TAR Piemonte, II, s. 299 del 22.3.2024

Pubblicato il 22/03/2024

N. 00299/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00538/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 538 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Punto Service Cooperativa Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9727600D74, rappresentata e difesa dagli avvocati Mara Boffa, Filippo Traviglia e Giovanni Roggero, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

contro

Stazione Unica Appaltante – S.U.A. tra il Comune di Saluggia (Vc) e il Comune di Fontanetto Po (Vc) e Comune di Saluggia, non costituiti in giudizio;
Comune di Fontanetto Po, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Casavecchia e Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell’Interno e Prefettura di Vercelli, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;
Aldia Cooperativa Sociale – Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Salomoni e Salvatore La Porta, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento in data 25.05.2023, prot. 4870/2023 a firma del R.U.P. della SUA, con cui è stata disposta l’esclusione di Punto Service Cooperativa Sociale a r.l. dalla procedura aperta per l’affidamento del contratto misto di concessione del servizio di gestione globale della “Casa di Riposo Palazzo Caligaris” (presidio residenziale socio – assistenziale per anziani autosufficienti e non autosufficienti) e appalto del servizio di ristorazione scolastica – Comune di Fontanetto Po;

– della comunicazione di ammissione/esclusione del 25.05.2023;

– del verbale di seconda seduta pubblica prot. 4899 del 25.05.2023;

– dei punti 7 e 16.1.3 del disciplinare di gara qualora venisse interpretato nel senso di introdurre come requisito di partecipazione, richiesto a pena di esclusione, e non come requisito per l’esecuzione del contratto di appalto la dichiarazione “di essere iscritto nell’elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (white list) presso la Prefettura di competenza oppure di avere presentato domanda di iscrizione nell’elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (white list) presso la Prefettura di competenza”;

e per la declaratoria di nullità e/o di inefficacia:

-del contratto in quanto già stipulato e/o stipulando nelle more del giudizio con l’aggiudicatario;

nonché per la contestuale condanna

al risarcimento in forma specifica di tutti i danni ingiusti subiti dalla ricorrente in conseguenza e per l’effetto degli illegittimi atti impugnati mediante riammissione alla gara della ricorrente, aggiudicazione della stessa e/o subentro nel contratto, ovvero, in via subordinata, al risarcimento economico per equivalente.

– con le statuizioni conseguenti, idonee a rendere effettivo il giudicato, nella previsione dell’articolo 34, c. 1, lettera e), c.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Punto Service Cooperativa Sociale a r.l. il 20/11/2023:

per l’annullamento:

– della determinazione n. 76 del 25.10.2023 di aggiudicazione del contratto ad oggetto “Concessione della gestione globale casa di riposo Palazzo Caligaris e dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica – a seguito di avvenuto espletamento di procedura aperta mediante la piattaforma Traspare con delega alla gestione della procedura di gara alla S.U.A tra i Comuni di Saluggia e Fontanetto Po – CIG 9727600D74” (doc. 12), comunicata in pari data;

– del verbale prot. n. 7865 dell’1/9/2023 di seduta riservata (doc. 13);

– del verbale prot. 8236 del 15/9/2023 (doc. 14);

– del verbale prot. 8236/2023 (doc. 15);

e per l’annullamento, già chiesto con il ricorso principale

– della comunicazione di ammissione/esclusione del 25.05.2023 (doc. 2);

– del verbale di seconda seduta pubblica prot. 4899 del 25.05.2023 (doc. 3);

– dei punti 7 e 16.1.3 del disciplinare di gara (doc. 4) qualora venisse interpretato nel senso di introdurre come requisito di partecipazione, richiesto a pena di esclusione, e non come requisito per l’esecuzione del contratto di appalto la dichiarazione “di essere iscritto nell’elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (white list) presso la Prefettura di competenza oppure di avere presentato domanda di iscrizione nell’elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (white list ) presso la Prefettura di competenza”;

– nonché di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso ivi inclusi, gli ulteriori verbali di gara non noti, la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione (ove intervenuta) e per la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto in quanto già stipulato e/o stipulando nelle more del giudizio con l’aggiudicatario;

– nonché per la contestuale condanna al risarcimento in forma specifica di tutti i danni ingiusti subiti dalla ricorrente in conseguenza e per l’effetto degli illegittimi atti impugnati mediante riammissione alla gara della ricorrente, aggiudicazione della stessa e/o subentro nel contratto, ovvero, in via subordinata, al risarcimento economico per equivalente.

– con le statuizioni conseguenti, idonee a rendere effettivo il giudicato, nella previsione dell’articolo 34, c. 1, lettera e), c.p.a.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fontanetto Po, del Ministero dell’Interno, della Prefettura di Vercelli e di Aldia Cooperativa Sociale – Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 la dott.ssa Stefania Caporali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 29/03/2023 la stazione unica appaltante, costituita tra i Comuni di Saluggia e Fontanetto Po, ha indetto una gara con procedura telematica aperta per l’affidamento del contratto misto di concessione del servizio di gestione globale della “Casa di Riposo Palazzo Caligaris”, Presidio residenziale Socio-Assistenziale per anziani autosufficienti e non autosufficienti e di appalto del servizio di ristorazione scolastica, della durata di 5 anni, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e con l’attribuzione di ottanta punti (al massimo) all’offerta tecnica e di venti punti (al massimo) all’offerta economica.

Alla procedura di gara hanno partecipato quattro operatori economici: Aldia Cooperativa Sociale Società Cooperativa, Cooperativa Sociale Elleuno S.C.S., San Giuseppe Lavoratore Cooperativa Sociale s.r.l. e la ricorrente Punto Service Cooperativa Sociale s.r.l.

In data 11.05.2023, il seggio di gara ha aperto le buste pervenute e ha, successivamente, attivato il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, D. Lgs. 50/2016 nei confronti della ricorrente Punto Service Cooperativa Sociale s.r.l., invitandola a integrare sia le dichiarazioni, sia la documentazione della busta amministrativa e, in particolare, quanto alla white list, a “precisare il possesso di iscrizione o la presentazione di domanda di iscrizione e relativa data per l’attività di ristorazione” in quanto nel DGUE e nell’Allegato 4 – dichiarazioni integrative, la società aveva dichiarato “di non essere iscritta nell’elenco fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. White list) istituito presso la Prefettura di Vercelli in quanto nell’elenco delle attività di cui all’art. 1 comma 53 della legge 190/2012 non è prevista ‘l’assistenza residenziale per anziani e disabili (e gestione di residenze per anziani e disabili in strutture autorizzate), nonché servizi socio assistenziali ed educativi svolti presso strutture non proprie e servizi socio assistenziali ed educativi svolti a domicilio’” sulla base di quanto comunicato dall’Ufficio Territoriale della Provincia di Vercelli con nota del 8.02.2017.

La società ricorrente ha riscontrato la richiesta istruttoria confermando la propria precedente dichiarazione e comunicando di aver presentato in data 17.05.2023 all’Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Vercelli istanza per la conferma dell’attestazione già rilasciata in data 8.02.2017 e “in subordine di variazione del parere sopracitato e di iscrizione dell’azienda nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa per l’attività di ristorazione, gestione delle mense e catering…”.

Con provvedimento del 25.05.2023, prot. n. 4870/2023, la stazione appaltante ha escluso la ricorrente per carenza del requisito generale di partecipazione alla gara previsto al punto 7.4. del disciplinare, ossia l’iscrizione negli appositi elenchi per lo svolgimento delle attività di cui all’art. 1, co. 53 della legge 190/2012. Tale provvedimento di esclusione è stato impugnato dalla società Punto Service Cooperativa Sociale s.r.l., lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi in diritto:

“1. Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 80 D. Lgs. n. 50/2016: all’art. 1 commi 52 e 53 della legge 190/2012; art. 1 e 3 L. n. 241/1990). Violazione dei punti 7 e 16.3.1 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione dei principi di utilità delle clausole e di divieto di aggravamento del procedimento. Violazione del principio di buon andamento, proporzionalità e di massima partecipazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, disparità di trattamento”.

L’esclusione sarebbe illegittima perché la stazione appaltante non ha tenuto conto che la ricorrente non ha potuto tempestivamente presentare la domanda di iscrizione alla c.d. white list per l’attività di ristorazione, in conseguenza della nota dell’Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Vercelli del 8.02.2017, confermata con nota del 22.06.2023.

“2. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 D. Lgs. n. 50/2016; art. 83, c. 1, del D. Lgs. 159/2011; art. 1, commi 52 e 53, della legge n. 190/2012; artt. 1 e 3 L. n. 241/1990). Violazione dei punti 7 e 16.3.1 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione dei principi di utilità delle clausole e di divieto di aggravamento del procedimento. Violazione del principio di proporzionalità e di massima partecipazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, disparità di trattamento”.

Secondo la ricorrente, il requisito concernente l’iscrizione alla cd. white list non costituirebbe, in ogni caso, requisito di partecipazione a fini di esclusione, ma un requisito per l’esecuzione della prestazione contrattuale, come tale necessario soltanto per la stipula del contratto di appalto.

Per questi motivi, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento – previa sospensione cautelare dell’efficacia – del provvedimento impugnato e la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, l’Ufficio territoriale del Governo di Vercelli e il Comune di Fontanetto Po, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Con ordinanza cautelare n. 283/2024 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, evidenziando, in particolare, che: “il disciplinare di gara era nitido nel suo tenore testuale e non lasciava spazio a dubbi ermeneutici laddove al punto 7.4. richiedeva per le attività di cui all’art. 1, co. 53 L. 190/2012 l’iscrizione negli elenchi istituiti presso la competente Prefettura (cd. white list), inderogabilmente anche per lo svolgimento, in via secondaria/accessoria o strumentale, dell’attività di ristorazione compresa nell’affidamento […] consta per tabulas che Punto service solo in data 17 maggio 2023 – dunque oltre il termine di presentazione delle offerte del 10 maggio 2023 – ha presentato alla Prefettura di Vercelli la richiesta di iscrizione dell’azienda in white list per l’attività di ‘ristorazione, gestione delle mense e catering’”.

La Stazione Appaltante, con determina n. 76 del 25/10/2023 ha poi aggiudicato il servizio alla società Aldia Cooperativa Sociale s.c. e avverso tale provvedimento la società ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, evidenziandone l’illegittimità derivata dall’illegittimità del provvedimento di esclusione per i motivi già evidenziati col ricorso principale.

Si è altresì costituita in giudizio la società ALDIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, con memoria depositata in data 05.02.2024, chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 20.02.2024 la società ALDIA Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, e il Comune di Fontanetto Po hanno depositato ulteriori memorie ex art. 73 d. lgs. n. 104/2010, concludendo per il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.

In data 23.02.2024 Punto Service Cooperativa Sociale a r.l. ha depositato una memoria di replica, ai sensi dell’art. 73 D. Lgs. n. 104/2010.

All’udienza del 7 marzo 2024 i difensori delle parti hanno discusso la causa e il Collegio l’ha riservata in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso principale la società Punto Service a r.l. ha censurato il provvedimento con cui l’amministrazione l’ha esclusa dalla gara di appalto per carenza del requisito di partecipazione previsto dall’art. 7.4. del disciplinare di gara (ossia essere iscritta o aver presentato domanda di iscrizione, entro il termine stabilito per la presentazione delle offerte, alla cd. white list prefettizia per l’attività di ristorazione). La società ricorrente evidenzia, in primo luogo, che – contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante – aveva presentato domanda di iscrizione al suddetto elenco, ma la Prefettura di Vercelli, con nota prot. 0003115 del 8.02.2017 (confermata con successiva nota prot. n. 18361 del 22.06.2023), aveva ritenuto di non dover provvedere sulla domanda, poiché l’attività richiesta non era ricompresa tra quelle indicate nell’art. 1, co. 53 l. 190/2012. La società ricorrente specifica che il diniego della Prefettura riguardava anche l’attività di ristorazione, strumentale e accessoria rispetto a quella principale, costituita dalla gestione di strutture pubbliche e private, socio-sanitarie ed educative, tutte risultanti dalla visura camerale della società.

A supporto della propria tesi, la ricorrente richiama anche la successiva comunicazione del 22.06.2023 prot. n. 18361 (doc. 11 di parte ricorrente) con cui la Prefettura ha ribadito la propria precedente nota di diniego, nonostante nella nuova istanza di Punto Service fosse specificato che l’attività per cui si chiedeva l’iscrizione era anche quella di ristorazione, gestione delle mense e catering (cfr. pp. 11 – 12 del ricorso).

La disposta esclusione dalla gara si profilerebbe dunque illegittima, stante il possesso – da parte della ricorrente – di tutti i requisiti previsti dalla normativa di gara.

Il primo motivo di ricorso è infondato.

L’amministrazione ha escluso la società ricorrente “in quanto il concorrente non è iscritto né ha presentato domanda di iscrizione, entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte, negli elenchi istituiti presso la competente Prefettura (art. 1, comma 53, della Legge n. 190/2012, d.P.C.M. del 18 aprile 2013 (c.d. white list) per l’attività di ristorazione, non dimostrando pertanto il possesso, alla data di presentazione dell’offerta, del requisito generale di partecipazione richiesto al punto 7.4. del disciplinare di gara” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente). Tale disposizione espressamente stabilisce che “per le attività di cui all’art. 1/53 l. 190/2012 è richiesta l’iscrizione negli elenchi istituiti presso la competente prefettura (cfr art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012, d.p.c.m. del 18 aprile 2013) –(cd. white list)-. NB: L’obbligo di iscrizione è richiesto per lo svolgimento, anche in via secondaria/accessoria o strumentale, delle seguenti attività comprese nell’affidamento (cfr. Consiglio di stato, III, 10935/2022): ristorazione” e il successivo art. 16.3. del medesimo disciplinare di gara richiede l’autodichiarazione di ciascun concorrente di essere iscritto o di aver presentato domanda di iscrizione nel suddetto elenco (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

Orbene, la motivazione del provvedimento risulta confortata dalle risultanze processuali.

Costituisce infatti circostanza pacifica che, alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande, la società ricorrente non era iscritta nell’elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) presso la prefettura di competenza, né è risultato che la stessa avesse presentato puntuale domanda di iscrizione.

A tal fine non può avere alcun rilievo la precedente istanza, presentata dalla società nel 2017, posto che la stessa riguardava soltanto l’attività principale di “assistenza residenziale per anziani e disabili (e gestione di residenze per anziani e disabili in strutture autorizzate) nonché servizi socio assistenziali ed educativi svolti presso strutture non proprie e servizi socio-assistenziali ed educativi svolti a domicilio” e, comunque, era stata riscontrata con un provvedimento di non luogo a provvedere.

Peraltro, da un lato è noto che periodicamente vengono aggiornate le attività dell’elenco, tanto che l’attività di ristorazione è stata inserita nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, l. 190/2012 soltanto a opera dell’art. 4 bis, comma 1, lett. b) del D.L. 8.4.2020, n. 23, conv. in l. 5.6.2020, n. 40, che espressamente prevede “Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: […] i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering”, dall’altro lato l’iscrizione ha validità per un anno (art. 2 D.P.C.M. 18 aprile 2013). La società ricorrente avrebbe dunque dovuto presentare una nuova istanza di iscrizione nei termini utili previsti dal bando per la presentazione della domanda.

La disposta esclusione è dunque legittima; la giurisprudenza ha infatti chiarito che, in applicazione dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 08/01/2024, n.252).

Infine, la circostanza che la Prefettura di Vercelli, con nota prot. n. 18361 del 22 giugno 2023, ha confermato la decisione del 2017 non rileva a sostegno delle ragioni dedotte dall’interessata, in quanto la suddetta nota ha fatto seguito a richiesta presentata dall’interessata il 17.5.2023, ovvero dopo l’apertura delle buste e cioè ben oltre il termine (10.5.2023) stabilito per la presentazione delle offerte.

E’ quindi dirimente, a supporto della legittimità dell’impugnato provvedimento, che la società istante, entro i termini prefissati dalla lex specialis di gara, non era iscritta nell’elenco degli operatori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa presso la Prefettura di competenza e non aveva presentato la necessaria domanda di iscrizione.

Con il secondo motivo la società ricorrente censura la legittimità del provvedimento impugnato perché la stazione appaltante avrebbe estromesso Punto Service dalla gara per carenza di un requisito di partecipazione non previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Il motivo è infondato.

È noto il prevalente orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio intende aderire, secondo cui l’iscrizione dell’impresa nella cd. white list prefettizia è un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare (cfr. TAR Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259; TAR Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19; TAR Lazio, Roma, sez. II, 28.02.2023, n. 3385) e, come tale, eterointegrabile in caso di lacuna nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1412.2022, n. 10935; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Trattasi infatti di requisito generale attinente alla moralità professionale.

Nel caso di specie il disciplinare di gara ha peraltro espressamente qualificato l’iscrizione alle white list come requisito di partecipazione, con la conseguenza che – una volta accertata la sua mancanza – l’amministrazione ha legittimamente escluso la società ricorrente.

Pertanto l’esclusione dalla procedura selettiva è giustificata sia dall’art. 7.4 del disciplinare di gara, sia dall’art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012.

In definitiva, il ricorso principale deve essere respinto.

Con i motivi aggiunti, aventi a oggetto il provvedimento di aggiudicazione, la ricorrente lamenta l’illegittimità derivata dagli atti impugnati col ricorso introduttivo.

La censura è infondata alla stregua delle considerazioni espresse dal Collegio nella trattazione del ricorso principale; dall’infondatezza del ricorso principale discende cioè l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

In conclusione, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite nei confronti del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Vercelli, essendosi la difesa degli stessi limitata alla costituzione in giudizio. Le spese di lite seguono invece la soccombenza nei confronti del Comune e della società controinteressata e sono liquidate nella misura complessiva di euro 6.000 (seimila) oltre accessori di legge, come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, li respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Fontanetto Po e di Aldia Cooperativa Sociale – Società Cooperativa, che liquida in € 3.000,00 (tremila/00 euro) per ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Compensa le spese di lite tra la società ricorrente e le amministrazioni statali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario

Stefania Caporali, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Stefania Caporali		Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO