Pubblicato il 26/03/2024
N. 00732/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01788/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1788 del 2023, proposto da Svas Biosana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98755899D8, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Tretola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli e Gennaro Galietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Locale Salerno – Uoc Gestione dell’Acquisizione dei Beni e Servizi ed Economato, non costituito in giudizio;
nei confronti
F.A.D. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte e Maria Cristina Lanero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Società Regionale per la Sanità S.p.A. (So.Re.Sa. S.p.A.), Regione Campania, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero Umberto I di Nocera Inferiore, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero “Andrea Tortora” di Pagani, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero “Villa Malta” di Sarno, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero S. Maria della Speranza di Battipaglia, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero Maria Ss Addolorata di Eboli, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero “S. Francesco D’Assisi” di Oliveto Citra, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero San Luca di Vallo della Lucania, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero dell’Immacolata di Sapri, Azienda Sanitaria Locale Salerno – Presidio Ospedaliero “Luigi Curto” di Polla, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
1) della nota pec del 25/10/23, avente ad oggetto “procedura telematica aperta per l’affidamento delle forniture di cui al Progetto “POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1 – Intervento “potenziamento del percorso diagnostico – terapeutico del paziente nell’era post – Covid”, e contenente “Testo comunicazione: con la presente, si comunica che l’Amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione dei lotti n. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 19 relativi alla procedura in oggetto, con Deliberazione n. 1418 del 23/10/2023 che si allega in copia, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 76 del D.Lgs n. 50/2016” (riferimento sistema: PI067116-23) e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno prot n. 1418 del 23/10/2023;
2) della comunicazione generica – comunicazione al fornitore del 25/10/2023, registro di sistema PI110239-23, registro di sistema di riferimento: PI074205-23, avente ad oggetto procedura telematica aperta per l’affidamento delle forniture di cui al progetto “POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1. – Intervento “potenziamento del percorso diagnostico – terapeutico del paziente nell’era post – Covid, contenente “Testo comunicazione: con la presente, si comunica che l’Amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione dei lotti n. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 19 relativi alla procedura in oggetto, con Deliberazione n. 1418 del 23/10/2023, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 76 del D.Lgs n. 50/2016” (riferimento sistema: PI067116-23) e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno prot n. 1418 del 23/10/2023;
3) della deliberazione n. 1418 del 23/10/2023 dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, avente ad oggetto “progetto “POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1 – intervento “potenziamento del percorso diagnostico – terapeutico del paziente nell’era post-Covid” – CUP C59I23000250002_GARA n.ro 9142407. Aggiudicazione Lotti 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 19” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la proposta di deliberazione (n. 1531 del 19/10/23) del responsabile del procedimento (proponente: UOC Gestione dell’Acquisizione dei Beni e Servizi ed Economato), in ordine al lotto n. 19 di interesse;
4) dei verbali di gara n. 1 del 2/8/23, n. 2 del 23/8/23, n. 3 del 11/9/23 (se e qualora di interesse), n. 4 del 15/9/23, del verbale di valutazione delle offerte tecniche per il lotto di interesse n. 19 del 21/9/23 e di tutto quanto in esso rilevato e/o allegato, ivi incluse le allegate tabelle, per quanto di ragione, del verbale di valutazione delle offerte economiche per il lotto n. 19 di interesse del 2/10/23 e di tutto quanto in esso rilevato e/o allegato, nonché della tabella di riparametrazione delle offerte tecniche, per quanto di ragione;
5) di tutta l’offerta (inclusa l’offerta amministrativa, tecnica ed economica), trasmessa alla ricorrente in data 13/11/2023, presentata da F.A.D. srl per il lotto n. 19 (registro di sistema PI073551-23 del 17/7/23, ore 13:01:13) e di tutto quanto in ciascuna delle buste rilevato e/o allegato, nonché della richiesta della commissione e, dunque, del relativo riscontro e della stessa campionatura di FAD, unitamente ai relativi atti istruttori ed esiti, nonché ancora della richiesta di riproduzione del DGUE, dopo la prima seduta del 2/8/23 (verbale n. 1) e del relativo riscontro;
6) della legge di gara, se e qualora dovesse essere lesiva degli interessi della ricorrente, costituita da bando di gara 2023/S 124-395632 (GU/S S124 del 30/6/23), 395632-2023-IT); disciplinare di gara; schema di domanda di partecipazione e dichiarazioni integrative connesse; capitolati tecnici apparecchiature PDTA definitivi (capitolati tecnici di tutte le apparecchiature richieste); capitolato d’oneri apparecchiature; schema contratto; DGUE; patto d’integrità; Modello F23; modello assolvimento imposta bollo; documentazione/manuali/guide disponibili direttamente sul portale; articolo; chiarimenti;
7) di ogni atto e/o provvedimento preordinato, connesso e /o conseguente, se e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi inclusa la delibera n. 736 del 13/6/23 e la delibera n. 790 del 23/6/23, avente ad oggetto “progetto “POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1 – intervento “potenziamento del percorso diagnostico – terapeutico del paziente nell’era post-Covid” – CUP C59I23000250002”, di approvazione degli atti propedeutici all’indizione della procedura, la nota prot n. 153907 del 2/8/23 di nomina della commissione giudicatrice, la nota prot n.218404 del 13/11/23 e la nota prot n. 195596 del 10/10/23 di riscontro alla istanza di accesso agli atti delal ricorrente, la comunicazione al fornitore del 30/8/23 (registro sistema PI087087-23), con cui è stato comunicato che “la commissione ha ultimato la fase di verifica amministrativa, pertanto procede alla fase successiva”, la comunicazione al fornitore del 30/8/23 (registro sistema PI087164-23), con cui è stato comunicato che “in data odierna a partire dalle ore 14,00, si procederà allo sblocco delle buste economiche per i lotti da n. 1 a n. 12 (minor prezzo) e delle tecniche per i lotti dal n. 13 al n. 21 (OEPV). Si comunica, altresì, ad ogni buon fine che la composizione delle commissioni giudicatrici e dei curricula dei componenti (per i lotti dal n. 13 al n. 21) sono pubblicati sul sito di questa stazione appaltante nella sezione “amministrazione trasparente” come previsto dall’articolo 18 del disciplinare di gara, la comunicazione al fornitore del 30/8/23 (registro di sistema PI087288-23), con cui è stato chiesto di fornire il nominativo del referente per la demo del dispositivo oggetto di offerta, la risposta di Svas Biosana del 31/8/23 PI 087621-23, con cui è stato indicato nel dott. Livio Conforti il referente, se e solo qualora quest’ultima dovesse essere ritenuta lesiva degli interessi della ricorrente, la comunicazione al fornitore del 6/9/23 (registro sistema PI 089580-23), con cui è stato comunicato che la prova pratica si sarebbe tenuta il giorno 21/9/23, alle ore 12,00, presso il P.O di Vallo della Lucania, la comunicazione al fornitore del 25/9/23 (registro sistema PI 097267-23), con cui sono stati comunicati gli esiti della valutazione della commissione giudicatrice e la riparametrazione operata da piattaforma e i relativi allegati, ovvero il verbale della commissione per il lotto 19 e la tabella di riparametrazione, la comunicazione al fornitore del 29/9/23 (registro sistema PI 099546-23), con cui è stato comunicato che in data 2/10/23 alle ore 10,00 si sarebbe proceduto allo sblocco delle buste economiche per il lotto 19 (OEPV), la comunicazione al fornitore del 29/9/23 (PI099546-23), con cui è stato comunicato che in data 2/10/23, ore 10,00, si sarebbe proceduto all’apertura delle offerte economiche del lotto 19, la comunicazione al fornitore del 3/10/23 (registro sistema PI 101520-23), con cui è stato trasmesso il verbale di valutazione delle offerte economiche e, dunque dell’allegato verbale, la comunicazione fornitore del 13/11/23, registro sistema PI115983-23, con cui è stata riscontrata la richiesta di accesso della ricorrente ed i relativi allegati, quali, riscontro istanza di accesso prot n. 218404 del 13/11/23, documentazione amministrativa, offerta tecnica e economica di FAD srl e verbali della commissione giudicatrice.
