteressate Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l., costituitesi in giudizio il 9 maggio 2023 per resistere al ricorso hanno avanzato eccezioni di rito e diffusamente argomentato per l’infondatezza nel merito della causa.

Preliminarmente esse hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire e per tardività. La lettera d’invito conteneva la previsione per cui “l’utilizzo della Piattaforma comporta l’accettazione tacita ed incondizionata di tutti i termini, le condizioni di utilizzo e le avvertenze contenute nei documenti di gara”, con la conseguenza che nel momento in cui Green Scavi ha presentato la propria offerta senza formulare alcuna riserva circa le disposizioni che regolano la gara, ha tacitamente accettato le regole contenute nella stessa lettera di invito, con ciò di fatto rinunciando alla loro impugnazione in sede giudiziale.

Inoltre, dalla ricostruzione dei fatti operata dalla ricorrente e dalle censure che la stessa ha mosso nei confronti della normativa provinciale relativa al calcolo della soglia dell’anomalia così come riportata nella lettera d’invito, risulta evidente come le disposizioni della lex specialis si configurino immediatamente lesive, con conseguente obbligo da parte della ricorrente di immediata impugnazione. La diretta lesività sarebbe comprovata dal fatto che la lex specialis condiziona la formulazione dell’offerta. Nel lamentare il contrasto della disciplina provinciale con il buon andamento dell’attività amministrativa in quanto condurrebbe all’esclusione di offerte che presentano dei ribassi in linea con le altre offerte e all’aggiudicazione dell’offerta che ha presentato un ribasso spropositato, la ricorrente implicitamente lamenta l’impossibilità di concorrere all’aggiudicazione con un’offerta economicamente sostenibile e vantaggiosa: dal che dunque discenderebbe, sotto tale ulteriore profilo, l’immediata lesività e l’obbligo di immediata impugnazione.

Nel merito l’ATI Stradasfalti ha rilevato la necessità di considerare il particolare riparto di competenze legislative vigente nella Provincia Autonoma di Trento. La disciplina provinciale fornisce un’adeguata tutela della concorrenza, addirittura in termini maggiori rispetto alla disciplina nazionale in ragione della scomposizione dell’offerta in una serie di componenti di prezzo.

L’ATI Stradasfalti ha osservato che qualora questo Tribunale annulli l’aggiudicazione, la pronuncia necessariamente travolgerebbe l’intera procedura, con la conseguente necessità di una sua integrale riedizione: e ciò in ragione del fatto che le disposizioni relative al calcolo della soglia dell’anomalia hanno condizionato la formulazione dell’offerta economica.

7. Alla camera di consiglio dell’11 maggio 2023, non essendo più attuale la domanda relativa all’accesso ai documenti e stante l’impegno della Provincia a non addivenire nel frattempo alla stipula del contratto, la trattazione del merito di causa è stata fissata alla pubblica udienza del 22 giugno 2023, ora di rito. La parte ricorrente a sua volta ha preannunciato l’eventuale proposizione di motivi aggiunti.

8. Successivamente Green Scavi (cfr. memoria del 6 giugno 2023) ha replicato all’eccezione di carenza di interesse dedotta dalla Provincia osservando in primo luogo che poichè non è stato contestato che facendo applicazione del metodo “nazionale” essa risulterebbe aggiudicataria dell’appalto, tale circostanza deve ritenersi definitivamente provata in applicazione del “principio di non contestazione” ex art. 115 c.p.c. e 64, comma 2, c.p.a. Green Scavi ha altresì precisato che il primo motivo di ricorso risulta preordinato a ottenere non già la declaratoria di illegittimità costituzionale della presupposta norma provinciale, bensì l’annullamento della normativa regolamentare provinciale con la conseguenza che, senza intaccare la presupposta normativa primaria, verrebbe annullata la modalità di calcolo declinata dal solo art. 63 bis del Regolamento di attuazione della l.p. n. 26 del 1993 con l’ulteriormente consequenziale applicazione in sua vece del metodo di calcolo “nazionale” senza la necessità di rinnovazione integrale della gara. La medesima ricorrente, contestando anche le altre questioni di rito sollevate dalla Provincia, ha inoltre rilevato che il gravato verbale rep. 71 del 22-23.03.2023 integra non già una mera “proposta di aggiudicazione” ma – per meglio dire – una “aggiudicazione non efficace” in quanto subordinata alla positiva verifica dei requisiti in capo al soggetto primo classificato. Con riferimento alla necessità di impugnare tempestivamente la lettera d’invito sull’assunto che essa contenga una clausola escludente, la ricorrente ha sostenuto che le modalità di calcolo della soglia di anomalia non apparivano di certo preclusive della partecipazione alla gara. La ricorrente ha pure rilevato che l’accettazione delle regole di partecipazione di per sè non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando disciplinanti la procedura che siano, in ipotesi, ritenute illegittime. Nel merito Green Scavi ritiene che la norma provinciale non attribuisca, di per sé, al regolamento di attuazione la facoltà di normare l’anomalia delle offerte in modo difforme dalla disciplina di fonte statuale, limitandosi a prevedere che possano essere presi in considerazione anche elementi specifici di costo diversi dal ribasso.

9. Anche la Provincia (cfr. memoria del 6 giugno 2023) ha svolto ulteriori considerazioni in replica alle argomentazioni rappresentate nell’istanza di autotutela del 24 maggio 2023 nel frattempo ad essa presentata dalla parte ricorrente per l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata in ragione di un preteso errore di calcolo riscontrato dopo aver preso contezza del foglio di calcolo da cui emerge l’elaborazione effettuata al fine di determinare l’indice di sostenibilità delle offerte presentate dai concorrenti.

10. Nel prosieguo le parti si sono scambiate ulteriori memorie recanti altresì primi cenni in replica alle deduzioni contenute nel ricorso per motivi aggiunti nel frattempo notificato (cfr. memorie del 9 giugno 2023). Con riferimento all’onere di contestazione ex art. 64, comma 2 c.p.a. che a dire della ricorrente non sarebbe stato soddisfatto a riguardo della propria collocazione al primo posto della graduatoria di gara per effetto dell’applicazione della disciplina di fonte statuale sull’individuazione delle offerte anomale, la parte controinteressata ha osservato che “Il principio di non contestazione non può operare in presenza di deduzioni del convenuto che si pongano in contrasto logico con le allegazioni che l’attore continui a porre fondamento della propria domanda, giacché, in tali ipotesi, la contestazione è insita nel mantenimento di quell’assetto difensivo: assetto che esclude, in sé, la natura pacifica delle richiamate deduzioni” (Cass. civ., sez. I, 04.01.2023, n. 143).

11. Con il prefato ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 15 giugno 2023, la ricorrente, del pari a quanto rilevato nella richiesta di autotutela, lamenta un errore commesso dall’Amministrazione nelle operazioni di calcolo che hanno portato alla determinazione del ribasso dell’offerta presentata dalle controinteressate. In altri termini, il metodo di esclusione automatica MES oggetto del primo motivo, viene messo in discussione da Green Scavi anche sotto un ulteriore profilo, adducendo ragioni di tipo – per così dire – matematico, per cui la relativa formula non sarebbe stata correttamente applicata. Green Scavi reputa pertanto necessario provvedere ad una revisione dei conteggi. Green Scavi in tal senso precisa che l’individuazione dell’errore di calcolo sarebbe stata possibile solo in seguito alla produzione da parte della Provincia del foglio di calcolo in data 8 maggio 2023 ancorchè il formato in pdf non abbia reso possibile individuare la formula matematica applicata. Più precisamente, il ricorso per motivi aggiunti è affidato alla seguente censura:

Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 5.1 della Lettera d’invito, dell’art. 63bis nonché dell’Allegato N – bis del Regolamento di attuazione della LP 10.09.1993 n. 26, di cui al Decreto del Presidente della Provincia 11.05.2012, n. 9-84/Leg. e smi.; violazione del documento denominato “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”, allegato alla Lettera d’invito; eccesso di potere per carenza di presupposti, illogicità manifesta e sviamento di potere.

Green Scavi rileva in proposito che le operazioni di calcolo finalizzate ad individuare le offerte anomale sono indicate nei “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”. Il documento prevede al riguardo tre condizioni matematiche con le relative formule da applicarsi e nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la formula secondo cui, se Ri≤R10%, Pi=0, dove Ri indica la differenza tra il valore offerto dal concorrente e il valore posto a base di gara per ogni singola componente di costo mentre R10% indica il valore corrispondente al percentile (ossia il valore h che divide un assegnato insieme di n dati, cioè di n valori, supposti ordinati in senso non decrescente, in modo che il numero dei valori inferiori a h costituisca una data percentuale di n) pari al 10% della distribuzione dei dati riferiti alla singola componente di costo. La condizione stabilisce dunque che qualora Ri sia inferiore o uguale a R10%, allora Pi (il punteggio attribuito alla componente di costo i-esima) è uguale a 0. Dall’analisi del foglio di calcolo dell’anomalia emerge che il valore Ri relativo ad alcuni materiali (voci nn. 1, 2, 5, 8, 18 e 29) e alcuni noli (voci nn. 9, 14, 17, 23, 28) risulta uguale a zero in tutte le offerte presentate. Inoltre, in tutte le offerte il valore R10% risulta uguale a zero. Ne consegue che il valore Pi risulta uguale a 0 per tutte le imprese partecipanti. Nonostante ciò, il foglio di calcolo riporta un punteggio positivo e non pari a 0 relativamente all’offerta presentata da Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l. Laddove la condizione fosse stata applicata correttamente, l’indice di sostenibilità sarebbe stato pari a 1,884 e non di 2,066 come invece è riportato nella documentazione di gara. L’art. 5.1 della lettera di invito prevede l’esclusione automatica delle offerte qualora il punteggio dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta sia inferiore a 2,000, con la conseguenza che l’offerta presentata dalle controinteressate avrebbe dovuto essere esclusa. Correggendo lo stesso errore in cui la Stazione appaltante è incorsa, l’indice di sostenibilità dell’offerta di Green Scavi sarebbe viceversa pari a 2,232 e non 2,414, misura che risulta comunque superiore alla soglia individuata di 2,000.

12. All’udienza del 22 giugno 2023 le parti, in dipendenza dei motivi aggiunti di ricorso proposti dalla società Green Scavi, concordemente hanno chiesto il rinvio della pubblica udienza alla data del 28 settembre 2023, ora di rito: e ciò è stato disposto dal Presidente.

13. In data 4 settembre 2023 la Provincia ha peraltro presentato istanza per un’ulteriore rinvio di tale udienza di discussione in ragione del medio tempore intervenuto avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposto tramite nota PAT/RFS171-04/08/2023-0602057 del Dirigente del Servizio Appalti – Ufficio gare lavori pubblici dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti. La Provincia ha in tal senso riferito che l’annullamento in autotutela è stato previsto con riguardo alle determinazioni assunte mediante l’utilizzo del foglio di calcolo per l’esclusione delle offerte anomale e, conseguentemente, è stato limitato alla disposta aggiudicazione a favore del costituendo raggruppamento tra le imprese Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l. così come risultante dall’impugnato verbale rep. n. 71/2023 d.d. 23 marzo 2023, rimanendo “inalterata la validità delle offerte presentate in gara da tutte le Imprese ammesse”. Inoltre con il preannunciato annullamento è stato stabilito “A ciò seguirà la formazione della graduatoria sulla base delle stesse e, quindi, la verifica di anomalia in contraddittorio con l’impresa prima classificata nella graduatoria stessa da parte della struttura provinciale competente nel merito”. In particolare, aderendo al parere dell’Agenzia Provinciale per le Opere Pubbliche di cui alla nota prot. n. 577011 d.d. 26 luglio 2023, è stata nella specie riconosciuta la sussistenza di “un’effettiva discrasia tra le modalità di calcolo effettivamente utilizzate e le indicazioni fornite attraverso gli atti di gara” in quanto “le formule utilizzate nel foglio di calcolo a supporto dell’attività del seggio di gara … contemplavano l’attribuzione di un coefficiente ridotto ai concorrenti che hanno mantenuto invariato il costo dei trasporti e noli e il costo dei materiali. Tuttavia, di tale modalità non è stata effettuata alcuna menzione” nell’elaborato ‘Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale’, “che si limitava a prevedere tale coefficiente ridotto solo per la componente ‘manodopera’ del prezzo offerto”. In altri termini, la Provincia ha evidenziato che le formule utilizzate nel foglio di calcolo hanno determinato l’attribuzione automatica di un coefficiente di 0,90 ai concorrenti che hanno mantenuto invariato non solo il costo della manodopera, come indicato nella lex specialis di gara, ma anche il costo dei trasporti e noli ed il costo dei materiali. A tale riguardo va anche denotato che l’avvio dell’annullamento in autotutela era stato altresì preceduto dalla nota prot. n. 534829 del 10 luglio 2023 con cui il Dirigente generale dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, pur confermando la coerenza del calcolo operato in sede di valutazione dell’anomalia con il sistema MES, aveva nondimeno evidenziato che le voci “noli e materiali”, a differenza della voce “manodopera”, non erano presenti negli atti di gara e per l’effetto l’operato del seggio di gara avrebbe potuto configurarsi come “arbitrario” ed “eversivo” rispetto al paradigma costituito dalla lex specialis della gara.

14. Con memoria depositata l’8 settembre 2023 la ricorrente, aderendo alla istanza di rinvio avanzata dalla Provincia, ha tuttavia immediatamente rilevato che “l’Amministrazione, una volta scelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, non può omettere di applicare l’esclusione automatica delle offerte risultate anomale (in luogo della preannunciata verifica in contraddittorio della congruità, n.d.r.) attese le previsioni al riguardo sia della normativa provinciale che di quella statale e della Lettera d’Invito”. Peraltro la ricorrente ha comunque evidenziato che il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione renderebbe improcedibile il gravame proposto.

15. Le controinteressate mediante la memoria depositata il 12 settembre 2023 hanno avversato le argomentazioni sviluppate dalla ricorrente in sede di motivi aggiunti sostenendo che l’operato della Stazione appaltante sarebbe in linea con la prassi riscontrabile nel territorio provinciale con riferimento all’assegnazione di un punteggio positivo relativamente alle voci “noli” e “materiali” anziché un punteggio pari a zero. Tale prassi, a dire delle controinteressate, si giustificherebbe con l’esigenza di “correggere” le formule indicate all’art. 63 bis del regolamento di attuazione, le quali porterebbero altrimenti a dei risultati illogici. Conseguentemente esse hanno insistito circa la legittimità dell’operato della Stazione appaltante laddove ha corretto la formula in questione poiché ciò troverebbe giustificazione anche nel principio di interpretazione conforme che imporrebbe l’applicazione del correttivo previsto per la manodopera al caso analogo dei materiali e dei noli.

16. I contenuti della anzidetta memoria delle controinteressate sono stati da subito contestati dalla ricorrente mediante memoria depositata il 15 settembre 2023. Green Scavi ha osservato in proposito che non è stata censurata la tesi, enunciata nei motivi aggiunti di ricorso, per cui la formula stabilita dalla lex specialis per i punteggi da attribuire alle voci “noli” e “materiali” prevedeva l’attribuzione di 0 punti a tutti i concorrenti in relazione a quelle voci per le quali nessuna delle offerte si era discostata dai costi a base di gara (e ciò in difformità dall’operato della Commissione, che ha al contrario assegnato un valore positivo). Piuttosto viene sostenuto che la formula risulta errata in quanto, a differenza dell’indicatore del costo della manodopera in relazione al quale la lex specialis prevedeva un correttivo, quest’ultimo risulta assente nel caso dei noli e dei materiali. Ne consegue, a dire della ricorrente, la fondatezza dei motivi aggiunti laddove viene rilevato che la pedissequa (e doverosa) applicazione della formula prevista per il costo di “noli” e “materiali” avrebbe dovuto condurre la Commissione ad attribuire il valore di 0. La ricorrente conclude rammentando che “….il divieto di alterare la formula di calcolo prevista nel bando è inviolabile”, per cui la Commissione avrebbe dovuto dare doverosa applicazione della formula nei termini previsti dalla lettera d’invito (che costituisce lex specialis di gara) e, senza alcuna applicazione “in analogia” di qualsivoglia correttivo, assegnare il punteggio di 0 alla voce avente ad oggetto i predetti costi di “noli” e “materiali”.

17. All’udienza pubblica del 28 settembre 2023, con il consenso delle parti, il Presidente ha rinviato la causa al 26 ottobre 2023, ora di rito, risultando ancora in corso il predetto procedimento di annullamento in autotutela. Peraltro, con atto del 13 ottobre 2023, la Provincia ha formulato una istanza per l’ulteriore differimento dell’udienza di discussione, sempre con riguardo alla perdurante pendenza di tale procedimento. Il Presidente, all’esito dell’udienza del 26 ottobre 2023, ha accolto tale ulteriore richiesta di rinvio essendosi altresì la parte ricorrente riservata di proporre eventuali motivi aggiunti in merito al sub-procedimento di verifica dell’offerta. Pertanto la trattazione del merito di causa veniva fissata alla pubblica udienza del 14 dicembre 2023.

18. Nel frattempo, in data 16 ottobre 2023, la Stazione Appaltante ha adottato il “Provvedimento annullamento aggiudicazione” prot. n. 0772731, nell’ambito dell’appalto dei lavori denominato “Opera S-951: Lavori di allargamento e sistemazione della <Curva del Palloncino Rosso> sulla S.S. 45 Bis <Gardesana Occidentale nel Comune di Trento” (CIG 9643468989), con cui ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura in oggetto in capo al costituendo raggruppamento tra l’impresa Stradasfalti s.r.l., e l’impresa Zampedri Lorenzo s.r.l. Con verbale di “Seconda seduta” di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023 l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura di cui trattasi è stato confermato, in particolare provvedendo ad annullare, in via di autotutela, “le determinazioni assunte mediante l’utilizzo del foglio di calcolo – come descritte nel medesimo provvedimento – per l’esclusione delle offerte anomale con il sistema MES di cui all’art. 63 bis del d.p.p. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg e, conseguentemente, la disposta aggiudicazione a favore del costituendo raggruppamento tra le imprese STRADASFALTI SRL e ZAMPEDRI LORENZO SRL così come risulta dal verbale rep. n. 71/2023 d.d. 23 marzo 2023 e dalla successiva comunicazione di aggiudicazione prot. n. 0227971 d.d. 23 marzo 2023”. Nello specifico con il verbale di “Seconda seduta” di gara rep. n. 353 del 17.10.2023 si “dà atto che si dispone l’annullamento limitatamente all’aggiudicazione, mantenendo valide le offerte già presentate in gara da tutte le imprese ammesse, procedendo alla formazione della graduatoria sulla base delle offerte già presentate in gara da tutte le imprese ammesse e, quindi, alla verifica di anomalia in contraddittorio con l’impresa prima classificata nella graduatoria stessa da parte della struttura provinciale competente nel merito” e infatti viene anche deciso di “annullare, sul sistema SAP-SRM, l’esclusione automatica delle offerte col calcolo matematico” nonchè di “rigenerare la graduatoria sulla base della percentuale di ribasso offerta da ciascun concorrente con le offerte in ordine decrescente di ribasso”.

19. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 15 novembre 2023 Green Scavi ha impugnato gli atti in epigrafe meglio indicati di annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposta mediante il verbale rep. n. 71/2023 d.d. 23 marzo 2023 a favore del costituendo raggruppamento tra le imprese Stradasfalti s.r.l. e Zampedri Lorenzo s.r.l., per il seguente motivo: Violazione di legge: violazione e falsa applicazione del punto 5 della Lettera d’invito. Violazione del principio dell’auto-vincolo dell’attività della Pubblica Amministrazione e del principio del buon andamento della PA ex art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 della LP n. 26/93 e smi e degli artt. 63 e 63 bis del D.p.p. 11.05.2012 n. 9-84/Leg. e smi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

Green Scavi precisa di avere comunque interesse ad ottenere la rimozione del “Provvedimento annullamento aggiudicazione” e del conseguente verbale di gara poichè mediante tali atti la Stazione appaltante ha illegittimamente disposto la sostituzione del metodo dell’esclusione automatica delle offerte anomale con quello della verifica in contraddittorio senza modificare in autotutela la lex concorsualis nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale. I paragrafi 5 lettera e) e 5.1 della lettera d’invito infatti stabiliscono, conformemente ai “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”, l’esclusione automatica delle offerte in determinati casi (segnatamente: se il punteggio dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta, corretto secondo il coefficiente “SU” ai sensi del comma 6, risulta inferiore a 2,000; se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,80 e il costo della manodopera è pari o inferiore alla media aritmetica degli importi complessivi del costo della manodopera di tutte le offerte ammesse; se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,70). La controinteressata avrebbe dovuto conseguire un indice di sostenibilità dell’offerta pari a 1,884, inferiore a quello di 2,000 di cui al punto 5.1 n. 1) della lettera d’invito (cfr. quanto argomentato nel primo atto di motivi aggiunti), per cui avrebbe dovuto essere automaticamente esclusa senza entrare utilmente nella graduatoria di gara e senza ricorrere per la valutazione dell’anomalia al procedimento in contraddittorio. Il provvedimento di annullamento, adottato dall’amministrazione aggiudicatrice in autotutela è pertanto illegittimo nella parte in cui dispone la sostituzione del metodo di esclusione automatica delle offerte anomale con quello della verifica facoltativa in contraddittorio dell’offerta anomala, nonché nella parte in cui ha ad oggetto la sola aggiudicazione e non si estende anche alla graduatoria di gara. In tal senso la ricorrente rileva che l’amministrazione aggiudicatrice, non avendo disposto in autotutela la modifica della lex concorsualis nella parte in cui essa prevede la sola esclusione automatica delle offerte anomale, e non anche la possibilità di ricorrere alla verifica della congruità in contraddittorio, avrebbe adottato un atto endoprocedimentale illegittimo, vale a dire l’atto con cui dispone la verifica in contraddittorio con l’impresa offerente della congruità dell’offerta risultante anomala in base al metodo di calcolo matematico. In particolare, ad avviso della ricorrente, non solo risulta violato l’art. 5 della lettera d’invito, dovendosi anche rilevare che gli atti impugnati non rispettano le norme imposte dalla lex concorsualis e dunque contrastano con il principio di autovincolo pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza come cogente ed imposto alla pubblica amministrazione. Gli atti impugnati inoltre non possono ritenersi legittimi nemmeno richiamando le disposizioni di cui all’art. 63 comma 7 del d.P.P. 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg o all’art. 97, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esse fanno salva la verifica facoltativa di congruità dell’offerta. Infatti, tali disposizioni di legge devono essere comunque interpretate nel senso che è possibile per l’amministrazione aggiudicatrice, a seguito dell’applicazione del metodo matematico per l’esclusione delle offerte anomale, procedere ad una verifica facoltativa di congruità dell’offerta rientrante tra le offerte restanti ritenute non anomale. La verifica facoltativa, in questo senso, sarebbe subordinata, e non alternativa, alla verifica di anomalia secondo il metodo matematico. Ciò si evince dalla collocazione sistematica di tali disposizioni, quali ultimi commi degli articoli dedicati alla determinazione delle offerte anomale, così da fare salva la facoltà di indagare la congruità della offerta non esclusa automaticamente. Inoltre, questa interpretazione appare maggiormente logica perché, altrimenti, si determinerebbe l’impossibilità per l’operatore economico di prevedere le conseguenze derivanti dal superamento dei parametri che danno luogo ad esclusione automatica. D’altronde, lo stesso significato comune del termine “automatico” esclude la possibilità di una verifica facoltativa. Infine, sono differenti le conseguenze che derivano dall’esclusione automatica, ancorata a parametri meramente matematici, dall’esclusione facoltativa, che viceversa consente all’impresa di poter giustificare la propria offerta. Anche condividendo l’interpretazione dell’art. 63, comma 7, del regolamento approvato con d.P.P. 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg e dell’art. 97, comma 6, d. lgs. 50/2016 seguita dall’amministrazione resistente, per cui essa può sempre procedere alla verifica in contraddittorio nei confronti delle offerte anomale escluse in base al metodo matematico, tale potere non sussiste nel caso di specie perché la lex specialis non lo prevede. La disciplina di gara infatti si limita in tal senso a specificare le ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice deve procedere all’esclusione automatica. Discende dunque da tutto ciò che la previsione per cui “in ogni caso” è consentita la verifica non automatica è suppletiva – e non già meramente alternativa, come viceversa erroneamente ritenuto dalla Provincia – rispetto alla previa esclusione automatica laddove detto metodo sia stato prescelto dalla Stazione Appaltante e indicato negli atti di gara.

20. La ricorrente, mediante memoria conclusionale depositata il 28 novembre 2023, ha riepilogato in sintesi le censure e le difese da essa complessivamente dispiegate con riferimento al ricorso e al primo atto di motivi aggiunti evidenziando che lo scrutinio del secondo atto di motivi aggiunti assumerebbe carattere pregiudiziale poichè con detto atto è stato gravato il provvedimento a mezzo del quale l’Amministrazione appaltante ha annullato in parte qua l’aggiudicazione (mantenendo, per il resto, ferma la graduatoria), disponendo in corso di gara la sostituzione dell’esclusione automatica delle offerte anomale (tuttora prevista dalla Lettera d’invito, mai annullata né revocata in autotutela) con la verifica facoltativa di congruità in contraddittorio. La difesa della ricorrente ha osservato, altresì, che “in caso di accoglimento del secondo atto di motivi aggiunti e, quindi, di rimozione dall’Ordinamento giuridico del citato <Provvedimento annullamento aggiudicazione” del 16.10.2023>, <rivivrebbe> l’aggiudicazione dell’appalto di cui al verbale n. 71 del 22-23.03.2023, con il conseguente onere di scrutinare le censure articolate dalla odierna esponente avverso detto atto.”

21. Le controinteressate a mezzo di memoria parimenti depositata il 28 novembre 2023 hanno rappresentato di aver a loro volta impugnato con distinto ricorso (cfr. ricorso sub R.G. n. 170/2023 notificato il 15 novembre 2023 e depositato il 28 novembre 2023) il provvedimento prot. 772731 dd. 16.10.2023 ed il successivo verbale di gara n. 353 dd. 17.10.2023, nonché i relativi atti presupposti, mediante i quali è stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della procedura di gara. Le medesime ricorrenti precisano che ciò è avvenuto in ragione dell’illegittimità dell’iniziativa in autotutela assunta dalla Provincia e al fine di vedere ripristinata l’originaria aggiudicazione a loro favore, assolutamente corretta e legittima o, in via subordinata e per la denegata ipotesi di esito negativo della valutazione dell’anomalia in contraddittorio, per contestare la mancata ripetizione dell’intera procedura di gara. Di tale ricorso le controinteressate chiedono la riunione con quello qui in esame sub R.G. n. 61/2023. Le controinteressate hanno inoltre argomentato circa l’infondatezza delle nuove censure formulate con il secondo atto di motivi aggiunti proposti da Green Scavi sostenendo che le regole di valutazione dell’anomalia definite dalla lex specialis e dalla normativa provinciale, le quali tra l’altro hanno direttamente plasmato e condizionato lo stesso contenuto delle offerte dei concorrenti in gara (cfr. paragrafi 3.1.1 e 3.1.2 della lettera di invito secondo cui la formulazione dell’offerta economica avviene mediante la compilazione integrale del modello MES) sono profondamente differenti rispetto alle regole delineate dal legislatore nazionale. A dire delle controinteressate gli interessi sottesi alle domande avversarie, come definiti dal petitum e dalla causa petendi dei motivi aggiunti, non sono strumentali alla riedizione della procedura selettiva, essendo al contrario volti esclusivamente all’interesse finale del conseguimento del bene della vita, corrispondente nella specie all’aggiudicazione.

22. Vale sin d’ora rilevare che il ricorso numero di registro generale 170 del 2023 dell’ATI Stradasfalti è affidato al seguente, unico motivo:

Violazione ed erronea applicazione dell’art. 40 l.p. n. 26/1993 e dell’art. 63 bis e dell’allegato N bis D.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg; eccesso di potere per carenza di presupposti ed istruttoria, contraddittorietà ed illogicità, travisamento dei fatti; motivazione carente ed erronea.

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione prot. 772731 dd. 16.10.2023 deriva dalle criticità riscontrate quanto alle formule in concreto utilizzate dal seggio di gara per il calcolo dell’indicatore di sostenibilità delle offerte laddove hanno determinato l’attribuzione di un punteggio minimo di 0,8 (anziché 0) a tutte le componenti delle voci “noli e trasporti” e “materiali” per le quali i concorrenti hanno mantenuto invariato il costo a base di gara. Tali formule contenute nel foglio di calcolo impiegato al fine della rilevazione delle anomalie nelle offerte non erano esplicitamente indicate negli atti di gara determinando una discrasia, e in ragione di ciò la Stazione appaltante ha deciso l’annullamento dell’aggiudicazione. Peraltro del tutto logicamente e necessariamente il foglio di calcolo si è discostato dagli atti di gara (Lettera d’invito e “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”) applicando un correttivo non previsto per le componenti “costo dei noli e trasporti” e “costo dei materiali” analogamente a quello già individuato in relazione al “costo della manodopera” e consistente a tale ultimo riguardo nell’attribuzione di un punteggio “Pi” standard di “0,90” ai concorrenti che hanno mantenuto invariato il costo della manodopera”. Nella fattispecie in esame l’interpretazione correttiva ha determinato l’attribuzione, relativamente alle anzidette voci di noli e materiali per le quali tutti i concorrenti hanno offerto un valore corrispondente a quello a base di gara (segnatamente, le voci dei materiali nn. 1, 2, 5, 18 e 29 e le voci dei noli e trasporti nn. 9, 14, 17, 23 e 28) un punteggio “Pi ” standard di 0,8 in luogo dello “0” equivalente all’anomalia. La suddetta interpretazione correttiva, inoltre, ben lungi dal poter essere considerate arbitraria, dà continuità ad una prassi normativa consolidata e ben nota a tutti i concorrenti.

L’ATI Stradasfalti ha concluso rappresentando il proprio interesse alla rinnovazione della gara in caso di reiezione delle censure innanzi prospettate.

23. A sua volta, con memoria di replica depositata il 30 novembre 2023 nell’ambito del predetto ricorso n. 61 del 2023 proposto da Green Scavi, la Provincia ha rappresentato che il procedimento di verifica dell’anomalia in contraddittorio era ancora in corso di svolgimento per cui “la presente causa non è ancora matura per la decisione”.

24. Con memoria dell’1 dicembre 2023 le controinteressate, ribadendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso proposto da Green Scavi sub R.G. n. 61 del 2023, hanno peraltro insistito per la riunione del medesimo con il ricorso n. 170 del 2023 da loro presentato e dianzi descritto.

25. Dal canto suo Green Scavi con memoria dell’1 dicembre 2023, contestando le tesi difensive dispiegate dalle controinteressate, ha rimarcato che la applicazione del criterio di esclusione automatica “nazionale”, in luogo di quello “provinciale”, non determina necessariamente la riedizione della intera procedura di gara, come del resto confermato dalla delibera n. 444 del 9 giugno 2021 dell’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa prevalente (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 29 marzo 2021, n. 986). Inoltre Green Scavi con atto del 7 dicembre 2023 ha chiesto il rinvio dell’udienza pubblica già fissata per il giorno 14 dicembre 2023, stante il fatto che il “sub procedimento di verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta dell’ATI Stradasfalti, avviato a seguito del citato Provvedimento del 16.10.2023, risulta tuttora in corso di svolgimento”.

26. Avuto riguardo al gravame nel frattempo separatamente proposto da Stradasfalti s.r.l., il Presidente, nel corso dell’udienza del 14 dicembre 2023, ha ritenuto di rinviare il merito, con esame congiunto anche di tale ultimo ricorso, alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2024, ora di rito.

27. Il sub procedimento di verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta dell’ATI prima in graduatoria si è concluso il 16 gennaio 2024 con una valutazione di congruità dell’offerta medesima (cfr. nota del RUP prot. n. 34259 dd. 16.01.2024). Quindi, a norma dell’art. 3 della l.p. n. 2 del 2020 e ss.mm., all’esito della terza seduta pubblica di gara del 19 gennaio 2024 il costituendo raggruppamento tra l’impresa Stradasfalti s.r.l. e l’impresa Zampedri Lorenzo s.r.l. è stato dichiarato aggiudicatario della gara medesima con il ribasso percentuale del 34,049% (trentaquattro virgola zeroquarantanove percento), ed un importo complessivo, comprensivo di oneri della sicurezza, pari ad Euro 1.015.584,38.-, fatte salve le verifiche circa il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nel corso della procedura di affidamento (cfr. 15|2024-22/01/2024 – Verbale seduta di gara pubblica).

28. Mediante memoria del 22 gennaio 2024 Green Scavi, riservandosi di impugnare nei termini di legge il nuovo provvedimento di aggiudicazione assunto il 19 gennaio 2024, ha ulteriormente ribadito la pregiudizialità, ai fini del decidere, dello scrutinio del secondo atto di motivi aggiunti da essa proposti sub R.G. n. 61/2023.

29. La Provincia di Trento con memoria depositata in data 23 gennaio 2024 ha controdedotto nel merito rispetto al ricorso introduttivo n. 61/2023 e al primo ricorso per motivi aggiunti pur preliminarmente eccependone l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse con riguardo alla prima aggiudicazione poi annullata in autotutela. Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, sempre proposto sub R.G. n. 61/2023, la medesima Provincia ha evidenziato che, al di là di un’eventuale sua improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse laddove la nuova aggiudicazione non venisse impugnata da Green Scavi, esso dovrebbe comunque essere dichiarato inammissibile. In tal senso la Provincia reputa infatti che Green Scavi non avrebbe interesse alla sua decisione in quanto essa essenzialmente muove dal presupposto – di per sé non scontato – dell’applicabilità alla disciplina di gara del metodo di calcolo “nazionale” in luogo della disciplina di fonte provinciale. Quest’ultima peraltro è attualmente in vigore e non è stata oggetto di alcuna pronuncia di illegittimità costituzionale, anche se è stata oggetto di impugnazione da parte del ricorrente. L’amministrazione resistente ha poi rilevato che l’art. 63, comma 7 del regolamento approvato con d.P.P. 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg consente alla Stazione appaltante di verificare in contraddittorio la congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse, e ciò senza che possa ravvisarsi alcuna inammissibile modifica ex post della legge di gara. Secondo l’amministrazione resistente, l’art. 63, comma 7, citato dovrebbe comunque interpretarsi nel senso che la pubblica amministrazione può valutare la congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, e ciò pure nell’ipotesi in cui all’esito dell’applicazione del metodo matematico di valutazione dell’anomalia, l’offerta andrebbe esclusa e “anche laddove si sia già esperito il tentativo di esclusione automatica delle offerte anomale e anche per offerte che non risultano anomale secondo il già menzionato calcolo matematico”.

30. Nel prosieguo le parti hanno rispettivamente ribadito le proprie contrapposte tesi. Quanto al ricorso introduttivo le controinteressate ne hanno rilevato l’improcedibilità atteso che a seguito del provvedimento di annullamento dell’originaria aggiudicazione e della conclusione del procedimento di verifica in contraddittorio dell’anomalia nei confronti del RTI Stradasfalti-Zampedri il susseguente verbale di gara del 19 gennaio 2024 non è stato oggetto di impugnazione da parte di Green Scavi. Qualora peraltro si affrontasse nel merito il secondo atto di motivi aggiunti, le controinteressate hanno rinnovato la richiesta di disaminare, contestualmente, il connesso ricorso pendente sub n. 170/2023, notificato anche nelle forme del ricorso incidentale in relazione alle impugnative complessivamente proposte da Green Scavi sub R.G. n. 61/2023, previa riunione dei due procedimenti. Green Scavi, dal canto suo, preannunciando l’impugnazione, nei termini di legge, del nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI Stradasfalti assunto dall’Amministrazione nella terza seduta di gara del 19 gennaio 2024 e comunicato il 22 gennaio 2024, ha ribadito le proprie tesi spiegate nei precedenti atti difensivi.

31. Infine con (un terzo) ricorso per motivi aggiunti, depositato sub R.G. n. 61/2023 in data 1 febbraio 2024, Green Scavi ha per l’appunto impugnato il verbale di gara rep. n. 15 del 19 gennaio 2024 unitamente agli altri atti in epigrafe indicati, e cioè i 6 verbali dell’attività del Gruppo di lavoro che ha vagliato la congruità dell’offerta e la lettera della Provincia in data 16 gennaio 2024, ritenuti dalla medesima Green Scavi illegittimi in via derivata per il seguente motivo:

Violazione di legge: violazione e falsa applicazione del punto 5 della Lettera d’invito. Violazione del principio dell’auto-vincolo dell’attività della Pubblica Amministrazione e del principio del buon andamento della PA ex art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 della LP n. 26/93 e smi e degli artt. 63 e 63 bis del D.p.p. 11.05.2012 n. 9-84/Leg. e smi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

Secondo Green Scavi, infatti, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto da ultimo disposto è affetto in via derivata dai medesimi vizi sollevati con il secondo atto di motivi aggiunti da essa parimenti proposti sub R.G. n. 61/2023 avverso il presupposto provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione del 16.10.2023 e il conseguente verbale di “Seconda seduta” rep. 353 del 17.10.2023.

32. Anche nell’ambito del ricorso n. 170 del 2023 le contrapposte parti si sono scambiate memorie ribadendo ulteriormente le proprie posizioni (cfr. memoria di Green Scavi del 22 gennaio 2024, memoria della Provincia Autonoma di Trento del 23 gennaio 2024 e memoria dell’ATI Stradasfalti del 26 gennaio 2024). Green Scavi e la Provincia hanno chiesto a questo Tribunale di dichiarare al riguardo la cessazione della materia del contendere ex art. 34, comma 5, c.p.a. o l’improcedibilità ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a. attesa la nuova aggiudicazione sopraggiunta all’esito della valutazione in contraddittorio dell’anomalia in favore dell’ATI Stradasfalti. Dal canto suo l’ATI Stradasfalti ha rilevato che la seconda aggiudicazione, disposta alla terza seduta di gara del 19 gennaio 2024, non è ancora divenuta inoppugnabile per cui l’interesse a coltivare il ricorso da parte sua non è venuto meno. Nel merito l’ATI Stradasfalti ha rimarcato che l’estensione del sistema descritto per la manodopera anche alle componenti di analisi riferite alle voci “Noli” e “Materiali” risulta del tutto coerente con il sistema di calcolo dell’anomalia MES.

33. Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2024 l’esame del ricorso n. 61 del 2023, stante il deposito avvenuto il 1 febbraio 2024 del terzo ricorso per motivi aggiunti, è stato differito al 7 marzo 2024. A tale data è stato pure rinviato per un esame congiunto il ricorso n. 170 del 2023, analogamente chiamato alla medesima udienza dell’8 febbraio 2024.

34. In vista dell’udienza del 7 marzo 2024 sono state versate nel ricorso n. 61 del 2023 memorie difensive e di replica da tutte le parti in giudizio (cfr. memorie di Green Scavi del 19 e del 23 febbraio 2023, memorie della Provincia Autonoma di Trento del 20 e del 23 febbraio 2023 e memorie dell’ATI Stradasfalti del 20 e del 23 febbraio 2023). Le parti hanno sostanzialmente richiamato i contenuti dei precedenti atti defensionali. In particolare Green Scavi ha riaffermato che nella fattispecie l’esclusione automatica deriva da una normativa “locale” viziata per illegittimità costituzionale, che vi è stata un’illegittima applicazione analogica di un coefficiente correttivo non previsto dalla lex specialis di gara e che la verifica in contraddittorio è stata effettuata senza modificare la lex concorsualis che prevede il metodo dell’esclusione automatica dell’offerta. Green Scavi ha sottolineato in tal senso che, laddove prevista dagli atti di gara, l’esclusione è “automatica”, senza alcuna possibilità di verifica in contraddittorio per gli affidamenti sotto soglia, rilevando altresì che la ratio di tale meccanismo si identifica nel fine di semplificare e velocizzare la procedura di scelta del contraente. Dal canto suo la Provincia ha evidenziato di aver disposto l’annullamento in autotutela della prima aggiudicazione nonché la successiva verifica di anomalia in contraddittorio dell’offerta presentata dall’impresa prima classificata coerentemente con il principio di conservazione degli atti giuridici. A dire della Provincia gli articoli 63 e 63-bis del regolamento di attuazione costituiscono un unico complesso normativo volto a dare attuazione all’art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 e non possono essere letti disgiuntamente, con la conseguenza che il richiamo espresso all’art. 63-bis non può che sottendere anche il richiamo all’art. 63, comma 7, quale disposizione generale di chiusura. Con riferimento alla riunione dei ricorsi sempre la Provincia ha osservato che il ricorso n. 170 del 2023 merita di essere riunito al n. 61 del 2023 non perché pregiudiziale, come sostenuto dall’ATI Stradasfalti, ma per garantire una trattazione congiunta dei due procedimenti, giacché in entrambi si controverte – sia pure per ragioni diverse – in ordine alla legittimità del medesimo provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione disposto in autotutela. L’ATI Stradasfalti, dopo aver invocato la riunione delle cause in quanto la decisione in merito alle domande di cui al ricorso n.170 del 2023 si porrebbe in rapporto di pregiudizialità rispetto alle questioni introdotte con i secondi e terzi motivi aggiunti al ricorso n. 61 del 2023, ha per parte propria ribadito che le offerte presentate dai concorrenti nell’ambito della gara in questione sono state determinate nei loro contenuti dalle stesse regole provinciali del MES, per cui i “Criteri per l’individuazione e l’esclusione automatica delle offerte anomale” non interesserebbero la sola valutazione da parte della Stazione appaltante sulla sostenibilità dell’anomalia ma inciderebbero direttamente sulla quantificazione dell’offerta.

35. Anche nell’ambito del ricorso n. 170 del 2023 le parti hanno depositato memorie difensive e di replica in prossimità dell’udienza del 7 marzo 2024 (cfr. memorie dell’ATI Stradasfalti del 20 e del 23 febbraio 2023, memoria della Provincia Autonoma di Trento del 23 febbraio 2023 e memoria di Green Scavi del 19 febbraio 2023), per lo più ribadendo le posizioni argomentative già precedentemente espresse. L’ATI Stradasfalti ha sottolineato di coltivare tuttora un interesse, quantomeno di tipo risarcitorio, all’accoglimento del ricorso in esame nonostante il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione a proprio favore, rilevando comunque la pregiudizialità di tale proprio ricorso rispetto al ricorso n. 61 del 2023 proposto da Green Scavi. Secondo la tesi dell’ATI Stradasfalti, infatti, l’accoglimento della propria impugnativa proposta sub R.G. n. 170 del 2023 determinerebbe il venir meno di ogni oggetto del contendere rispetto a tutte le impugnative complessivamente proposte sub R.G. n. 61 del 2023 da parte di Green Scavi. Dopo aver auspicato la riunione delle cause, la medesima ATI Stradasfalti ha sostenuto che, attesa l’applicazione analogica della regola correttiva stabilita dalla lex specialis che ne ha dato la Stazione appaltante, i “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale” non necessitavano di essere impugnati. La Provincia, a sua volta, ha in via principale insistito affinché sia dichiarata la cessazione della materia del contendere essendo la ricorrente sub R.G. n. 170 del 2023 risultata ancora prima in graduatoria e, quindi, aggiudicataria dell’appalto di lavori in questione. Ha inoltre respinto ogni pretesa risarcitoria avanzata dalla medesima ATI Stradasfalti ribadendo altresì la correttezza dell’operato dell’Amministrazione allorquando ha deciso di annullare, in via di autotutela, limitatamente all’aggiudicazione, le determinazioni assunte mediante l’utilizzo del foglio di calcolo per l’esclusione delle offerte anomale con il sistema MES di cui all’art. 63 bis del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. Infatti era emerso che il sistema MES nella specie aveva applicato anche alle componenti di analisi riferite alla voce “Noli” e “Materiali” il fattore costante dello 0,8, nonostante che, rispetto a queste voci, tale applicazione non fosse prevista nella legge di gara, configurandosi quindi come “arbitraria” ed “eversiva” rispetto al paradigma costituito dalla lex specialis. Tra l’altro, ha ancora sottolineato la Provincia, in ossequio al principio di conservazione degli atti amministrativi sono state mantenute valide le offerte già presentate in gara da tutte le imprese ammesse, formando una nuova graduatoria, nonché ai sensi della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 63, comma 7, del regolamento approvato con d.P.P. 12 maggio 2012, n. 9-84/Leg, procedendo alla verifica in contraddittorio dell’anomalia dell’offerta nei confronti dell’ATI Stradasfalti risultata ancora prima in graduatoria e, quindi, aggiudicataria della gara. Dal canto suo Green Scavi ha riaffermato che il coefficiente correttivo, previsto dal legislatore provinciale e dalla lex concorsualis solo per il calcolo dell’indice di sostenibilità del costo della manodopera, non poteva essere applicato anche per le voci “noli” e “materiali” senza rettificare in tali termini la disciplina di gara.

36. Alla pubblica udienza del 7 marzo 2024 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

I) In via preliminare il Collegio ritiene che sussistano evidenti ragioni di connessione tali da giustificare, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm. ed altresì per motivi di economia processuale, la riunione dei due ricorsi numero di registro generale 61 e 170 in epigrafe indicati. Infatti non solo la vicenda vede coinvolti i medesimi soggetti, vale a dire le imprese collocatesi ai primi due posti della graduatoria della gara, nonostante le imprese medesime assumano nei giudizi posizioni invertite, quali ricorrenti o controinteressate ma, soprattutto, le quaestiones iuris sulle quali questo giudice è chiamato a pronunciarsi risultano nella sostanza identiche, benché gli atti censurati siano distinti. In altri termini, le domande avanzate nei due ricorsi, sebbene protese alla rimozione di atti di opposto contenuto quali l’aggiudicazione e l’annullamento dell’aggiudicazione, assumono il medesimo contenuto di diritto e si fondano sui medesimi presupposti di fatto e di diritto, così come vengono dedotte nei due ricorsi in epigrafe e nei connessi motivi aggiunti censure che in dipendenza del loro intrinseco contenuto non possono che essere scrutinate congiuntamente.

II) Per quanto attiene il gravame n. 61 del 2023, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti, in accoglimento di una puntuale eccezione in tal senso in particolare sollevata dall’Amministrazione provinciale resistente ed altresì secondo quanto in un primo momento in parte riconosciuto anche dalla ricorrente, devono essere definiti con declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Invero le censure avanzate con tali gravami riguardano la prima aggiudicazione dell’appalto dei lavori stradali in questione disposta in favore dell’ATI controinteressata, vale a dire quella contenuta nel verbale di gara rep. n. 71 del 22-23.03.2023 e di cui Green Scavi aveva per l’appunto chiesto l’annullamento. Tuttavia la suddetta aggiudicazione è già venuta meno essendo stata annullata in data 16 ottobre 2023 con il provvedimento prot. n. 0772731 confermato dal verbale di seconda seduta di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023: atti, questi ultimi, che sono stati resi entrambi oggetto del secondo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla medesima Green Scavi, con la conseguenza che nessuna apprezzabile utilità potrebbe essere tratta da tale ricorrente da un loro eventuale annullamento disposto nella presente sede di giudizio in accoglimento del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti. L’interesse di Green Scavi si è pertanto medio tempore decisamente spostato sulla successiva aggiudicazione intervenuta nella terza seduta di gara rep. n. 15|2024-22/01/2024 del 19 gennaio 2024 e pertanto da essa puntualmente resa oggetto del terzo ricorso per motivi aggiunti (cfr. ex multis, sul relativo principio, Cons. Stato sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4597; Cons. Stato sez. VI, 19 aprile 2023, n. 3964; Cons. Stato sez. V, 7 aprile 2023, n. 3617; Cons. Stato 23 novembre 2020, n. 7337). D’altra parte la pretesa fatta valere da tale ricorrente, ovvero il bene della vita al quale essa aspira, consiste nell’aggiudicazione e non nella riedizione della gara, per cui neppure trova nella specie evidenza un interesse di tipo strumentale o morale. In ragione di quanto precede deve pertanto essere dichiarata con riguardo alla causa complessivamente proposta sub R.G. n. 61 del 2023 l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuto difetto di interesse alla relativa decisione ex art. 35, comma 1, lettera c) c.p.a.

III) Tanto premesso, merita invece favorevole apprezzamento il secondo atto di motivi aggiunti proposto sempre nell’ambito del ricorso n. 61/2023 e che aggredisce il provvedimento prot. n. 0772731 del 16 ottobre 2023 e il verbale di seconda seduta di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023 di annullamento dell’originaria aggiudicazione di cui al verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023 laddove tali provvedimenti mantengono ferma l’originaria graduatoria e prefigurano la verifica di anomalia in contraddittorio con l’impresa prima classificata. Al riguardo è appena il caso di evidenziare che l’interesse da parte di Green Scavi a coltivare il ricorso avverso l’annullamento dell’originaria aggiudicazione all’ATI Stradasfalti non può che cogliersi con riferimento a quelle parti degli impugnati provvedimenti che non si estendono alla graduatoria oltretutto prospettando la necessità dell’effettuazione di un procedimento di verifica di anomalia in contraddittorio anzichè automatico che in effetti non trova riscontro nella lex specialis. Detto altrimenti: i provvedimenti impugnati con il secondo atto di motivi aggiunti risultano censurabili da Green Scavi in parte qua, vale a dire per i profili che attengono appunto alla conservazione della graduatoria e al procedimento di verifica di anomalia in contraddittorio, atteso che la caducazione dell’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti dell’antagonista ATI Stradasfalti non si prospetta in tutta evidenza pregiudizievole, nè presenta alcun interesse per la ricorrente. Circoscritto dunque nei limiti suddetti l’interesse che muove Green Scavi e contenuta la domanda di annullamento del provvedimento impugnato per quanto attiene alla decisione di mantenere la graduatoria e di procedere alla verifica di anomalia in contraddittorio, il secondo atto di motivi aggiunti coglie allora senz’altro nel segno.

IV) Invero al riguardo assume di per sé rilievo l’art. 40 della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice procede alla valutazione delle offerte anomale ed alla loro esclusione dalla procedura concorsuale secondo le modalità ed i criteri automatici fissati nel regolamento di attuazione definiti anche sulla base di elementi specifici di costo diversi dal ribasso formulato dagli operatori economici”. Ma – a ben vedere – assume al riguardo un’ulteriore e quanto mai rilevante pregnanza la normativa di fonte regolamentare di cui al decreto del Presidente della Provincia 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg, per l’appunto recante il “Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente <Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti> e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici”. In applicazione del predetto art. 40 della l.p. n. 26 del 1993 le menzionate disposizioni regolamentari dispongono all’art. 63 commi 1, 2, 3 e 4 , nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a dieci, l’esclusione automatica delle offerte anomale al verificarsi delle condizioni e secondo le modalità ivi indicate. Né va peraltro sin d’ora sottaciuto che il comma 7 del richiamato art. 63 si riferisce altresì alla possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di valutare “in ogni caso” la congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Sempre in tal senso va pure considerato che il medesimo articolo 63 al susseguente comma 8 altresì stabilisce, sia pure “nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, che le amministrazioni aggiudicatrici possono valutare, in contraddittorio con le imprese, la congruità delle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse. Vale inoltre considerare le testuali previsioni circa l’esclusione automatica delle offerte recate dalla lex specialis, segnatamente dai paragrafi 5 lettera e) e 5.1 della lettera d’invito che evocano del tutto coerentemente l’annesso elaborato “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”. L’elaborato suddetto, dopo aver indicato al paragrafo 2) le modalità di compilazione del “Modello MES – analisi dei prezzi e lista delle lavorazioni e forniture” e stabilito al paragrafo 3) il metodo per il calcolo dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta anche richiamando l’allegato N bis di cui all’art. 63-bis del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg., al paragrafo 4) dispone che l’amministrazione aggiudicatrice, dopo aver calcolato l’indicatore anzidetto, “stabilisce l’esclusione automatica delle offerte se si verifica uno dei seguenti casi: 1) se il punteggio dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta, corretto secondo il coefficiente “SU” di cui al paragrafo 3, risulta inferiore a 2,000; 2) se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,80 e il costo della manodopera è pari o inferiore alla media aritmetica degli importi complessivi del costo della manodopera di tutte le offerte ammesse; 3) se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,70”.

V) Ciò posto, nel caso di specie va considerato che si controverte di un appalto contemplante l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e nel quale il numero delle offerte ammesse risulta pari a undici. Pertanto va tenuto conto degli inequivocabili precetti dei riferimenti normativi dianzi esposti, in particolare di quelli costituiti dalla lex specialis e dalla presupposta norma di fonte provinciale contenuta nell’art. 63 del richiamato d.P.P., i quali qui trovano debita applicazione, con la necessitata conseguenza che nella presente circostanza risulta per certo escluso l’impiego del metodo che prevede il contraddittorio con l’impresa quanto alla verifica della congruità dell’offerta sospettata di inattendibilità. Si badi che nessuna modifica in tal senso, sostenuto in via alquanto estemporanea dall’Amministrazione provinciale, ha interessato la lex specialis, posto che quest’ultima si riferisce expressis verbis, ed in modo del tutto inequivocabile, sempre e soltanto all’esclusione automatica (e, per così dire “matematica”), per cui la previsione del contraddittorio al fine di eventualmente fornire le giustificazioni atte a supportare l’offerta sotto il profilo dell’affidabilità corrisponde a una modifica di fatto, in corso di gara, della lex specialis, come tale – e con ogni evidenza – inammissibile. Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2021, n. 5970) il bando di gara e, più in generale, la lex specialis devono essere interpretati in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole ivi contenute vincolano l’operato dell’amministrazione, la quale è obbligata all’applicazione di quanto ivi previsto senza alcun margine di discrezionalità: e ciò nell’inderogabile osservanza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse nel corso del procedimento di scelta del contraente la modifica delle regole di gara viceversa cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è autovincolata (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788). Si aggiunga a quest’ultimo specifico proposito che quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo come nella fattispecie regole che sono pure chiare ed inequivocabili per esercitare una determinata potestà, azzera la discrezionalità prevista a livello normativo con la conseguenza che l’Amministrazione stessa (e, quindi, non soltanto i concorrenti) è tenuta a conformarsi a tali prescrizioni, con la conseguenza che risultano illegittime le determinazioni assunte in violazione dell’autovincolo (T.R.G.A., Trento, 14 marzo 2022, n. 57). E ancora non va sottaciuto che “la garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2023, n. 468). In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva pertanto sottrarsi alla forza cogente del precetto relativo all’esclusione automatica delle offerte anomale contenuto nella lex specialis per cui – se del caso – dopo aver accertato la sussistenza dei relativi presupposti, tale estromissione dalla gara avrebbe dovuto allora essere ineludibilmente disposta senza ricorrere – come invece avvenuto – alle giustificazioni del concorrente allo scopo di provare la sostenibilità dell’offerta di cui si dubita. É appena il caso di rilevare che a suffragare la tesi in buona sostanza sostenuta dall’Amministrazione circa la possibilità di ricorrere sempre e comunque al contraddittorio con il concorrente interessato per provare la congruità dell’offerta non giovano nè il comma 7 nè il comma 8 dell’art. 63 del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. Tanto meno può invocarsi il principio di “conservazione degli atti amministrativi”. Le citate disposizioni non valgono infatti ad eterointegrare nel senso qui preteso dalla Provincia la disciplina di gara poiché da un lato il comma 8 ha riguardo al “caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, mentre il comma 7 laddove contempla la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di valutare “in ogni caso” la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa, per certo non si riferisce ad una alternatività del contraddittorio utilizzabile in sostituzione dell’esclusione automatica e perfino capace di rimediare alla medesima considerando privo di conseguenze, ed anzi tamquam non esset, il verificarsi dei relativi presupposti direttamente contemplati dalla norma. In tutta evidenza il contraddittorio può pertanto valere quale sistema per accertare la congruità di offerte che, benché non presentino i presupposti per essere escluse automaticamente, denotino tuttavia specifici elementi e profili meritevoli di approfondimento in quanto idonei a ritenere anormalmente bassa un’offerta. In altri termini, il comma 7 dell’art. 63 del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. rappresenta una mera “norma di chiusura” del sistema, analoga del resto a quella contenuta nell’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 vigente ratione temporis e tesa a non precludere ad un’amministrazione l’esercizio del potere-dovere di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta (cfr., ora, per lo stesso fine, l’art. 54, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 seconda parte). D’altra parte nella prospettiva dell’esclusione automatica delle offerte anomale qui prevista dalla lex specialis risulta altresì confliggente il mantenimento dell’originaria graduatoria disposto nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione. A fronte delle considerazioni che precedono neppure il principio di “conservazione degli atti amministrativi” – tra l’altro applicabile nell’ambito di una situazione di incertezza interpretativa, nella fattispecie insussistente – assume rilievo al fine di impedire l’effetto stridente che il mantenimento della graduatoria determina rispetto all’esclusione automatica. Ne consegue che gli impugnati provvedimenti, dichiaratamente limitati all’annullamento dell’aggiudicazione, nella parte in cui mantenendo l’originaria graduatoria preannunciano l’applicazione del procedimento di verifica di anomalia in contraddittorio sono illegittimi, in primis e in via del tutto assorbente, per violazione delle citate disposizioni della lex concorsualis, mai annullate e/o revocate dalla Provincia, che contemplano l’esclusione automatica delle offerte anomale nonché della presupposta norma provinciale contenuta nell’art. 63 del richiamato d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. Il secondo atto di motivi aggiunti deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati, vale a dire laddove questi si riferiscono alla conservazione dell’originaria graduatoria e all’applicazione del procedimento di verifica di anomalia in contraddittorio.

VI) All’accoglimento del secondo atto di motivi aggiunti consegue la fondatezza anche del terzo atto di motivi aggiunti con cui la nuova aggiudicazione disposta nei confronti dell’ATI Stradasfalti è stata avversata deducendo in via derivata i medesimi vizi sollevati con il secondo atto di motivi aggiunti. Tale reiterata aggiudicazione in favore dell’ATI Stradasfalti è invero sopraggiunta all’esito della valutazione positiva di congruità dell’offerta di quest’ultima effettivamente svoltasi con un subprocedimento in contraddittorio, del tutto ultroneo ed illegittimo a fronte dell’assorbente automaticità dell’esclusione direttamente e inderogabilmente contemplata dalla lex specialis di gara conformemente ai sovrastanti precetti legislativi e regolamentari dianzi riferiti.

VII) Per concludere quanto al ricorso n. 61 del 2023, l’accoglimento del secondo e del terzo ricorso per motivi aggiunti comporta per l’effetto la rimozione del provvedimento prot. n. 0772731 del 16 ottobre 2023 e del verbale di seconda seduta di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023 esclusivamente nei limiti d’interesse della ricorrente Green Scavi, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Stradasfalti disposta con il verbale di terza seduta di gara rep. n. 15 del 22 gennaio 2024, rimanendo pertanto fermo l’annullamento dell’originaria aggiudicazione di cui al verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023.

VIII) Con riferimento al ricorso n. 170/2023 di Stradasfalti s.r.l. e Zampredi Lorenzo s.r.l. deve esserne in primo luogo rilevata la procedibilità. Si ribadisce, infatti, che per effetto dell’accoglimento del secondo e del terzo ricorso per motivi aggiunti connessi al ricorso n. 61/2023, l’originaria aggiudicazione di cui al verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023 in favore dell’ATI Stradasfalti rimane annullata per il venir meno solo nei limiti dianzi esposti dell’impugnato provvedimento prot. n. 0772731 del 16 ottobre 2023 e del verbale di seconda seduta di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023 così come, del pari, risulta caducata l’aggiudicazione nuovamente disposta nei confronti dell’ATI Stradasfalti con il verbale di terza seduta di gara rep. n. 15 del 22 gennaio 2024. Tali considerazioni di fondo consentono, allo stesso tempo, di riconoscere nella complessiva economia della presente causa una valenza indiscutibilmente pregiudiziale del ricorso proposto sub R.G. n. 61 del 2023 rispetto al ricorso proposto sub R.G. n. 170 del 2023 proprio in quanto nell’ambito della prima di tali impugnative è stato contestato lo stesso presupposto per cui l’ATI Stradasfalti è stata ammessa a comprovare in contraddittorio la sostenibilità della propria offerta in violazione delle norme che, per contro, inderogabilmente ne imponevano l’esclusione automatica.

IX) Ciò posto, quanto al merito del ricorso proposto sub R.G. n. 170 del 2023 deve esserne comunque riscontrata l’infondatezza: il che pertanto consente di prescindere da ulteriori eccezioni in rito sollevate da Green Scavi e dall’Amministrazione resistente.

X) La logicità che secondo la ricostruzione dell’ATI Stradasfalti caratterizzerebbe comunque il “foglio di calcolo” laddove questo postula una modalità di computo che si discosta da quanto stabilito dalla lex specialis non costituisce affatto una ragione capace di rimediare a quanto non previsto per le componenti “costo dei noli e trasporti” e “costo dei materiali” dalla lettera d’invito e dai “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”. Detto altrimenti: ancorchè ragionevole, l’applicazione pure al “costo dei noli e trasporti” e al “costo dei materiali” di un correttivo che la legge di gara (sul punto tra l’altro, rimasta incontestata) ha indicato esclusivamente in relazione al costo della manodopera, di per sé costituisce un’interpretazione praeter verba legis che nella prospettiva suesposta dell’interpretazione letterale delle regole di gara parimenti integra una modifica implicita della lex specialis e come tale configura una discrasia che ha legittimamente determinato l’annullamento dell’aggiudicazione da parte della Stazione appaltante. Non va infatti sottaciuto che nell’interpretazione della legge di gara deve essere privilegiato il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole, essendo vietato il ricorso a qualsiasi percorso ermeneutico che conduca per questa via all’integrazione delle regole della gara medesima (così ex plurimis, e tra le più recenti, Cons. Stato, sez. VI, 25 ottobre 2023, n.9219). Del resto, proprio in relazione al principio dell’autovincolo di cui si è dianzi detto, esclusivamente alla Stazione appaltante spettava l’onere di modificare la lex specialis essendo notoriamente precluso tale potere al seggio di gara. Tanto basta, quindi, al fine di concludere per l’infondatezza del ricorso n. 170 del 2023 che deve essere conseguentemente respinto. Si consideri infine, quanto alla rinnovazione integrale della gara invocata dall’ATI Stradasfalti, che al di là di quanto affermato dall’Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 444 del 9 giugno 2021 richiamata anche da Green Scavi, non si rinviene in effetti alcuna esigenza per consentire alle imprese la modificazione delle offerte ancorché esse postulino l’individuazione dell’indicatore della sostenibilità economica e a tal fine siano presentate secondo il “Modello MES – analisi dei prezzi e lista delle lavorazioni e forniture”. Posto che “la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I quater, 29 gennaio 2024, n. 1746), ne discende allora che solo la ripetizione dell’ultimo segmento relativo alla verifica dell’anomalia, rispetto alla quale la Stazione Appaltante ha disatteso l’autovincolo, risulta necessaria: e ciò anche nella considerazione che l’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta di cui all’art. 63-bis del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg., non trova pedissequa corrispondenza nel profilo riguardante l’esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 63 del medesimo d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. nonostante l’innegabile connessione dei due istituti. A tal riguardo, diversamente da quanto propugnato dall’Amministrazione provinciale, va disattesa la lettura congiunta dei citati artt. 63 e 63 bis laddove forzatamente essa perviene a sostenere che il richiamo all’art. 63 bis contenuto nella lex specialis sottenderebbe anche il richiamo all’art. 63, comma 7, del medesimo testo normativo, con la conseguenza che la stessa legge di gara conterrebbe pure la previsione della possibilità della verifica di congruità in contraddittorio. Per le ragioni che si sono dianzi esposte il suddetto comma 7 non vale infatti ad indicare un’alternativa quanto ai mezzi a disposizione della Stazione appaltante per verificare la dubbia sostenibilità di un’offerta.

XI) In definitiva l’Amministrazione provinciale non ha fatto nella specie buon governo della normativa di riferimento per la gara de qua, avendo preteso di utilizzare, ai fini della verifica della congruità dell’offerta, il subprocedimento in contraddittorio e di applicare anche a “noli e trasporti” e “materiali”, al fine del calcolo dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta di cui all’art. 63-bis e al relativo allegato N bis del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg., un coefficiente riduttivo che la lex specialis riserva alla sola manodopera.

XII) Alle conclusioni che precedono non consegue pertanto l’automatica aggiudicazione in favore di Green Scavi, come pretenderebbe quest’ultima, bensì – come si è detto – la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase relativa alla verifica dell’anomalia, atteso che l’ATI Stradasfalti potrà essere esclusa dalla gara solo dopo l’accertamento spettante alla Stazione appaltante della sussistenza in concreto dei relativi presupposti vale a dire: 1) se il punteggio dell’indicatore della sostenibilità economica dell’offerta, corretto secondo il coefficiente “SU” di cui al paragrafo 3 dei “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”, risulta inferiore a 2,000; 2) se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,80 e il costo della manodopera è pari o inferiore alla media aritmetica degli importi complessivi del costo della manodopera di tutte le offerte ammesse; 3) se l’indicatore complessivo del costo della manodopera dell’offerta, determinato secondo le formule previste dall’allegato N bis, risulta inferiore a 0,70. Tanto conformemente al paragrafo 4) dei più volte menzionati e – si ribadisce – vincolanti “Criteri per l’individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale”.

XIII) Sussistono giustificati motivi in relazione alla complessità della controversia in esame per compensare le spese di giudizio relativamente a entrambi i ricorsi riuniti.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sui ricorsi n. 61 e 170 del 2023 in epigrafe indicati, previa riunione dei medesimi:

– quanto al ricorso n. 61 dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti e accoglie nei sensi di cui in motivazione il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla nei limiti d’interesse della ricorrente Green Scavi il provvedimento prot. n. 0772731 del 16 ottobre 2023 e il verbale di seconda seduta di gara rep. n. 353 del 17 ottobre 2023 di annullamento dell’originaria aggiudicazione di cui al verbale rep. n. 71 del 22-23.03.2023, nonché annulla l’aggiudicazione disposta con il verbale di terza seduta di gara rep. n. 15 del 22 gennaio 2024.

– quanto al ricorso n. 170 lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate quanto ad entrambi i ricorsi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Antonia Tassinari		Fulvio Rocco

IL SEGRETARIO