nonché per la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o di caducazione del contratto/i eventualmente e conseguentemente stipulato/i per l’affidamento della predetta fornitura a F.A.D. S.r.l.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Salerno e della F.A.D. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori Russo Immacolata (in dichiarata sostituzione dell’avvocato Tretola), Galietta Gennaro e La Gloria Alberto (in dichiarata sostituzione dell’avvocato Biamonte);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto notificato in data 22 novembre 2023 e depositato il successivo 23 novembre, la società Svas Biosana S.p.A. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati relativi alla procedura telematica aperta per l’affidamento delle forniture di attrezzature elettromedicali da destinare ai Presidi Ospedalieri, Distretti sanitari e dipartimenti della Azienda Sanitaria Locale (d’ora in poi “ASL”) di Salerno (di cui al progetto “POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1. – Intervento “potenziamento del percorso diagnostico – terapeutico del paziente nell’era post – Covid”) indetta dalla stessa ASL di Salerno, attraverso il sistema SIAPS (sistema informativo appalti pubblici sanità) di SO.RE.SA. In particolare, gli atti oggetto di impugnativa attengono al lotto n. 19, avente ad oggetto “sistema passamalati mobile dedicato alla movimentazione ed al trasferimento intraospedaliero sicuro ed atraumatico dei pazienti, utilizzabile anche da un solo operatore e idoneo per pazienti critici, operandi ed operati”, del valore di € 735.000,00, IVA esclusa, su un prezzo unitario a base d’asta di € 49.000,00 per la durata di 18 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.
1.1. La società ricorrente, in punto di fatto, ha esposto che:
– alla gara ha preso parte insieme ad altre 43 ditte;
– alla seduta del 21 settembre 2023 (verbale di valutazione offerte tecniche), la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche per il lotto 19, dichiarando la conformità dei prodotti, procedendo all’assegnazione dei punteggi, attribuendo alla Svas Biosana un punteggio tecnico di 53,40, mentre a F.A.D. s.r.l.;
– alla seduta del 2 ottobre 2023 (verbale di valutazione delle offerte economiche), la commissione ha aperto le offerte economiche, con conseguente punteggio finale, a seguito di riparametrazione, che ha visto attribuito a FAD 100 punti (70 punti per offerta tecnica; 30 punti per offerta economica; ribasso 30,612%), mentre a Svas 85,49 punti (punti 65,20 per offerta tecnica; 20,29 per offerta economica; ribasso 18,78%);
– a seguito della comunicazione di aggiudicazione del 25 ottobre 2023 (giusta deliberazione n. 1418 del 2 ottobre 2023) in favore della F.A.D. s.r.l., la ricorrente ha ottenuto, il 13 novembre 2023, l’accesso agli atti della procedura, compresa la documentazione di F.A.D s.r.l.
1.2. Premesso ciò, la Svas Biosana ha contestato l’aggiudicazione deducendo i seguenti motivi:
1) “Violazione e falsa applicazione della legge di gara – violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50/16 – eccesso di potere – illogicità manifesta – contraddittorietà – carenza di istruttoria – carenza di presupposti – difetto di motivazione – travisamento”, in quanto del prodotto offerto da F.A.D s.r.l. non sarebbe stata fornita prova della conformità al capitolato tecnico delle apparecchiature, in cui è stabilito (da pag. 73), tra i n. 19 requisiti minimi (“caratteristiche tecniche minime”), che il sistema passamalati abbia (n. 16) una «durata della batteria che garantisca il sicuro e corretto funzionamento per almeno 2 ore di uso continuo»;
2) “Violazione e falsa applicazione della legge di gara – violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50/16 – eccesso di potere – illogicità manifesta – contraddittorietà – carenza di istruttoria – carenza di presupposti – difetto di motivazione – travisamento”, in quanto la Commissione avrebbe erroneamente dichiarato la conformità dell’offerta tecnica di F.A.D. s.r.l. e assegnato il punteggio massimo di 6 punti.
1.3. La controinteressata F.A.D. s.r.l. si è costituita in giudizio eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alla ricorrente, non avendo offerto una valida prova c.d. di resistenza, nonché l’infondatezza nel merito delle censure mosse agli atti della procedura oggetto del presente giudizio.
1.4. Con memoria formale del 29 novembre 2023, si è costituita anche l’ASL di Salerno e, in vista dell’udienza in camera di consiglio, ha depositato memoria con la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della c.d. prova di resistenza e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
1.5. Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2023, parte ricorrente ha rinunciato alla istanza cautelare.
1.6. Alla pubblica udienza del 20 marzo 2024, previo deposito di ulteriori memorie e documenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. In via preliminare, va accolta l’eccezione di inammissibilità delle memorie depositate dalla F.A.D. s.r.l. e dall’ASL di Salerno in data 4 marzo 2024, rispettivamente alle ore 13:25:02 e 19:13:09, ovverossia oltre le ore 12:00, così come formulata dalla ricorrente.
2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, dal combinato disposto degli articoli 73, comma 1, cod. proc. amm. e 4, comma 4, disp. att. cod. proc. amm., si evince che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24:00 ma, se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’articolo 73 cod. proc. amm., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. In sostanza, il termine ultimo di deposito alle ore 12 permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 24 gennaio 2024, n.756; Cons. Stato, sez. IV, 30 settembre 2022, n. 8418).
2.2. Nel caso in esame, il termine di quindici giorni liberi prima della pubblica udienza per il deposito di memorie, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm., scadeva il giorno 4 marzo 2024 e, poiché il deposito delle memorie è avvenuto dopo le ore 12, trova applicazione il disposto normativo che considera l’adempimento avvenuto il giorno successivo e quindi tardivamente (cfr. articolo 4, comma 4, ultimo periodo, dell’allegato n. 2 al codice del processo amministrativo, secondo cui «Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo»). Le memorie devono, quindi, essere espunte dal fascicolo telematico e non se ne terrà conto ai fini della decisione.
3. Il Collegio ritiene, poi, di dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata sia dalla controinteressata aggiudicataria del lotto 19, sia dalla resistente ASL di Salerno.
3.1. La giurisprudenza è costante nell’affermare che in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex articolo 100 cod. proc. civ., rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 08 novembre 2021, n. 7420; Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1710 e sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).
3.2. Nella fattispecie in esame, la ricorrente ha replicato che non avrebbe dovuto sussistere alcuna ulteriore prova di resistenza, in quanto il gravame è finalizzato all’esclusione della controinteressata per carenza dei requisiti minimi dell’offerta, sicchè sarebbe pacifico il proprio interesse a ricorrere, essendo l’unica concorrente, seconda graduata, rimasta in gara.
3.3. Ne discende che, per poter valutare la sussistenza della condizione dell’azione dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente, occorre esaminare i motivi di ricorso proposti congiuntamente, in considerazione della loro stretta e obiettiva connessione, per verificare se gli stessi sono idonei effettivamente a fondare l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli atti di gara presupposti, sotto il profilo della natura escludente della asserita carenza di un requisito tecnico della fornitura oggetto del lotto 19 – “Sistema mobile passamalati”- della procedura di gara indetta dall’ASL di Salerno.
3.4. Il Collegio ritiene di dover procedere dall’esame e interpretazione della lex specialis, focalizzando l’attenzione, anzitutto, sul paragrafo 6 del disciplinare che prevede quali “requisiti speciali e mezzi di prova” che «I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti di seguito previsti; ai sensi dell’articolo 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente disciplinare», e, sul paragrafo 15, che prevede che «L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice». Orbene, da tali previsioni emerge che la comminatoria di esclusione è stata espressamente prevista a presidio delle caratteristiche “di minima” indicate nel Capitolato, il quale individua, tra dette caratteristiche tecniche “di minima”, per la fornitura di cui al lotto 19, tra le altre la «durata della batteria che garantisca il sicuro e corretto funzionamento per almeno 2 ore di uso continuo». D’altro canto, diversamente opinando, la disposizione in commento risulterebbe di fatto svuotata del suo contenuto precettivo, viceversa fatto palese dalla declinazione in termini di doverosità del rispetto delle caratteristiche minime stabilite nel Capitolato.
3.5. Sul punto va richiamato l’orientamento giurisprudenziale costante secondo cui l’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare alla stregua di requisito essenziale minimo (in quanto espressamente elencato, come nella specie, tra le specifiche tecniche essenziali nella lex specialis) comporta sempre, e comunque, l’esclusione dell’impresa concorrente, persino in assenza di espressa comminatoria in tal senso (Consiglio di Stato sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1192).
3.6. Alla luce delle suesposte considerazioni, deve certamente ritenersi ammissibile il ricorso sotto il profilo della sussistenza della condizione dell’azione dell’interesse ad agire, data la natura astrattamente escludente delle censure oggetto del ricorso.
4. Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato.
4.1. Con il primo motivo di ricorso, la Svas Biosana contesta sostanzialmente la mancata prova della sussistenza del requisito tecnico relativo alla durata della batteria del prodotto offerto dall’aggiudicataria, asserendo che la documentazione tecnica e, dunque, la relativa scheda, quale unico elemento valevole, perché rilasciato dal produttore, non riporterebbe quanto richiesto dal capitolato, nonché l’assenza di un’eventuale dichiarazione di equivalenza.
4.2. La censura non è meritevole di accoglimento, in quanto deve escludersi che le disposizioni di gara abbiano prescritto il carattere indefettibile della scheda tecnica e la sua insostituibilità come elemento formale dell’offerta. La lettura delle disposizioni del disciplinare di gara e del capitolato non fornisce, infatti, elementi, espliciti o impliciti, in grado di avvalorare compiutamente un tale assunto.
4.3. Sul punto, va richiamato l’insegnamento della consolidata giurisprudenza in relazione alle generali avvertenze cautelative che devono assistere l’interprete nella esplicitazione, ex post, di elementi essenziali dell’offerta non individuati come tali dal bando di gara e dai relativi atti connessi (disciplinari, capitolati speciali). In proposito, è opportuno tenere in considerazione che: i) le indicazioni della legge di gara devono essere chiare, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti o elementi dell’offerta richiesti, anche al fine di rispettare il (residuale) criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione; ii) va circoscritta entro limiti di stretta ragionevolezza un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme della legge di gara ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”; iii) spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo opportunamente seguire dall’indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per la formulazione dell’offerta, tenuto conto delle sue specifiche esigenze; iv) ciò che non rileva come requisito di ammissibilità dell’offerta (in quanto non ne costituisce elemento formale essenziale), può rilevare in sede di formulazione e gradazione del giudizio tecnico-qualitativo (Consiglio di Stato sez. III, 27 aprile 2018, n.2567).
4.4. Nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara relativamente ai lotti dal n. 13 al n. 21 precisa quanto segue: «Con riferimento all’offerta tecnica, l’operatore economico deve – nell’ambito della BUSTA TECNICA/CONFORMITÀ (scheda denominata “Prodotti” ovvero “Caricamento lotti” – in caso di gara a lotti) – inserire a pena di esclusione l’offerta tecnica, completa di allegati ove previsti, contenente una proposta tecnico-organizzativa redatta in maniera speculare ai criteri e ai subcriteri (ove previsti) di valutazione indicati nella Tabella di cui al successivo paragrafo 17.1 e secondo le istruzioni tecniche fornite nel presente disciplinare. In particolare, l’operatore dovrà: • allegare la propria RELAZIONE TECNICA sottoscritta digitalmente da tutti i soggetti legittimati, come individuati per la sottoscrizione della domanda di partecipazione […]. L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice». Nel capitolato sono previste quali “modalità di presentazione dell’offerta tecnica”, la presentazione di «una relazione tecnico/descrittiva dettagliata del prodotto proposto stilata punto per punto sulla base delle caratteristiche tecniche minime di capitolato e con esplicito rimando a schede tecniche, brochure, manuali d’uso o qualunque altra documentazione ufficiale del produttore che va allegata a comprova di quanto dichiarato». Dunque, la lettura sistematica del complesso delle previsioni disciplinari non consente di ritenere essenziale e insostituibile la sola scheda tecnica del produttore, potendo, infatti, gli operatori economici indicare le caratteristiche del prodotto, anche con rimando a «brochure o manuali d’uso o qualunque altra documentazione ufficiale del produttore».
4.5. Ne consegue che l’offerta tecnica presentata dalla F.A.D. s.r.l. è stata considerata correttamente “conforme” dalla Commissione Giudicatrice, come da verbale del 19 settembre 2023 sulla valutazione delle offerte tecniche, in quanto la relazione tecnica e funzionale del prodotto offerto dalla F.A.D. s.r.l. sulla durata della batteria specifica il «funzionamento a batteria con autonomia di 100 cicli di trasferimento, equivalenti a circa 10 ore di utilizzo continuo» e richiama, a tal proposito, la relazione Kaifat (produttore) e la scheda tecnica. Ed invero, nel “manuale operatore e servizio” del produttore è fatto riferimento alla durata della batteria quando prevede che «Una batteria completamente carica dura, in media, 100 trasferimenti ciclici. Uno dei cicli di trasferimento include: spostamento del paziente sul veicolo, trasporto, spostamento del paziente sul letto o sul tavolo operatorio.». Anche nella brochure del produttore Kaifat si fa riferimento alla “batteria ricaricabile” «che permette di effettuare fino a 100 cicli di trasferimento completi con una sola carica. Dotata di interruttore di emergenza. Alimentatore incluso».
4.6. In definitiva, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria risulta conforme alle prescrizioni formali della lex specialis così come elencate sopra e, sebbene la scheda tecnica del produttore non faccia riferimento ad un quantitativo specifico di ore di durata della batteria, ma alla durata dei cicli di trasferimento, la Commissione Giudicatrice ha legittimamente ricavato la sussistenza di tale dato dalla lettura integrata dei diversi atti allegati all’Offerta tecnica e, in particolare, dalla relazione tecnica e funzionale dell’operatore economico F.A.D. s.r.l., sicchè alcuna dichiarazione di equivalenza si rendeva sotto questo profilo necessaria.
5. Parimenti infondato è, poi, anche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente contesta la carenza sostanziale del requisito minimo relativo all’uso continuo della batteria.
5.1. La censura è, infatti, smentita da quanto riportato nel verbale di valutazione delle offerte tecniche del 19 settembre 2023, ove si legge che la Commissione giudicatrice ha preliminarmente proceduto alla verifica di conformità dei prodotti offerti ai requisiti minimi di capitolato, stabilendo che «le offerte presentate dalle ditte F.A.D. S.R.L. e SVAS BIOSANA SPA sono conformi» e procedendo, quindi, all’attribuzione dei punteggi qualitativi. È noto che il contenuto di quanto la Commissione ha dichiarato essere avvenuto in occasione della seduta di gara non può essere messo in discussione se non per il tramite dello strumento della querela di falso, in considerazione del fatto che il verbale di gara «ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’articolo 2699 c.c. e del seguente articolo 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso» (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2019, n. 13363). Sotto tale profilo, dunque, alcuna illegittimità può essere ravvisata nella procedura di verifica della conformità delle offerte presentate ai requisiti tecnici previsti dalla lex specialis, legittimamente attestata dalla Commissione nel corso del procedimento di gara.
5.1.1. Tale verifica di conformità non va, poi, confusa con la prova pratica obbligatoria, svoltasi nel successivo incontro tenutosi in data 21 settembre 2023, presso il P.O. di Vallo, come emerge dallo stesso verbale del 19 settembre 2023. Nel capitolato tecnico di gara è, infatti, prevista la “prova pratica” per la «demo del dispositivo oggetto di offerta, che sarà provato con il supporto specialistico del fornitore» solo al fine di valutare: – Struttura e caratteristiche del basamento e del piano trasferimento in termini di robustezza, scelta dei materiali, facilità di sanificazione, ecc.; – Facilità di trasporto del paziente da parte di un solo operatore; -Facilità di movimentazione del paziente da parte di un solo operatore. La “prova pratica” presuppone, quindi, come avvenuta con esito positivo, la valutazione di conformità delle offerte ai requisiti tecnici minimi richiesti dal Capitolato della lex specialis, così come risulta nella specie dalla lettura degli atti di gara.
5.2. Per completezza, va, quindi, chiarito che la Commissione ha valutato la conformità sostanziale ed effettiva del prodotto offerto dalle ditte concorrenti, compreso il requisito relativo alla durata delle batterie offerte, e non la sua equivalenza funzionale, secondo il principio previsto e disciplinato dall’articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla procedura di gara oggetto. Come già evidenziato sopra, sub §§ 4.5. e 4.6., i prodotti offerti dalle ditte concorrenti e, in particolare, quello offerto dall’aggiudicataria non presentava alcuna difformità, neppure formale, rispetto alle prescrizioni del capitolato tecnico. Ne deriva che alcuno spazio applicativo può trovare nel caso di specie il principio di equivalenza che, secondo la normativa richiamata, opera solo nei casi nei quali le prestazioni del prodotto offerto risultano difformi dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, ma rispettosi dei criteri di conformità sostanziale e funzionale, sì che le specifiche indicate dal bando vengano in pratica comunque soddisfatte (cfr. Consiglio di Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2024, n.1545).
6. In conclusione, il ricorso è infondato e, per l’effetto, va rigettato.
7. Le spese seguono la soccombenza della ricorrente e sono liquidate come da dispositivo, in favore di ciascuna delle controparti costituite, mentre nulla va disposto nei confronti delle parti controinteressate non costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna Svas Biosana S.p.A. al pagamento delle spese di lite in favore della Azienda Sanitaria Locale di Salerno, liquidandole in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre IVA e CPA, come per legge.
Condanna Svas Biosana S.p.A. al pagamento delle spese di lite in favore della F.A.D. S.r.l., liquidandole in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre IVA e CPA, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Fabio Di Lorenzo, Referendario
Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Rosa Anna Capozzi | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO