TAR Lazio [RM], II, s. 5780 del 22.3.2024

Pubblicato il 22/03/2024

N. 05780/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14320/2023 REG.RIC.

N. 14368/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14320 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS- S.r.l.,-OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Sergio Caracciolo, Fausto Gaspari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Italo Rocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 14368 del 2023, proposto da:
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Italo Rocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Sergio Caracciolo, Fausto Gaspari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 14320 del 2023:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione Dirigenziale numero repertorio -OMISSIS- e numero di protocollo-OMISSIS- del -OMISSIS-, comunicata in pari data con nota Prot. -OMISSIS-(doc. 2), con cui l’Amministrazione ha aggiudicato in via definitiva la gara-OMISSIS- al RTI controinteressato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-:

– dei medesimi provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio epigrafato, nonché, ove occorrer possa

– della nota prot. n.-OMISSIS-del -OMISSIS-, inerente alla fase di verifica della sussistenza dei requisiti, prodromica all’avvio del servizio.

quanto al ricorso n. 14368 del 2023:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l”annullamento

– della Determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- – comunicata in pari data – con la quale il Comune di Roma Capitale ha disposto l”aggiudicazione dell”appalto in favore del R.T.I. -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l./-OMISSIS- S.r.l.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.r.l.:

Per l’annullamento

– dei medesimi provvedimenti già impugnati con il ricorso principale;

– dei verbali di valutazione dell’offerta tecnica;

– dei verbali del 21 marzo e del 4 aprile 2023 di ammissione in gara del R.T.I. -OMISSIS-;

– del provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con cui il Comune ha richiesto al R.T.I. -OMISSIS- la documentazione per la stipula del contratto;

– dell’attività di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario prodromici alla stipula del contratto;

– della nota del -OMISSIS-, con la quale il R.T.I. -OMISSIS- ha trasmesso l’elenco delle depositerie disponibili e dei relativi contratti;

– della relazione della Polizia di Roma Capitale del-OMISSIS- in ordine ai motivi di ricorso principale;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., nell’ambito del ricorso promosso da -OMISSIS-:

per l’annullamento

della Determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- – comunicata in pari data – con la quale il Comune di Roma Capitale ha approvato i verbali di gara ed ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l./-OMISSIS- S.r.l., nella parte in cui non ha escluso il RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– della graduatoria di gara, nella parte in cui ha ammesso e valutato la offerta del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-, collocata al secondo posto;

– dei verbali di gara, nella parte in cui non hanno escluso il RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– dei verbali di seduta riservata di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., nell’ambito del ricorso promosso da -OMISSIS-

per l’annullamento

– della graduatoria di gara, nella parte in cui ha ammesso e valutato la offerta di -OMISSIS- come terza;

– dei verbali di gara, nella parte in cui non hanno escluso -OMISSIS-;

– dei verbali di seduta riservata di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di -OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti i ricorsi introduttivi, i relativi motivi aggiunti, i ricorsi incidentali e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso r.g. n.2023/14320, notificato a mezzo pec ai soggetti in epigrafe in data 23.10.2023 e ritualmente depositato il 31.10.2023, le società ricorrenti hanno adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

– (in via principale): della Determinazione Dirigenziale numero repertorio -OMISSIS- e numero di protocollo-OMISSIS- del -OMISSIS-, comunicata in pari data con nota Prot. -OMISSIS-, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato in via definitiva la gara-OMISSIS- al RTI controinteressato;

di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nella parte in cui il RTI controinteressato non è stato escluso dalla procedura, anzi è stato proclamato aggiudicatario della gara;

– della Determinazione dirigenziale del Comandante del Corpo di Polizia Locale n. -OMISSIS- e dell’allegato verbale prot. n. -OMISSIS-, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione del RTI controinteressato alla gara;

– della nota acquisita al prot. n. -OMISSIS-, con cui la Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del Codice ha trasmesso al RUP l’esito della procedura con i relativi verbali;

– della Relazione prot. n.-OMISSIS-, con cui il RUP ha effettuato la valutazione della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta complessivamente intesa, concludendo per la congruità, la serietà e la realizzabilità della proposta del RTI controinteressato;

– di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non cognito), che incide sulla sfera giuridico-soggettiva della ricorrente;

(in via subordinata e condizionata al mancato accoglimento dei motivi spiegati in via principale- (motivi volti o all’annullamento parziale della gara e riedizione della stessa dal segmento procedimentale dichiarato illegittimo o all’annullamento dell’intera procedura di gara e alla sua integrale riedizione):

– di tutta la procedura e quindi di tutti gli Atti di gara e, segnatamente, del Bando di gara, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazione Unico e di tutti gli altri allegati;

– della Determinazione Dirigenziale del Comandante del Corpo di Polizia Locale n. -OMISSIS-, con cui sono stati approvati la relazione tecnico-illustrativa relativa al contesto in cui è inserito il servizio, lo schema di piano economico finanziario da valorizzare a cura dell’operatore economico in sede di offerta economica, la matrice dei rischi e il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche del servizio da espletare, come stabilito all’art. 23 comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e si è determinato a contrarre ai sensi dell’art. 32, comma 2 del Codice, ai fini dell’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di rimozione veicoli in sosta d’intralcio e/o pericolo ai sensi del codice della strada e per esigenze di ordine pubblico e/o di pubblica necessità ai sensi del

D.M. n. 401/1998 nel territorio di Roma Capitale e attività connesse;

– della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- con cui il Dipartimento Centrale Appalti, Direzione Servizi ha indetto la gara avente per oggetto l’affidamento della concessione del servizio di rimozione veicoli in sosta d’intralcio e/o pericolo ai sensi del codice della strada e per esigenze di ordine pubblico e/o di pubblica necessità ai sensi del D.M. n. 401/1998 nel territorio di Roma Capitale e attività connesse, e ha approvato il bando di gara nelle varie versioni, il disciplinare di gara, lo schema di convenzione, nonché tutta l’ulteriore documentazione necessaria per la pubblicazione;

– della Determinazione dirigenziale del Comandante del Corpo di Polizia Locale n. -OMISSIS-, con cui è stata nominata la commissione giudicatrice ai sensi del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del Codice;

– della Determinazione dirigenziale del Comandante del Corpo di Polizia Locale n. -OMISSIS-, e dell’allegato verbale prot. n. -OMISSIS-, con cui è stata disposta l’ammissione dei concorrenti in gara, contestualmente alla comunicazione agli stessi, ai sensi dell’art. 76, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., di tale disposizione ed alla pubblicazione ai sensi dell’art. 29 comma 1 stesso Decreto;

– della nota acquisita al prot. n. -OMISSIS-, con cui la Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del Codice ha trasmesso al RUP l’esito della procedura con i relativi verbali;

– della Relazione prot. n.-OMISSIS-, con cui il RUP ha proceduto alla valutazione della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta complessivamente intesa, concludendo per la congruità, la serietà e la realizzabilità della proposta del RTI controinteressato;

– degli esiti (di data e tenore sconosciuti) relativi a tutte le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. e di quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., dichiarati in sede di gara dall’operatore economico a favore del quale è stata disposta l’aggiudicazione; – della Determinazione Dirigenziale numero repertorio -OMISSIS- e numero di protocollo-OMISSIS- del -OMISSIS-, comunicata in pari data con nota Prot. -OMISSIS-, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato in via definitiva la gara al RTI controinteressato;

– di tutti i verbali di gara;

– di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non cognito), che incide sulla sfera giuridico-soggettiva della ricorrente;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto/convenzione eventualmente stipulato con il RTI controinteressato, nonché per la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alle ricorrenti in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, con conseguente esclusione dalla gara del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-, aggiudicazione della commessa in favore del RTI ricorrente e relativo subentro nel contratto, ove nel frattempo stipulato;

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà dell’odierna ricorrente.

2. Le società ricorrenti hanno partecipato in Ati (d’ora in poi anche “Ati -OMISSIS-” o “-OMISSIS-”) alla procedura di gara, bandita da Roma Capitale e da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della concessione, di durata di trentasei mesi, del servizio di del servizio di rimozione veicoli in sosta d’intralcio e/o pericolo ai sensi del codice della strada e per esigenze di ordine pubblico e/o di pubblica necessità ai sensi del D.M. n. 401/1998 nel territorio di Roma Capitale e attività connesse.

Il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di:

– fino a 70 punti per l’offerta tecnica, di cui 15 punti assegnati con valutazione discrezionale della Commissione di gara (10 punti per l’organizzazione del servizio e 5 punti per la funzionalità del sistema informatico) e 55 in modalità tabellare (20 punti per l’offerta di aree di sosta dei veicoli rimossi, ulteriori rispetto ai minimi di capitolato, con 5 punti per ogni area fino ad un massimo di 4; 35 punti per l’utilizzo di carri rimotori ulteriori rispetto a quelli predefiniti dal capitolato, con 1,4 per ogni carro suppletivo fino ad un massimo di 25 carri);

– fino a 30 punti alle offerte cd. economiche e temporali, di cui max 15 punti assegnati alla componente economica sulla base della percentuale di retrocessione del fatturato all’Amministrazione concedente (0,5 punti per ogni 0,25% di valore del fatturato) e altrettanti max 15 punti attribuiti alla componente temporale sulla base delle tempistiche di intervento in riduzione rispetto allo standard di capitolato (5, 10 o 15 punti a seconda che la riduzione proposta sia, rispettivamente, di 10, 15 o 20 minuti).

La gara veniva aggiudicata in via definitiva, con la summenzionata determinazione prot.-OMISSIS- del -OMISSIS-, al costituendo RTI composto dalla società controinteressata -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l. (d’ora in poi anche “-OMISSIS-” o “Ati -OMISSIS-”).

La graduatoria elaborata all’esito delle operazioni di gara, e in particolare delle valutazioni operate dalla Commissione nominata con provvedimento prot.n.-OMISSIS-, vede in prima posizione l’RTI -OMISSIS- con 96,40 punti complessivi, di cui 66,40 all’offerta tecnica e 30 alle offerte temporale ed economica; al secondo posto l’RTI -OMISSIS-, con 92,53 punti, di cui 62,53 all’offerta tecnica e 30 alle offerte temporale ed economica; al terzo posto, -OMISSIS- con 82,46 punti, di cui 52,46 punti all’offerta tecnica e 30 punti alle offerte temporale ed economica.

3. Avverso i succitati atti e provvedimenti reagivano le odierne ricorrenti, proponendo i motivi di ricorso di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nell’atto introduttivo del giudizio.

3.1 In via principale per l’aggiudicazione della gara e il subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio. violazione e/o falsa applicazione dei principi di buon andamento

e imparzialità – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto

Si contesta l’aggiudicazione al RTI -OMISSIS-, anziché a quello ricorrente, in relazione alla dedotta irragionevolezza dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, sia del RTI aggiudicatario che delle ricorrenti.

3.2 In via subordinata e condizionata al mancato accoglimento dei motivi che precedono volti all’aggiudicazione della gara, si chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti della procedura di gara a partire dall’atto di nomina della Commissione, con obbligo quindi per la Stazione appaltante di rieditare il procedimento dal segmento dichiarato illegittimo, cioè a dire con la nomina di una nuova Commissione che provvederà a rivalutare le offerte già presentate.

Violazione e/o falsa applicazione di legge e segnatamente: degli artt. 77, comma 3, e 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016 e delle linee guida Anac n. 13 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si deduce la violazione dell’art.77, co.3 del D.Lgs.n.5072016, stante l’incompetenza dei commissari di gara nel settore oggetto dell’appalto, vieppiù dichiarata dagli stessi nella prima seduta.

3.3 In via ulteriormente subordinata e condizionata al mancato accoglimento dei motivi che precedono, si chiede l’annullamento integrale della gara con l’obbligo per la Stazione appaltante di rieditare l’intera procedura ad evidenza pubblica. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt.34, 68, 71, 80, 83, 87 e 95 d. lgs. 50/2016 e s.m.i.; dell’art. 1, commi 1126 e 1127, della l. 296/2006; del d.m. 17 giugno 2021; del d.m. 13 febbraio 2014. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si argomenta nel senso dell’illegittimità dell’intera procedura di gara, per la mancata previsione, in supposta violazione dell’art.34 D.Lgs.n.50/2016, dei criteri minimi ambientali di cui al D.M. 17 giugno 2021 relativo ai trasporti e il D.M. 13 febbraio 2014 (sostituito di recente dal D.M. 23 giugno 2022, attinente alla gestione dei rifiuti.

4. La controinteressata -OMISSIS- si costituiva in giudizio in data 3.11.2023 per avversare le ragioni del ricorso.

Con atto notificato a mezzo pec in data 6.11.2023 e depositato il 7.11.2023, la medesima società proponeva ricorso incidentale, instando per l’annullamento:

– della Determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- – comunicata in pari data – con la quale il Comune di Roma Capitale ha approvato i verbali di gara ed ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l./-OMISSIS- S.r.l., nella parte in cui non ha escluso il RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– della graduatoria di gara, nella parte in cui ha ammesso e valutato la offerta del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-, collocata al secondo posto;

– dei verbali di gara, nella parte in cui non hanno escluso il RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– dei verbali di seduta riservata di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

La ricorrente incidentale insta altresì per l’annullamento, ai sensi dell’art. 116, co.2 cpa:

– del provvedimento del RUP della procedura di gara del 3.11.2023, con il quale si è disposto un implicito diniego parziale di accesso documentale agli atti della procedura (offerta tecnica, offerta economica e documentazione amministrativa e delle giustifiche del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-), mediante ostensione oscurata degli atti;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 6) c.p.a., all’ostensione integrale degli atti di gara, ivi compresa la documentazione amministrativa, la offerta tecnica ed economica del RTI -OMISSIS- -OMISSIS-.

La ricorrente incidentale proponeva i motivi di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale.

4.1 Violazione di legge (art. 80 comma v lett. c) c-bis) e c-ter) d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento)

Si argomenta nel senso della necessità di escludere l’Ati ricorrente, in relazione ad un precedente, dichiarato nel DGUE, attestante violazione degli obblighi in materia ambientale.

4.2 Violazione di legge (art. 80 comma v lett. c) cbis) e cter) d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento)

Si argomenta nel senso della necessità di escludere l’Ati ricorrente, anche in relazione ad un precedente, dichiarato nell’addendum al DGUE, di carattere penale.

4.3 Violazione di legge (art. 80 comma v lett. c) c-bis) e c-ter) nonché f-ter) d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento)

Si argomenta nel senso della necessità di escludere l’Ati ricorrente, anche in relazione ad una precedente risoluzione, per grave inadempimento, disposta da Roma Capitale nei confronti delle mandanti dell’Ati ricorrente (-OMISSIS- e -OMISSIS-), per violazione delle norme che prevedono la necessità di autorizzazione al subappalto.

4.4 Violazione di legge (art. 95 d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento)

Si deduce la violazione dell’art.95 D.Lgs.50/2016, in relazione all’incongruità dell’offerta presentata dall’Ati -OMISSIS-.

4.5 Violazione di legge (artt. 53 e 97 d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 3 e 22 l. 241/90 – eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – illogicità manifesta – difetto di istruttoria – di motivazione)

In relazione alla domanda di accesso ex art.116, co.2 cpa, si deduce la violazione dell’art.53 D.Lgs.n.50/2016.

5. Roma Capitale si costituiva in giudizio, in data 14.11.2023, per resistere e avversare le ragioni del ricorso, sulla base delle memorie difensive successivamente versate in atti e della documentazione prodotta a corredo.

Anche -OMISSIS- si costituiva in giudizio, in data 3.11.2023, per avversare il gravame.

6. Con istanza ex art.116, co.2 cpa, notificata il 10.11.2023 e depositata in pari data, la parte ricorrente principale chiedeva:

– l’annullamento delle note prot. -OMISSIS-e prot.-OMISSIS-e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, con cui Roma Capitale ha parzialmente respinto la richiesta di accesso agli atti presentata dall’RTI -OMISSIS- -OMISSIS- in data-OMISSIS-, omettendo di trasmettere i documenti nel seguito specificamente indicati

e l’accertamento del diritto dell’RTI -OMISSIS- -OMISSIS- ad ottenere l’ostensione integrale dei documenti richiesti, e la conseguente condanna di Roma Capitale ad esibire immediatamente i

documenti richiesti.

7. Con successivi motivi aggiunti (primi motivi aggiunti), notificati a mezzo pec il 20.11.2023 e depositati in pari data, le ricorrenti principali proponevano, all’esito dell’acquisizione di documenti acquisiti dopo l’ostensione in data 20.10.2023, ulteriori motivi a sostegno del ricorso, di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale:

7.1 Violazione e/o falsa applicazione di legge e segnatamente: degli artt. 80, 83, 85 e 86 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i.; del paragrafo III.1) del Bando di gara; degli artt. 14.1 e 23 del Disciplinare di gara; dell’art. 4 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale Unico. Violazione e/o falsa applicazione del Modello Offerta Tecnica Criteri nn. 2 e 3. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio, buon andamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si afferma la necessità di esclusione dell’RTI -OMISSIS- in relazione a quattro profili di seguito menzionati:

a) mancata comprova dei requisiti speciali per l’accesso alla gara, all’uopo richiesta da Roma Capitale;

b) mancata dimostrazione del possesso delle otto aree minime dichiarate in offerta, da considerare quale requisito di partecipazione alla procedura;

c) mancata dimostrazione del possesso delle ulteriori quattro aree dichiarate in offerta, da considerare quale requisito di partecipazione alla procedura;

d) mancato rispetto del quantitativo minimo di rimotori previsto dalla legge di gara.

7.2 Violazione di legge: Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 15, 16 e 22 del Disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione del Piano Economico Finanziario a base di gara. Violazione e/o falsa applicazione dello schema di convenzione (e, in particolare, artt. 4 e 27). Violazione e/o falsa applicazione del Documento Matrice dei Rischi. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di par condicio e buon andamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento.

Si deduce l’insostenibilità dell’offerta presentata dal Rti aggiudicatario, nella misura in cui, in violazione della lex specialis e del PEF posto a base di gara, (nel PEF presentato in gara a giustificazione della sostenibilità e credibilità della propria offerta complessiva) ha arbitrariamente alterato i ricavi, attraverso l’innalzamento, da 48.684 a 61.476, del numero di rimozioni con custodia soggette a remunerazione. Per converso, la stazione appaltante, oltre a non avere condotto, come obbligatorio, la verifica di anomalia dell’offerta, tecnicamente risultata anormalmente bassa, ha sbrigativamente concluso per la congruità dell’offerta, con difetto di istruttoria e motivazione, attestandosi sulle argomentazioni esposte da -OMISSIS- nella relazione illustrativa e nei calcoli esposti nel PEF.

7.3 Illegittimità della valutazione delle offerte tecniche – Illogicità manifesta ed eccesso di potere – Violazione dei principi di par condicio e buon andamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento.

Si contesta la correttezza dei punteggi attribuiti all’Ati -OMISSIS- e all’Ati ricorrente alle rispettive offerte tecniche, anche con riguardo ai parametri 1a) e 1b), oggetto di valutazione discrezionale.

7.4 Violazione e falsa applicazione di legge e segnatamente: degli artt. 50 e 80 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. e delle Linee Guisa ANAC n. 13; degli artt. 14.1 e 25 del Disciplinare di gara; del paragrafo III.1) del Bando di gara. Violazione e falsa applicazione del CCNL di settore già in vigore. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si deduce la necessità di esclusione del RTI -OMISSIS-, per mancata presentazione di un piano di assorbimento del personale della ditta uscente, in violazione della disciplina della clausola sociale, anche sotto il profilo della mancata considerazione dei relativi sovra-costi e, in ogni caso, per difetto di istruttoria e motivazione sul punto, a cura della stazione appaltante, rilevato, fra l’altro, che l’Ati in questione, solo dopo l’aggiudicazione, ha chiesto alla stazione appaltante l’elenco del personale da (eventualmente) riassorbire, con evidente frustrazione della credibilità dell’offerta e del PEF presentato in gara.

8. Le parti intimate si costituivano in giudizio per resistere anche ai motivi aggiunti.

9. Con ulteriori motivi aggiunti (secondi motivi aggiunti), notificati a mezzo pec in data 3.1.2024 e depositati in pari data, la parte ricorrente principale, in esito alla documentazione ostesa in giudizio, proponeva ulteriori ragioni a sostegno del ricorso, di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale.

9.1 Violazione e/o falsa applicazione di legge e segnatamente: degli artt. 80, 83, 85 e 86 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i.; del paragrafo III.1) del Bando di gara; degli artt. 14.1 e 23 del Disciplinare di gara; dell’art. 4 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale Unico. Violazione e/o falsa applicazione del Modello Offerta Tecnica Criteri nn. 2 e 3. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio, buon andamento. Eccesso di potere

per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà. Carenza assoluta di un reale titolo di disponibilità delle aree così come prescritto dall’art. 4 del Capitolato e presentazione di una offerta condizionata in violazione dell’art. 21 del Disciplinare.

Si conferma e rafforza, alla luce della documentazione medio tempore esibita da -OMISSIS- alla stazione appaltante, la doglianza, già contenuta nei primi motivi aggiunti, relativamente all’asserito difetto del requisito, ritenuto di accesso alla gara, delle otto aree minime per il deposito dei veicoli rimossi e delle quattro aggiuntive.

9.2 Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione artt. 80 e 171 D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 15, 16 e 22 del Disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione del Piano Economico Finanziaria a base di gara. Violazione e falsa applicazione dello schema di convenzione (e, in particolare, artt. 4 e 27). Violazione e falsa applicazione del Documento Matrice dei Rischi. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio e buon andamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento

Si conferma e rafforza la doglianza, già contenuta nei primi motivi aggiunti, relativamente all’inadeguatezza del PEF e all’insostenibilità dell’offerta dell’Ati -OMISSIS-, sostenendosi vieppiù che, nella documentazione a comprova, l’aggiudicataria avrebbe alterato anche il numero di depositerie, passate dalle 12 indicate in gara a 13, ed i relativi costi locativi.

9.3 Violazione e falsa applicazione di legge e segnatamente: degli artt. 50 e 80 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. e delle Linee Guida ANAC n. 13; degli artt. 14.1 e 25 del Disciplinare di gara; del paragrafo III.1) del Bando di gara. Violazione e falsa applicazione del CCNL di settore già in vigore. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si conferma e rafforza la doglianza circa il mancato rispetto della disciplina relativa all’applicazione della clausola sociale.

9.4 Violazione e/o falsa applicazione di legge e segnatamente: Violazione dell’art. 174 del D.Lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 14 dello Schema di convenzione. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio, buon andamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà – Violazione del divieto di subconcessione e della disciplina del subappalto.

Si deduce la violazione dell’art.174 D.Lgs.n.50/2016, nella misura in cui, all’esito della documentazione esibita da -OMISSIS- nel procedimento di comprova, i servizi sarebbero in larga parte affidati a soggetti terzi, in violazione del divieto di sub-concessione.

9.5 Violazione e falsa applicazione dell’art. 17.1 del Disciplinare di gara – Illegittimità del punteggio tecnico assegnato dalla Commissione all’RTI -OMISSIS- con riferimento al criterio n. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si deduce l’illegittimità del punteggio assegnato all’offerta tecnica di -OMISSIS-, nella misura in cui sono stati assegnati, per i carri, 35 punti, anziché 4,2, tenuto conto che, al momento dell’offerta, come risulterebbe dalla documentazione esibita nella fase della comprova, l’Ati aggiudicatario disponeva unicamente di 3 carri aggiuntivi rispetto al minimo fissato dal capitolato.

10. Le parti intimate si costituivano in giudizio per resistere anche ai secondi motivi aggiunti.

Seguiva la presentazione di ampia documentazione e articolate memorie, anche in replica, a cura delle parti costituite.

11. All’udienza del giorno 28 febbraio 2024, dopo ampia discussione la causa è stata quindi trattenuta in decisione, con rituale preavviso, ad opera del Collegio, di profili di inammissibilità dei ricorsi (principale integrato da motivi aggiunti e incidentale), relativamente ai motivi che impingono nell’esercizio di poteri di verifica dell’Amministrazione non ancora esercitati, in ossequio al principio codificato all’art.34, co.2 cpa e tenuto conto che allo stato, secondo quanto riferito dalle parti in udienza, non risulta adottata la determinazione di aggiudicazione efficace né, per coerenza, sottoscritto il contratto di concessione con l’Ati aggiudicataria.

12. Con ricorso r.g. 2023/14368, notificato ai soggetti in epigrafe a mezzo pec in data 23.10.2023 e depositato il 2.11.2023, la società ricorrente, in relazione alla medesima procedura concorsuale e terza graduata, ha proposto impugnazione per l’annullamento:

– della Determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- – comunicata in pari data – con la quale il Comune di Roma Capitale ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l./-OMISSIS- S.r.l.;

– della graduatoria di gara, con particolare riguardo alla collocazione di terza classificata della -OMISSIS- S.r.l.;

– della Determinazione dirigenziale -OMISSIS- di nomina della commissione giudicatrice;

– della nota -OMISSIS-, con la quale il Comune ha accolto, solo parzialmente, l’istanza di accesso del 26 settembre 2023;

– dei verbali di valutazione dell’offerta, nella parte relativa all’esame delle offerte tecniche degli R.T.I. primi classificati;

– dei verbali di seduta riservata di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche;

– dell’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria e della relativa relazione del RUP;

– dell’art. 4 del Capitolato di gara, ove interpretabile secondo l’interpretazione accolta dalla S.A.;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente.

La ricorrente -OMISSIS- proponeva i motivi di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale.

12.1 Violazione e falsa applicazione dell’art. 77 d.lgs. 50/2016 e s.m.i.; violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 3 L. n. 241/90 e s.m.i.; eccesso di potere per sviamento, illogicità e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si deduce la violazione dell’art.77, co.3 del D.lgs.n.5072016, stante l’incompetenza dei commissari di gara nel settore oggetto dell’appalto, vieppiù dichiarata dagli stessi nella prima seduta, con conseguente richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e caducazione dell’intero procedimento di gara.

12.2 Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del Capitolato di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 17.1, criterio n. 2 del disciplinare di gara; violazione del principio del c.d. “autovincolo”; violazione del principio del legittimo affidamento e di certezza del diritto; violazione dei principi d’imparzialità e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si deduce l’erronea attribuzione al Rti -OMISSIS- del punteggio previsto per le aree aggiuntive per la custodia dei veicoli asportati, atteso il mancato possesso del requisito minimo fissato dall’art.4 del capitolato, da intendersi quale condizione di legittimazione alla procedura.

In via subordinata, si impugna l’art.4 del capitolato, per l’ipotesi in cui fosse inteso come requisito di esecuzione.

12.3 Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del disciplinare di gara; violazione dei principi di par condicio competitorum e di trasparenza; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, sviamento e perplessità.

Si contesta la mancata applicazione dell’art.164 D.Lgs.n.50/2016, in riferimento al mancato esperimento della verifica di anomalia, da ritenersi applicabile, secondo i più recenti arresti giurisprudenziali, anche alle concessioni.

12.4 Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. 50/16; violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 22 del disciplinare di gara; violazione del principio del legittimo affidamento e di certezza del diritto; violazione dei principi d’imparzialità e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si deduce l’incongruità dell’offerta di -OMISSIS-, sia in relazione ai ricavi che ai costi stimati nel PEF presentato in gara.

12.5 Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 e 17.1 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 4 del Capitolato di gara; violazione del principio del legittimo affidamento e di certezza del diritto; violazione dei principi d’imparzialità e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si contesta l’assegnazione di n.5 punti all’offerta tecnica del Rti -OMISSIS- per il criterio n.2 dell’offerta tecnica (aree aggiuntive oltre il minimo di capitolato), posto che la medesima, al contrario di quanto verbalizzato, avrebbe offerto n.3 aree aggiuntive e non 4.

La parte ricorrente propone altresì istanza ex art.116, co.2 cpa, instando per l’annullamento del parziale diniego all’ostensione opposto da Roma Capitale con nota del 20.10.2023 e per l’accertamento del diritto di ostensione dei seguenti documenti:

– versione integrale delle offerte presentate dagli R.T.I primi classificati, senza

annerimenti;

– le schede di attribuzione dei punteggi tecnici da parte dei singoli commissari, con i

relativi calcoli;

– documentazione che dimostri il possesso delle aree di custodia minime da parte del

R.T.I. aggiudicatario e del R.T.I. secondo classificato;

– i curricula dei commissari e documentazione che attesti l’esperienza specifica della

commissione nel settore oggetto della concessione.

13. La controinteressata -OMISSIS- si costituiva in giudizio, in data 3.11.2023, per avversare le ragioni del ricorso.

Con atto notificato a mezzo pec in data 6.11.2023 e depositato il 7.11.2023, la medesima società proponeva ricorso incidentale, instando per l’annullamento:

– della graduatoria di gara, nella parte in cui ha ammesso e valutato la offerta di -OMISSIS- come terza;

– dei verbali di gara, nella parte in cui non hanno escluso -OMISSIS-;

– dei verbali di seduta riservata di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di -OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

La ricorrente incidentale insta altresì per l’annullamento, ai sensi dell’art. 116, co.2 cpa:

– del provvedimento del RUP della procedura di gara del 3.11.2023, con il quale si è disposto un implicito diniego parziale di accesso documentale agli atti della procedura (offerta tecnica, offerta economica e documentazione amministrativa e delle giustifiche di -OMISSIS-), mediante ostensione oscurata degli atti;

La ricorrente incidentale proponeva i motivi di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale.

13.1 Violazione di legge (art. 80 comma v lett. c) c-bis) e c-ter) d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità –travisamento).

Si argomenta nel senso della necessità di escludere la società ricorrente, in relazione ad un procedimento penale a carico del legale rappresentante, dichiarato nell’addendum al DGUE.

13.2 Violazione di legge (art. 80 comma v lett. c) cbis) e cter) nonché fter) d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento).

Si argomenta nel senso della necessità di escludere la ricorrente, anche in relazione a precedenti negligenze o violazioni in fase esecutiva, nei rapporti contrattuali intercorsi con Roma Capitale, per violazione delle norme sul subappalto.

13.3 Violazione di legge (art. 95 d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere (difetto di motivazione – di istruttoria – arbitrarietà – iniquità – travisamento)

Si argomenta nel senso di escludere la ricorrente per violazione dell’art.16 del capitolato, stante la mancata indicazione, in sede d’offerta, del responsabile del servizio.

13.4 Violazione di legge (artt. 53 e 97 d.lgs. 50/2016) – violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 3 e 22 l. 241/90 – eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – illogicità manifesta – difetto di istruttoria – di motivazione)

In relazione alla domanda di accesso ex art.116, co.2 cpa, si deduce la violazione dell’art.53 D.Lgs.n.50/2016, atteso che gli atti sono stati trasmessi da Roma Capitale in forma oscurata.

14. Roma Capitale si costituiva in giudizio, in data 3.11.2023, per resistere al ricorso, sulla base delle argomentazioni contenute nelle memorie difensive successivamente versate in atti.

Anche le società dell’Ati -OMISSIS- si costituivano in giudizio, in data 6.11.2023, per respingere le censure proposte in loro confronto.

15. Con successivi motivi aggiunti, notificati a mezzo pec in data 21.12.2023 e depositati in pari data, la ricorrente, all’esito del deposito di documenti nel presente giudizio a cura delle parti intimate, proponeva ulteriori motivi a sostegno del ricorso, di seguito esposti in sintesi e come meglio articolati nel relativo atto processuale.

15.1 Violazione degli artt. 83, 85 e 86 d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione del par. III.1 del bando di gara; violazione dell’art. 4 del Capitolato di gara; violazione dell’art. 17.1, criterio n. 2 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 23 del disciplinare di gara in tema di verifiche dei requisiti dell’offerta; violazione del principio del legittimo affidamento e di certezza del diritto; violazione dei principi d’imparzialità e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si deduce in ordine alla necessità di escludere l’Ati -OMISSIS- per mancato possesso, al momento della presentazione dell’offerta, dei depositi nel minimo fissato dalla lex specialis, anche tenuto conto della mancata indicazione degli indirizzi dei siti, come previsto nello schema di offerta per i criteri 2,3 dell’offerta tecnica. La ricorrente, inoltre, deduce diffusamente sull’inadeguatezza dei siti prospettati dall’aggiudicataria nel subprocedimento di comprova.

15.2 Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e c-bis) d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione degli artt. 83, 85 e 86 d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 4 del Capitolato di gara; violazione dell’art. 17.1, criterio n. 2 del disciplinare di gara; violazione del principio d’immodificabilità dell’offerta; violazione del principio del legittimo affidamento e di certezza del diritto; violazione dei principi d’imparzialità e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento e difetto d’istruttoria; perplessità.

Si assume che l’offerta di -OMISSIS- doveva essere esclusa, per falsa dichiarazione inerente al mancato possesso dei depositi.

16. Le parti intimate si costituivano in giudizio per resistere anche ai motivi aggiunti.

Seguiva la presentazione di ampia documentazione a cura delle parti costituite, nonché di memorie, anche in replica.

17. All’udienza del giorno 28 febbraio 2024, dopo ampia discussione la causa è stata quindi trattenuta in decisione, con rituale preavviso, ad opera del Collegio, di profili di inammissibilità dei ricorsi (principale integrato da motivi aggiunti e incidentale), relativamente ai motivi che impingono nell’esercizio di poteri di verifica dell’Amministrazione non ancora esercitati, in ossequio al principio codificato all’art.34, co.2 cpa e tenuto conto che allo stato, secondo quanto riferito dalle parti in udienza, non risulta adottata la determinazione di aggiudicazione efficace né, per coerenza, sottoscritto il contratto di concessione con l’Ati aggiudicataria.

18. In via pregiudiziale, il Collegio ritiene di procedere alla riunione dei presenti ricorsi, ex art.70 cpa, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

19. Il Collegio esamina dapprima il ricorso r.g. 2023/14320 (-OMISSIS-), integrato da motivi aggiunti, in ragione della priorità della relativa iscrizione a ruolo.

Peraltro, si osserva che, anche laddove fosse accolta la doglianza, prospettata da -OMISSIS- nel ricorso da questa proposto e diretta all’invalidazione della procedura (e/o del segmento valutativo successivo al provvedimento di nomina della Commissione), non potrebbe in radice escludersi l’interesse di -OMISSIS- a provocare comunque l’esclusione dell’Ati -OMISSIS- dalla procedura, anche ai fini del successivo iter procedimentale.

20. In merito al summenzionato ricorso, il Collegio evidenzia la necessità di esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, in quanto esponenti censure idonee, se accolte, a provocare l’esclusione, rispettivamente, dell’Ati aggiudicataria e delle società ricorrenti, in ossequio al principio di diritto individuato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Puligienica (rif. Corte giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13).

21. In applicazione del criterio cd. della ragione più liquida, postulato del generale principio di economia dei mezzi processuali, il Collegio esamina dapprima il ricorso incidentale (rif. motivi di cui al par.4 della presente decisione) proposto da -OMISSIS-.

Al riguardo, il Collegio rileva, in primo luogo, l’inammissibilità dei motivi primo, secondo e terzo del ricorso incidentale, i quali postulano la tesi della necessità di escludere l’Ati -OMISSIS- per la supposta integrazione di fattispecie espulsive ex art.80 D.Lgs.n.50/2016, atteso che, come detto nella narrativa della presente decisione, la stazione appaltante non si è ancora determinata in merito al possesso dei requisiti generali di accesso alla gara. Ove quindi il Collegio accedesse allo scrutinio delle relative doglianze, si concretizzerebbe la violazione del principio di separazione dei poteri fra amministrazione e giurisdizione, ribadito dall’art.34, co.2 cpa.

In merito alla quarta doglianza, afferente alla pretesa irrealizzabilità e incongruità dell’offerta dell’Ati -OMISSIS-, per supposta sottostima della dotazione organica indicata nell’offerta tecnica (40 custodi e 11 depositerie) e dei costi relativi alla sicurezza, si rileva, sempre in relazione all’art.34, co.2 cpa, l’inammissibilità della censura, nella parte in cui tende ad affermare l’incongruità dell’offerta quanto alla stima degli oneri per la sicurezza (euro 103.713,18), trattandosi di valutazione afferente al profilo dell’anomalia dell’offerta (o comunque alla sostenibilità economica della stessa), da esaminare (obbligatoriamente) solo in caso di aggiudicazione della gara, in applicazione del disposto di cui all’art.22 del disciplinare di gara, che riserva la verifica di congruità “dell’offerta complessivamente intesa del concorrente di cui la commissione giudicatrice medesima propone l’aggiudicazione”. Peraltro, anche in base alla disciplina di riferimento in materia dei contratti pubblici (art.97 D.lgs.n.50/2016), è da escludersi la necessità di effettuare la verifica di anomalia anche sul concorrente non aggiudicatario, potendo l’Amministrazione, in applicazione del principio di economicità dell’azione amministrativa, optare per esaminare esclusivamente la congruità dell’offerta del primo graduato, salvo poi, in caso di esclusione di quest’ultimo, estendere la verifica, dopo la scorrimento, al concorrente divenuto primo in graduatoria (cfr., sul punto, recente, Tar Bologna, sentenza n.635/2022, secondo cui l’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016 non prevede l’obbligo di svolgimento in contemporanea della verifica di anomalia e una diversa interpretazione aggraverebbe il procedimento).

Nell’ambito dello stesso quarto motivo va invece respinta la doglianza nella parte in cui si afferma l’irrealizzabilità dell’offerta tecnica per sottostima dell’organico, per mancanza di idonei elementi di prova a supporto dell’intestata tesi, atteso che la ricostruzione proposta si fonda, unicamente, sull’assunto per cui il monte orario teorico lavorato (1581 ore), previsto nelle tabelle allegate al ccnl di settore, debba essere rigidamente applicato all’Ati -OMISSIS- e che da ciò derivi, pedissequamente, l’insufficienza dell’organico indicato nell’offerta tecnica.

Con il quinto motivo di ricorso, la ricorrente incidentale stigmatizza l’operato della stazione appaltante, per supposta violazione dell’art.53 D.Lgs.n.50/2016, nella misura in cui ha consentito l’accesso ai documenti richiesti in modalità oscurata. In coerenza con tale assunto, la ricorrente incidentale ha proposto istanza ex art.116, co.2 cpa, allo scopo di ottenere l’integrale ostensione dei documenti inerenti all’Ati -OMISSIS- (documentazione amministrativa, offerta tecnica, verbali).

In tema, occorre evidenziare che, come confermato dalle parti nel corso dell’udienza di trattazione, l’ampia produzione documentale, versata medio tempore in giudizio sia da Roma Capitale che dalle parti private, ha esaurito quasi interamente la pretesa ostensiva, salvo che in riferimento all’offerta tecnica, fornita (anche nel presente giudizio) in forma parzialmente oscurata (cfr. all.to n.17- deposito -OMISSIS- del 2.11.2023, nell’ambito del ricorso r.g. n.2023/14368), con conseguente non luogo a provvedere, in parte qua.

Nelle determinazioni sulle richieste di accesso, formulate reciprocamente da tutti e tre i concorrenti, Roma Capitale ha tenuto un atteggiamento coerente, avendo provveduto ad oscurare i dati che, secondo l’indicazione del controinteressato, contenevano elementi di know-how costituenti segreti tecnici o commerciali.

Va premesso, al riguardo, che l’art.53, co.5, lett. a) D.lgs.n.50/2016 esclude, nelle procedure contrattuali, l’accesso “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, l’accesso deve essere consentito, secondo il co.6 del medesimo articolo, laddove dette informazioni sia funzionali alla difesa in giudizio. Tuttavia, sul rapporto fra tutela del segreto e accesso difensivo, come noto la giurisprudenza (e in particolare, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze del 25 settembre 2020, n. 19, n. 20 e n. 21) ha chiarito che “precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri: a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza Plenaria ha ulteriormente chiarito che: b) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso un ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale; c) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale; d) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990). L’istante è tenuto a dimostrare la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata. Va, altresì, dimostrato il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto strumentale, fa da tramite” (da Consiglio di Stato, 18.9.2023, n.8382).

Nella fattispecie in esame, esaminato il documento reso accessibile, si rileva che la ricorrente incidentale, a fronte del rilievo ostativo palesato dalla stazione appaltante, non ha fornito elementi idonei a palesare la “stretta indispensabilità” dell’offerta tecnica di -OMISSIS-, in versione integrale. La ricorrente incidentale non ha infatti sollevato alcuna obiezione circostanziata rispetto ai punteggi assegnati all’offerta tecnica di -OMISSIS-, né ha individuato possibili elementi di irragionevolezza delle sottese valutazioni; peraltro, la versione ostesa è stata oscurata solo in punti limitati, perlopiù afferenti alla funzionalità del sistema informatico, in ordine al quale non viene indicata alcuna censura.

A quanto precede si aggiunga, in ogni caso, che l’eventuale accoglimento della doglianza sull’incompetenza dei membri di commissione, proposta tanto dalla -OMISSIS- (sia pure in via subordinata, che dalla -OMISSIS- nell’autonomo ricorso) renderebbe l’istanza ostensiva priva di sostanziale interesse o comunque ulteriormente immeritevole di tutela, dovendosi (in tale ipotesi) procedere ad un nuovo esame delle offerte (a cura di altra Commissione).

Pertanto, il ricorso incidentale relativo alla causa r.g. 2023/14320 va dichiarato in parte inammissibile e in parte va respinto, nei termini sopra chiariti.

22. Il Collegio volge quindi l’attenzione al ricorso principale delle società facenti parte dell’Ati -OMISSIS-, collocate in seconda posizione della graduatoria, ed alle relative censure (rif. par.3), integrate con due motivi aggiunti (rif. par. 7 e 9), unitamente all’istanza ex art.116, co.2 (rif. par.6).

Il Collegio inizia ad esaminare, dapprima, tale istanza.

Come evidenziato in occasione dell’analoga istanza proposta dalla ricorrente incidentale, anche in questa circostanza devesi rilevare l’uniformità del comportamento tenuto da Roma Capitale, che ha oscurato la relazione tecnica di -OMISSIS- nelle sole parti ritenute afferenti a segreti di natura tecnica o commerciale e, anche in questo caso, la restante documentazione richiesta con l’istanza ex art.116, co.2 cpa è stata prodotta medio tempo in giudizio, con conseguente non luogo a provvedere, in parte qua.

Quanto all’offerta tecnica parzialmente oscurata della -OMISSIS- (cfr. all.to 2 deposito -OMISSIS- del 10.11.2023), richiamate le precedenti considerazioni in merito al rapporto fra tutela del segreto e accesso difensivo, anche in questa circostanza- rilevato che il documento è stato in larga parte oscurato nella componente relativa alla funzionalità del sistema informatico- si ritiene che la parte non abbia fornito elementi idonei a palesare la “stretta indispensabilità” dell’offerta tecnica di -OMISSIS-, in versione integrale, non essendo state allegate circostanziate e puntuali censure nei riguardi delle valutazioni della Commissione su tale specifica componente dell’offerta tecnica.

Si reiterano, inoltre, le considerazioni, sopra esposte, relativamente all’ipotesi di accoglimento della censura sull’incompetenza dei membri della Commissione.

Passando all’esame del ricorso, il Collegio prende atto che la parte ricorrente ha proposto, in buona sostanza, doglianze suddivisibili in tre parti, espressamente graduate:

a) censure dirette a contestare, essenzialmente, l’aggiudicazione a -OMISSIS-, ed aventi l’effetto, se accolte, di comportare (possibilmente) anche l’esclusione di -OMISSIS- e, in relazione al successivo scorrimento della graduatoria a cura di Roma Capitale, l’aggiudicazione a -OMISSIS-;

b) censure (in via subordinata) dirette a contestare la nomina della Commissione giudicatrice stante l’asserita incompetenza dei suoi membri, ed aventi l’effetto, se accolte, di annullare non solo l’aggiudicazione, ma gli stessi atti valutativi e i verbali di gara, con la conseguenza, di più limitato interesse per la ricorrente, di ottenere, quindi, la rivalutazione delle offerte a cura di una nuova Commissione (in diversa composizione, evidentemente) o, in ulteriore subordine, la riedizione della procedura di gara;

c) censure (in via di estremo subordine) programmaticamente dirette a contestare lo svolgimento della procedura, ed ottenere quindi la riedizione della stessa emendata dal profilo di illegittimità.

Stante la graduazione dei motivi, in linea di principio vincolante per il giudice (rif. Adunanza Plenaria n.5/2015), il Collegio prende in considerazione, con priorità, i motivi di ricorso, contenuti tanto nell’atto introduttivo che nei successivi (due) motivi aggiunti, funzionali ad ottenere (in tesi) l’aggiudicazione della concessione, (anche) attraverso l’esclusione dell’Ati aggiudicataria.

23. Il ricorso introduttivo dedica alle censure sub a), volte a affermare l’illegittimità dell’aggiudicazione a -OMISSIS- e la necessità di aggiudicare la gara a -OMISSIS-, la prima doglianza.

La parte ricorrente contesta l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche di -OMISSIS- e -OMISSIS- nonché la sussistenza in capo all’Ati controinteressata, del requisito di cui al par. 14.1, lett. p2), del Disciplinare di gara (possesso delle 8 aree minime da adibire a custodia). Trattasi di prospettazione, in nuce, delle medesime doglianze poi ri-formulate, con maggiori argomentazioni, nei successivi motivi aggiunti. Dette censure, pertanto, vengono analizzate alla luce dei motivi aggiunti.

I primi motivi aggiunti sono stati formulati in esito all’ostensione documentale avvenuta il 20.10.2023.

La parte ricorrente afferma l’illegittimità dell’aggiudicazione a -OMISSIS- dalla gara, in quanto la medesima:

– (primo motivo) non ha ottemperato alla richiesta di comprova dei requisiti di gara, atteso che il Rup, con nota prot. n. -OMISSIS- aveva chiesto, senza ottenere tempestivo riscontro, di fornire la documentazione a comprova, sia dei requisiti di accesso che di quelli premiali indicati in offerta tecnica. -OMISSIS-, in ogni caso, non possedeva, né al momento della partecipazione né al momento dell’aggiudicazione, le otto aree previste dal capitolato tecnico, all’art.4, per il deposito dei veicoli oggetto di rimozione. Si sarebbe quindi palesata una causa di esclusione dalla gara, per mancato possesso di un requisito di partecipazione (oltre che per falsa dichiarazione resa in gara) o, al più, una causa di decadenza dall’aggiudicazione. Tale circostanza risulta estendibile anche ai 25 carri ulteriori dichiarati, per l’attribuzione del punteggio premiale, nell’offerta tecnica, così come alle quattro aree aggiuntive per il deposito.

Ulteriormente, si contesta che:

– la Commissione non avrebbe potuto attribuire alcun punteggio premiale alla società, non avendo la stessa indicato gli indirizzi delle sedi di deposito, in contrasto con quanto previsto nel modello di offerta tecnica, e comunque per l’assenza della disponibilità al momento della partecipazione;

– sulla base di quanto riportato nel Pef depositato in gara, si evincerebbe che -OMISSIS- ha sottostimato il numero di carri da immettere in concreto in servizio, in violazione dei minimi previsti dall’art.4 del capitolato;

– (secondo motivo) ha formulato offerta incongrua e in perdita, come si evince dal Pef depositato in gara, dal momento che la relativa sostenibilità è stata argomentata attraverso un artifizio, ossia la sovrastima, rispetto al dato (indisponibile) esposto nella le specialis, del numero di rimozioni (48.684 quelle indicate dalla stazione appaltante, 61.476 quelle considerate nel Pef prodotto da -OMISSIS-). Con gli opportuni ricalcoli, ad avviso della ricorrente l’offerta di -OMISSIS- sarebbe in perdita di euro 1.212.884/anno. In ogni caso, si contesta il difetto di istruttoria e motivazione, stante la superficialità del giudizio di congruità del Rup, ex art.22 del disciplinare, come risulta dalla relazione acquisita al prot.n.-OMISSIS-.

Inoltre, si contesta:

– (terzo motivo) l’illegittimità dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, anche ad ulteriore riprova dell’incompetenza dei membri della Commissione (già stigmatizzata con il secondo motivo del ricorso introduttivo), con particolare riguardo ai criteri discrezionali (1a e 1b), mettendosi in evidenza l’assoluta genericità del progetto formulato dalla controinteressata;

– (quarto motivo) l’illegittimità dell’aggiudicazione in relazione alla violazione della disciplina della clausola sociale, posto che l’Ati aggiudicataria, pur essendosi impegnata al rispetto della clausola sociale prevista all’art.25 del disciplinare, ed al conseguente assorbimento prioritario del personale della ditta uscente, non ha presentato in gara alcun piano di riassorbimento, come previsto dalle linee guida n.13 dell’Anac, né ha tenuto conto dei relativi sovracosti nell’ambito del Pef prodotto in gara. In via subordinata, per tale aspetto, si contesta il deficit istruttorio e motivazionale dell’Amministrazione nella verifica della dichiarazione, da reputarsi, per altro verso, falsa, in quanto diretta surrettiziamente ad eludere la clausola sociale.

Con i secondi motivi aggiunti, notificati all’esito dell’ostensione documentale del 4.12.2023 a cura del Rti -OMISSIS-, afferente alle aree da utilizzare per i depositi. la ricorrente principale ha ulteriormente sviluppato e ampliato i pregressi motivi di ricorso e argomentando nel senso che:

– (primo motivo) risulta confermato il mancato possesso delle aree al momento della formulazione dell’offerte nonché dell’aggiudicazione. Dette aree sarebbero vieppiù inidonee allo scopo, secondo quanto diffusamente rappresentato, anche con riguardo al titolo giuridico legittimante e al dimensionamento delle stesse;

– (secondo motivo) si è realizzata la violazione dell’art.171, co.3, lett. b) D.Lgs.n.5072015, atteso che -OMISSIS-, in sede di comprova, ha palesato la volontà di non rispettare il Pef depositato in gara, avendolo prospettato variazioni rilevanti e non ammissibili, come (ad esempio) l’incremento del numero dei depositi (passati da 12 a 13), la variazione dei costi locativi, la percentuale di incidenza dei costi da riconoscere ai subappaltatori;

– (terzo motivo) si conferma la doglianza sulla violazione della clausola sociale, evidenziandosi al riguardo come -OMISSIS-, solo con la corrispondenza intercorso nel procedimento di comprova (quindi successivamente all’offerta ed all’aggiudicazione) ha richiesto al gestore uscente la trasmissione dei dati del personale, a riprova della mancata considerazione, di tali costi, nell’ambito dell’offerta e del Pef presentati in gara;

– (quarto motivo) si è realizzata la violazione dell’art.174 del D.Lgs.n.50/2016, atteso che i sei contratti di subappalto, depositati dalla -OMISSIS- in fase di comprova, concretizzerebbero, per entità e caratteristiche, una vera e propria sub-concessione dell’affidamento, vietata dal Codice dei contratti e altresì dalla lex specialis;

– (quinto motivo) si contesta l’attribuzione a -OMISSIS- dei punti premiali assegnati per i 25 carri aggiuntivi, oltre ai 40 stabiliti quale minimo dal capitolato, atteso che, al momento dell’offerta, l’Ati controinteressata disponeva solo di 43 carri e la differenza è stata colmata successivamente, mediante il ricorso al subappalto. Si chiede pertanto di espungere, dal punteggio complessivo assegnato all’offerta tecnica di -OMISSIS-, 30,8 punti.

Tanto -OMISSIS- che Roma Capitale hanno contestato le doglianze prospettate con i motivi aggiuntivi dalla parte ricorrente, sollevando altresì plurime eccezioni di irricevibilità e inammissibilità.

24. Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità del ricorso, formulata dalla difesa della controinteressata con riguardo ai primi ed ai secondi motivi aggiuntivi, posto che i primi motivi aggiunti sono stati notificati entro i 30 giorni dall’ostensione, a cura della stazione appaltante con nota prot.n. -OMISSIS-, dei documenti presentati da -OMISSIS- in gara (documentazione amministrativa, offerte, ecc.). Anche relativamente ai secondi motivi aggiunti, le doglianze ivi prospettate scaturiscono dal deposito in giudizio, in data 4.12.2023, dei documenti che -OMISSIS- ha presentato alla stazione appaltante nel subprocedimento di comprova.

L’eccezione di inammissibilità, invece, è in parte fondata, così come ipotizzato anche dal Collegio nel rilievo ex art.73, co.3 cpa, ai sensi di seguito esplicati.

In particolare, ad avviso del Collegio devono reputarsi inammissibili i motivi di ricorso, prospettati sia nei primi che nei secondi motivi aggiunti, che prospettano la necessità di escludere l’Ati -OMISSIS- per il mancato possesso dei requisiti di partecipazione ovvero perché sarebbe comunque intervenuta decadenza dall’aggiudicazione.

Sul tema, occorre rilevare che non appare corretta la lettura della lex specialis, proposta a più riprese dalla parte ricorrente, in merito al fatto che le aree minime di cui all’art.4 del capitolato tecnico siano da considerarsi quali requisiti di partecipazione alla gara. Al contrario, si reputa che le aree in questione siano da considerarsi requisiti di esecuzione del contratto. In tal senso, depone l’inequivoco tenore dell’art.4 del capitolato tecnico, nella parte in cui prevede che “Il concessionario deve mettere a disposizione, all’avvio del servizio, un minimo di otto aree da adibire a luogo di custodia..”; è evidente, pertanto, che le aree, tanto quelle minime che quelle (opzionali e premiali) indicate in offerta tecnica, seppure obbligatoriamente, devono essere messe a disposizione solo in caso di aggiudicazione e “dalla data di stipula del contratto di concessione e comunque

dall’avvio della concessione, pena la decadenza dell’aggiudicazione” (così, sempre l’art.4 del capitolato, al terzultimo periodo). Una diversa opzione, oltre a confliggere con la lettera del capitolato, si porrebbe in frontale contrasto con il principio di proporzionalità, dal momento che obbligherebbe i partecipanti ad affrontare, fin dalla formulazione dell’offerta, uno sforzo economico non sorretto dalla certezza del bene della vita a monte (l’aggiudicazione) e, in definitiva, finirebbe per avvantaggiare gli operatori economici più strutturati e sovradimensionati, in spregio al principio di concorrenzialità, che permea la disciplina, nazionale ed eurounitaria, dei pubblici incanti. Ulteriormente, il disciplinare, all’art.6.3, nel fissare i requisiti di capacità tecnica, degli operatori, in cui (ipoteticamente) dovrebbe (in tesi) rientrare il possesso delle aree per i depositi, considera unicamente l’aver espletato, nell’ultimo triennio, servizi analoghi; e ciò, ad ulteriore riprova che il possesso delle aree costituisce requisito di esecuzione. Lo stesso discorso, naturalmente, va fatto per i carri rimotori, evidenziandosi, in senso conforme a quanto sopra chiarito, che la stessa rubrica dell’art.4 del capitolato (“Elementi essenziali e beni minimi per lo svolgimento del servizio”) indica che le risorse materiali ivi contemplate attengono a livelli essenziali del “servizio”, ossia della sua esecuzione, il cui possesso non rileva ai fini della partecipazione alla gara.

Le censure di parte ricorrente principale sono quindi inammissibili, ai sensi dell’art.34, co.2 cpa, nella parte in cui, contestando il mancato possesso delle aree, anticipano la verifica, di competenza della stazione appaltante, in merito al possesso dei requisiti che non attengono alla regolarità della gara ma alla fase di comprova dei requisiti ed all’esecuzione del contratto, verifica che allo stato- come del resto confermato nel corso della discussione in udienza- la stazione appaltante non ha portato a compimento, non essendo stata adottata l’aggiudica efficace.

La medesima valutazione deve essere affermata anche con riguardo alle censure con cui la parte ricorrente:

a) ritiene di dimostrare, sulla base di quanto indicato nel Pef prodotto in gara da -OMISSIS-, che pertiene al diverso tema della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, il mancato possesso dei carri rimotori;

b) ritiene di dimostrare, sulla base dei documenti esibiti da -OMISSIS- nella fase di comprova, la violazione del divieto di subconcessione, nonché la violazione delle specifiche indicate nel Pef prodotto in gara.

In tutti i casi sopra indicati, non entra in gioco la regolarità dell’offerta (e quindi l’ammissione del concorrente -OMISSIS- alla gara), ma la comprova di requisiti che, anche laddove dichiarati nell’offerta tecnica ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale, ineriscono ad una fase di verifica, di competenza della p.a., non ancora esaurita.

Devono quindi essere dichiarati inammissibili:

– con riguardo ai primi motivi aggiunti, il primo motivo di ricorso, nelle sue varie articolazioni, nella parte in cui si contesta il mancato possesso delle risorse strumentali (depositi e carri rimotori) in capo all’Ati controinteressata;

– con riguardo ai secondi motivi aggiunti, il primo, il secondo e il quarto motivo di ricorso.

Venendo all’esame delle restanti censure, si ritengono infondate le censure che prospettano l’illegittimità del punteggio all’offerta tecnica di -OMISSIS-, tanto con riguardo ai parametri tabellari (possesso di aree e carri aggiuntivi rispetto ai minimi) che a quelli discrezionali.

Quanto ai punteggi assegnati in modalità tabellare, si rileva che, in alcun modo, il disciplinare di gara, nel regolare, all’art.17.1, i criteri di assegnazione del punteggio alle offerte tecniche, e in particolare al criterio 2, prevedeva la necessità di indicare anche l’indirizzo del deposito aggiuntivo, limitandosi ad attribuire il punteggio supplementare per “ulteriori aree rispetto ai minimi previsti, dislocate in municipi diversi rispetto a quelli delle aree minime richieste”. L’offerta presentata da -OMISSIS-, sul punto, non era difforme dal disciplinare, ossia dalla legge di gara, dal momento che la stessa indicava comunque i municipi di riferimento e l’impegno a mettere a disposizione le ulteriori 4 aree. A dispetto di quanto opinato dalla parte ricorrente, non è rilevante che il modello di offerta prevedesse anche la specifica dei relativi indirizzi, posto che la legge di gara, ossia il disciplinare, costituisce fonte gerarchicamente sovraordinata, nell’individuazione delle regole da applicare alla procedura, rispetto al mero modello per la redazione dell’offerta. Peraltro, l’imposizione della specifica, fin dall’offerta, degli indirizzi, avrebbe presupposto che le aree per i depositi fossero già previamente individuate, con la conseguenza di comportare, per quanto già chiarito, un vulnus al principio di proporzionalità. Al contrario, l’offerta, nel suo profilo premiale-tabellare, concerneva unicamente l’impegno a mettere a disposizione le aree aggiuntive (come anche i rimotori supplementari) e, sulla base di questo riferimento, l’art.17.1 del disciplinare congegnava l’assegnazione del punteggio.

Analoga reiezione merita la censura relativa al fatto che, tanto per le aree che per i carri aggiuntivi, gli stessi siano stati (asseritamente) comprovati da -OMISSIS- solo (in parte) attraverso il ricorso al subappalto: per quanto sopra chiarito, il punteggio premiava l’impegno alla messa a disposizione durante l’esecuzione, e la verifica dell’effettiva disponibilità accede ad una fase (la comprova) non ancora ultimata dalla stazione appaltante.

Non colgono nel segno neppure le censure afferenti ai punteggi assegnati dalla Commissione ai criteri discrezionali (1 a – 1b), nonché quella che afferisce alla disciplina della clausola sociale.

Quanto all’assegnazione dei punteggi ai criteri discrezionali, in disparte la doglianza, proposta in via subordinata nel ricorso introduttivo e che sarà infra oggetto di scrutinio sulla competenza dei membri della Commissione (e che è stata proposta anche dalla ricorrente -OMISSIS- nel connesso ricorso), la parte ricorrente ha proposto doglianze generiche che non consentono a questo Tribunale di sovvertire l’esito della valutazione operata dalla Commissione e, comunque, di ritenere che l’Ati -OMISSIS- avrebbe dovuto conseguire un punteggio tale, se rapportato a quello dell’Ati -OMISSIS-, che l’avrebbe collocata al primo posto della graduatoria.

Quanto alla disciplina della clausola sociale, si osserva che la lex specialis non prevedeva la presentazione di alcun piano di assorbimento, ma (unicamente) la necessità di rispettare la clausola sociale prevista dal ccnl di riferimento, con il conseguente obbligo di riassorbimento prioritario del personale della ditta uscente, tuttavia “ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto”.

Con la dichiarazione di impegno resa in gara, la -OMISSIS- ha adempiuto all’obbligo stabilito ai fini della partecipazione alla gara, non essendo richiesto di presentare alcun piano di riassorbimento, previsto solo dalle Linee guida Anac n.13 (non vincolanti peraltro) e non dalla lex specialis o dal Codice dei contratti pubblici. Non è pertanto predicabile l’esclusione dell’Ati -OMISSIS- per mancata presentazione del piano di riassorbimento, fatto ulteriormente salvo quanto si dirà infra in merito alla congruità dell’offerta, anche con riguardo all’applicazione della clausola sociale.

Devono quindi essere respinte le censure contenute:

– quanto al ricorso introduttivo, nel primo motivo;

– quanto ai primi motivi aggiunti, nel primo motivo e nella parte in cui contesta l’attribuzione a -OMISSIS- del punteggio premiale assegnato, in modalità tabellare, all’offerta tecnica, nonché nel terzo e nel quarto motivo di ricorso;

– quanto ai secondi motivi aggiunti, nel terzo e nel quinto motivo di ricorso.

Merita invece accoglimento, ai sensi di seguito esplicati, la seconda censura prospettata nei primi motivi aggiunti della ricorrente principale, con particolare riguardo al difetto di motivazione e istruttoria in cui è incorsa la stazione appaltante nella verifica di congruità.

L’art.22 del disciplinare di gara prevedeva la necessità di sottoporre l’offerta del primo graduato, a cura del Rup e con l’ausilio della Commissione giudicatrice, a verifica di sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta “complessivamente intesa”. Detta valutazione si sostanzia “nella verifica della congruità, serietà, sostenibilità economico-finanziaria, e realizzabilità della stessa con l’analisi delle risultanze del piano economico finanziario e della relativa “RELAZIONE ILLUSTRATIVA” presentato dal concorrente in sede di offerta economica con riferimento all’analisi dei relativi costi da parte del concorrente medesimo”.

Come efficacemente rilevato dalla ricorrente principale, la valutazione addotta dal Rup, di cui al prot.n.-OMISSIS-, appare scarsamente motivata. Il Rup, infatti, piuttosto sbrigativamente, si esprime affermando: “Il PEF presentato dal costituendo RTI -OMISSIS- -OMISSIS- Srl con -OMISSIS-. Srl presenta ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante, in virtù di “migliorie tecnico-operative” che apporterebbero un maggior numero di operazioni (per la precisione l’utilizzo di un maggior numero di carri rimotori e di aree di custodia), offrendo quindi ulteriori investimenti e risorse sulla base della propria organizzazione, anche con riferimento alle reali condizioni di mercato ed in coerenza con la propria offerta tecnico – economica.

Pertanto i ricavi maggiori sembrerebbero plausibili e, secondo un criterio di ragionevolezza e attendibilità, non sembrerebbero presentare errori macroscopici tali da pregiudicarne la complessiva sostenibilità”.

La valutazione di congruità si attesta, supinamente, sulle prospettazioni dell’operatore economico, con motivazione assolutamente insufficiente e senza sottoporre ad esame critico talune circostanze, palesate dalla ricorrente principale, che avrebbero meritato approfondita riflessione, anche con specifica richiesta di chiarimento all’operatore economico, fra cui:

– la sovrastima del numero di rimozioni (61.476) indicato nella relazione illustrativa da -OMISSIS- rispetto al dato indicato nel Pef posto a base di gara, che indica in 48.684 il numero delle rimozioni generanti ricavo per il fornitore. Occorreva senza dubbio analizzare e motivare in ordine alla credibilità di tale rialzo, tenendo conto che la richiesta di attivazione del servizio non è nella disponibilità del fornitore (bensì della stazione appaltante) e valutando quale sia l’incidenza del maggior numero di carri sul potenziale incremento di rimozioni ipotizzato da -OMISSIS- nel Pef prodotto in gara e nella allegata relazione illustrativa;

– la congruità della sottostima (al 45%) del numero di carri impegnati rispetto al potenziale, rispetto alle cifre ed ai dati esposti dalla stazione appaltante nel Pef posto a base di gara (par.2.2, in particolare voce n.3, indicativa delle percentuali di mezzi attivi, che nei giorni feriali ipotizza percentuali di impiego superiori, dal 65% nei giorni da lunedì a giovedì al 65% nel venerdì);

– la rilevanza, sui costi, della necessità di applicazione della clausola sociale, ai fini del riassorbimento del personale della ditta uscente, sia pure nei limiti di compatibilità con l’organizzazione aziendale prescelta dall’operatore economico. Nel Pef depositato in gara, non si fa invece alcun riferimento all’applicazione della clausola sociale, ed ai suoi possibili effetti sulla stima dei costi del personale.

Il sopra rilevato deficit istruttorio e motivazionale della valutazione di congruità, tuttavia, implica non già, come preteso dalle ricorrenti principali, l’esclusione di -OMISSIS-, ma la necessità di rifacimento di detta valutazione, nel rispetto delle coordinate sopra indicate e, più in generale, a garanzia della serietà del subprocedimento di verifica della congruità e della sostenibilità economica dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria, tenendo quindi presente che la (necessaria, indiscutibile) globalità della valutazione di congruità non può costituire il pretesto per effettuare un esame sbrigativo, più formale che sostanziale, acriticamente attestato sulle ipotesi dell’operatore economico.

In tale contesto, peraltro, non possono neppure sottacersi due ulteriori profili:

1) la necessità che, laddove l’offerta del primo graduato sia risultata anormalmente bassa, a fronte di almeno tre offerte ammesse, ai sensi dell’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016 (pienamente applicabile alle concessioni, come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza del 24.5.2022, n.4108), venga attivata una vera e propria verifica di anomalia, secondo il modello procedimentale delineato dall’art.97. In tal senso, sebbene il Codice del 2016 non prevedesse più, come il Codice de Lise del 2006, un procedimento necessariamente trifasico, nondimeno, laddove sia necessario effettuare approfondimenti che implichino l’ascolto del fornitore, l’Amministrazione è comunque tenuta a sottomettere a quest’ultimo rituale richiesta di chiarimenti, e a tenere conto del riscontro in sede provvedimentale, a chiusura della verifica di anomalia (rif. art.97, co.5);

2) in forza di quanto previsto dall’art.22 del disciplinare di gara nella procedura in esame, la verifica (di congruità e/o di anomalia) deve essere svolta con l’ausilio della Commissione, la quale pertanto è coinvolta non solo nell’esame delle offerte, ma anche nella (necessaria) fase di valutazione di congruità (o di verifica dell’anomalia, obbligatoria sussistendo la condizione di cui all’art.97, co.3, o facoltativa che sia).

Ciò posto, atteso che l’accoglimento del suddetto motivo di ricorso, se è idoneo ad annullare l’aggiudicazione all’Ati -OMISSIS-, non è idoneo, tenendo conto della prospettiva della parte ricorrente e della graduazione dei motivi dalla stessa esposta, ad assicurare il bene della vita finale, ossia l’aggiudicazione a se stessa mediatamente attraverso la necessaria (nella tesi di parte ricorrente) esclusione dell’Ati controinteressata, è necessario esaminare anche il secondo motivo del ricorso introduttivo, teso a prospettare l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice, per incompetenza dei membri, in supposta violazione dell’art.77, co.1 D.Lgs.n.50/2016. Infatti, l’eventuale accoglimento di tale doglianza è suscettibile, nell’ottica dell’interesse della parte ricorrente principale, di fare conseguire un’utilità superiore, in quanto il travolgimento degli atti valutativi della Commissione potrebbe, in astratto, determinare una rimodulazione della graduatoria tale da condurre l’Ati delle ricorrenti alla prima posizione, laddove, viceversa, l’accoglimento del motivo di ricorso avverso la valutazione di congruità dell’offerta di -OMISSIS- lascerebbe intatta la graduatoria, ferma la rivalutazione del (solo) profilo economico-finanziario dell’offerta di -OMISSIS-.

Peraltro, a ciò si aggiunga che, avendo anche il terzo graduato proposto analoga censura (cfr. ricorso r.g. n.2023/14368), l’eventuale accoglimento della doglianza nel ricorso in questione avrebbe comunque, giocoforza e ugualmente, l’effetto di determinare, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, il travolgimento della graduatoria elaborata dalla Commissione (stante l’invalidità dell’atto di nomina).

E’ fondata la doglianza sull’incompetenza dei membri della Commissione.

L’art.77, co.1 D.Lgs.n.50/2016 sancisce il principio per cui i membri della Commissione devono essere “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

La giurisprudenza ha interpretato in modo elastico il principio de quo, nel senso che “Lo “specifico settore” cui fa riferimento l’art. 77 è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto… Non è richiesta, cioè, una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto …Inoltre, ….va anzitutto considerata la “necessità di riferire l’attributo delle “specifiche competenze” non già a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso”. In tale prospettiva è pacifico che la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203) di guisa che è in relazione allo specifico contesto di gara che va apprezzato il requisito della professionalità dei commissari” (da Consiglio di Stato, 28.3.2022, n.2253; cfr., quam multis, Cons. Stato, sez. V, 11/9/2019 n. 6135; Cons. Stato, V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. Stato, V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

Ad avviso del Collegio, nella fattispecie in esame, non è possibile addivenire alla conclusione che la Commissione, pur considerata nel suo complesso, possedesse l’esperienza nel settore oggetto del contratto, per elaborare una ponderata valutazione delle offerte (ma anche della congruità delle stesse, come sopra rammentato).

In tal senso, non può non prendersi atto, innanzi tutto, della dichiarazione resa dai componenti stessi nel corso della prima seduta, allorchè, in modo perentorio, essi hanno verbalizzato la seguente dichiarazione: “Si esamina il Capitolato e il disciplinare di gara, i membri chiedono di segnalare alla Commissione gare che i componenti estratti non sono esperti e competenti in materia per la gara in oggetto”.

Esaminati i curricula dei componenti, non si ravvisano elementi sufficienti a sovvertire tale “confessoria” dichiarazione.

Prima di dare conto delle relative evidenze ed analisi, si ritiene necessario confutare la preliminare obiezione mossa, sul punto, dalla difesa della controinteressata, ossia che, ai fini della gara in questione, l’apporto valutativo dei membri della Commissione fosse da reputarsi minimo, in quanto il peso della componente discrezionale (progettuale) dell’offerta tecnica “pesa” solo 15 su 70.

Per smentire tale argomentazione, è sufficiente evidenziare che:

a) la Commissione interviene non solo nella fase valutativa delle offerte (ai fini cioè dell’attribuzione del punteggio alle offerte), ma anche (necessariamente, secondo l’art.22 del disciplinare) in quella di congruità, attività non scevra da discrezionalità tecnica, e presupponente il possesso di cognizioni tecniche atte a comprendere la fattibilità della proposta dell’operatore economico;

b) sebbene la componente progettuale dell’offerta abbia (in astratto) una valenza minoritaria (15/70), non può sottacersi che, nell’impostazione della gara e nella distribuzione dei pesi, la componente progettuale dell’offerta (ossia i 15 punti) siano risultati determinanti per individuare l’aggiudicatario (cfr. determina di aggiudicazione, dalla quale si evince che la distanza fra i concorrenti è inferiore a 15 punti (meno di 4 quella fra primo e secondo, meno di 15 quella fra primo e terzo), posto che, per la componente temporale ed economica dell’offerta, i concorrenti si sono tarati su quotazioni omogenee.

Non è poi condivisibile l’ulteriore obiezione, sempre sollevata dalla difesa della controinteressata, circa il fatto che l’oggetto della concessione consentisse una valutazione agevole delle offerte. Al riguardo, è sufficiente leggere l’art.17.1 del disciplinare, e in particolare le voci 1 a) e 1 b) del punto 1 della tabella ivi contenuta per rendersi conto del fatto che la valutazione della proposta progettuale presuppone l’analisi di variabili non scevre da valutazioni di natura tecnica (es. modello organizzativo, organico, sistema informatico, ecc.).

Ulteriormente, va pure evidenziato che non può costituire rilievo ostativo all’accoglimento della censura la circostanza per cui il Collegio ha respinto le doglianze con cui la ricorrente principale ha censurato l’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica, anche con riguardo alla componente progettuale, soggetta a valutazione discrezionale. Si rammenta, infatti, che, secondo autorevole indirizzo giurisprudenziale, ai fini della proponibilità della domanda di annullamento della nomina della Commissione, non occorre né l’impugnazione immediata dell’atto (giacchè l’interesse a ricorrere si manifesta solo se la gara viene aggiudicata ad altro concorrente), né la prova che la gara dovesse necessariamente essere aggiudicata al ricorrente (cd. prova di resistenza), essendo sufficiente, come nel caso in esame, la deduzione di specifici vizi della valutazione correlati all’incompetenza dei membri (in tal senso, cfr., quam multis, Consiglio di Stato, 28.3.2022, n.2253). Nella fattispecie in esame, le ricorrenti principali hanno dedotto specifiche censure sull’attività valutativa della Commissione, non potendo rilevare che le stesse non siano state accolte nell’ambito del presente giudizio. In altri e più chiari termini, respingere la doglianza circa il punteggio assegnato all’offerta tecnica per mancanza di elementi idonei a palesarne la fondatezza non implica, in alcun modo, che un’altra Commissione, in diversa composizione e composta da esperti, non potesse valutare diversamente le offerte. Peraltro, come detto, l’intervento della Commissione non si limita all’attribuzione del punteggio, ma si estende alla verifica di congruità/anomalia.

Venendo all’esame dei curricula dei componenti, versati in atti, si evince che nessuno dei tre membri aveva maturato una specifica competenza nel settore oggetto del contratto (quand’anche interpretato in senso lato), come in effetti dagli stessi dichiarato alla prima occasione. Infatti:

– la Presidente, pur vantando, sul piano personale, un curriculum di indubbio valore accademico e professionale, è esperta di storia dell’arte, settore che non presenta nessuna affinità con quello delle rimozioni dei veicoli. Inoltre, sebbene negli scritti difensivi delle parti intimate si affermi che la stessa vanta la qualifica di “dirigente amministrativo” della Soprintendenza capitolina per i beni culturali, a ben vedere nel relativo c.v., redatto evidentemente dall’interessata, compare unicamente la dicitura “Dirigente”, senza ulteriori qualificazioni. In ogni caso, è evidente che, a tenore dell’art.77, co.1 D.Lgs.n.50/2016, la qualifica posseduta, sebbene possa rilevare ex sé, ad esempio per inferirne la conoscenza delle procedure amministrative, non può automaticamente costituire un elemento di presunzione assoluta sulla competenza, la quale, per espressa previsione normativa, si applica all’oggetto del contratto, non alla materia astratta (la contrattualistica pubblica). Vieppiù, dal c.v. non si evince nemmeno l’esperienza nelle funzioni di commissario in procedure di gara;

– analogamente è a dirsi per il componente della Polizia di Roma Capitale, dal cui c.v. non emerge in alcun modo che abbia espletato attività in settore o ambito affine a quello della rimozione dei veicoli, né l’inquadramento nei ruoli operativi della Polizia di Roma Capitale può fare presumere che lo stesso sia a conoscenza delle dinamiche e degli aspetti meritevoli di attenzione nel settore oggetto del contrato di riferimento, a meno di non itinere, irragionevolmente, che qualunque pubblico funzionario di un ente, per il fatto stesso di essere inquadrato nei ruoli dell’ente, sia idoneo a fungere da commissario in qualsivoglia gara bandita dall’ente di appartenenza. Anche in questo, dal relativo c.v. non si evince alcuna esperienza maturata nel settore dei pubblici incanti, e (vieppiù) ad una diversa conclusione non induce il rilievo del titolo di studio posseduto (diploma di perito tecnico-commerciale);

– quanto al terzo componente (funzionario del Settore Cultura di Roma Capitale), se è ben vero che lo stesso vanta il possesso di una laurea idonea (giurisprudenza), con esperienza pregressa (per la verità, un po’ datata, nella gestione dei procedimenti di selezione del contraente) e che quindi il suo inserimento nella Commissione non può reputarsi implausibile, nondimeno occorre rilevare che anche tale componente non esibisce, nel c.v., alcuna esperienza nel settore oggetto della gara, talchè appare, conclusivamente, possibile affermare che la Commissione, globalmente intesa, non possedeva i requisiti di competenza/esperienza necessari all’assolvimento dell’incarico, come dagli stessi membri (del resto) esplicitamente ammesso.

L’accoglimento della censura in questione consente di assorbire l’esame della terza censura proposto dalle ricorrenti principali nel ricorso introduttivo (mancata applicazione dei cd. c.a.m.), stante il vincolo di subordinazione palesato nel ricorso.

Per quanto precede, il ricorso r.g. 2023/14320 va dunque accolto, ai sensi e nei limiti sopra indicati.

Si rinvia al par. 27 della presente decisione, per l’individuazione degli effetti connessi all’accoglimento del ricorso, anche in ragione della necessità di considerare le analoghe doglianze proposte da -OMISSIS- nel ricorso connesso, così da definire un percorso unitario per la prosecuzione dell’iter selettivo nel rispetto del vincolo conformativo nascente dalla presente decisione.

Non si dà luogo invece a procedere sulle domande di declaratoria di inefficacia del contratto, subentro nell’esecuzione e risarcimento del danno, atteso che non si è pervenuti alla stipula del contratto e l’accoglimento delle doglianze prelude ad un successivo esercizio del potere, astrattamente suscettibile di fare conseguire all’aspirante il bene della vita.

Il ricorso incidentale va invece in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, ai sensi sopra esplicitati.

25. Il Collegio passa quindi all’esame del ricorso connesso di cui al r.g. 2023/14368, proposto da -OMISSIS-, terzo graduato.

Al riguardo, si rileva che nessun dubbio può sorgere sull’interesse del terzo graduato all’impugnazione degli atti di gara, specie in considerazione del fatto che, nel caso, -OMISSIS- mira, con l’impugnazione dell’atto di nomina della Commissione, non solo all’annullamento dell’aggiudicazione ma al rifacimento dell’intera procedura di gara (cfr., sul tema dell’interesse del terzo in simili ipotesi, Consiglio di Stato, 15.11.2018, n.6448).

Il Collegio esamina, dapprima, il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-.

All’esito, richiamate le considerazioni sopra esposte con riferimento all’analogo ricorso proposto da -OMISSIS- nel connesso ricorso -OMISSIS-, si dichiara:

– l’inammissibilità, ai sensi dell’art.34, co.2 cpa, dei primi due motivi del ricorso incidentale, afferenti a pretese situazioni di irregolarità ex art.80 D.Lgs.n.50/2016 asseritamente sussistenti in capo a -OMISSIS-;

– l’inammissibilità e l’infondatezza della terza doglianza, relativa alla pretesa violazione dell’art.16 del capitolato, in merito alla mancata individuazione del responsabile del servizio, per quanto già rilevato in occasione del ricorso incidentale proposto nell’ambito del ricorso connesso (-OMISSIS-);

– altresì, l’infondatezza della quarta doglianza, e con essa dell’istanza ex art.116, co.2 cpa, per le medesime ragioni già trattate. Peraltro, la stessa -OMISSIS-, nel deposito effettuato in data 22.11.2023 ha prodotto la relazione tecnica senza oscuramenti.

Il ricorso incidentale va pertanto in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, ai sensi sopra esplicati.

26. Il Collegio esamina quindi il ricorso principale di -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti.

Quanto all’istanza ex art.116, co.2 cpa, il Collegio rinvia alle corrispondenti valutazioni già esternate nell’ambito del ricorso connesso, respingendo l’istanza, non avendo -OMISSIS- fornito valide argomentazioni a supporto della “stretta indispensabilità” della versione non oscurata dell’offerta tecnica di -OMISSIS-.

Richiamate le considerazioni già esposte con riguardo al ricorso -OMISSIS-, il Collegio rileva che la terza graduata mira essenzialmente, come detto, all’annullamento della nomina della Commissione e, quindi, al rifacimento della procedura (oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, naturalmente). Allo scopo, nel ricorso introduttivo la prima doglianza tratta per l’appunto dell’incompetenza dei membri della Commissione.

Trattandosi di motivo già esaminato e accolto nell’ambito del ricorso connesso, il Collegio accoglie pertanto anche il (primo) motivo del ricorso introduttivo proposto da -OMISSIS-.

Il Collegio ritiene altresì fondato, in analogia con quanto statuito in merito al ricorso -OMISSIS-, la fondatezza del terzo e del quarto motivo del ricorso introduttivo, sia in relazione al difetto di istruttoria e congruità dell’offerta di -OMISSIS- che in riferimento al mancato esperimento di una vera e propria verifica di anomalia dell’offerta, procedimento (come detto) applicabile anche ai procedimenti di affidamento delle concessioni regolate dall’art.164 D.Lgs.n.50/2016.

Risultano inammissibili (per identiche ragioni già vagliate nel ricorso connesso):

– il secondo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo dei motivi aggiunti, trattandosi di censure che si riferiscono non già a requisiti di ammissione, bensì di esecuzione, non ancora definitivamente vagliati dalla stazione appaltante;

– il secondo motivo dei motivi aggiunti, atteso che si prospetta la sussistenza di una violazione dell’art.80 D.Lgs.n.50/2016, pur in assenza di aggiudica efficace (senza quindi che la p.a. abbia espletato i controlli di rito);

– il quarto motivo del ricorso introduttivo, limitatamente alla parte in cui si contesta anche l’incongruità dell’offerta di -OMISSIS-, atteso che tale profilo non è stato preso in considerazione dalla stazione appaltante, trattandosi di concorrente non aggiudicatario.

Infine, va respinto, perchè infondato, il quinto motivo del ricorso introduttivo, relativo all’assegnazione a -OMISSIS- e -OMISSIS- dei punti di cui al criterio n.2 dell’offerta tecnica. Al riguardo, si evidenzia che:

1) quanto a -OMISSIS-, non sarebbe corretta la sottrazione di n.5 punti, atteso che la stessa ha offerto tre aree aggiuntive, e ha ricevuto 15 punti su 20 (cfr. schede valutative punteggi, all.to n.5 deposito -OMISSIS- del 6.11.2023);

2) quanto a -OMISSIS-, è corretta l’attribuzione di 5 punti su 20, in quanto dalla relazione tecnica di cui ai criteri nn.2-3 (cfr. all.to 23 deposito -OMISSIS- del 2.11.2023) si evince che è stata offerta una sola area aggiuntiva.

Per quanto precede, il ricorso r.g. 2023/14368 va dunque accolto, ai sensi e nei limiti sopra indicati.

Anche in questa circostanza, non si dà luogo a procedere sulle domande di declaratoria di inefficacia del contratto, subentro nell’esecuzione e risarcimento del danno, atteso che non si è pervenuti alla stipula del contratto e l’accoglimento delle doglianze prelude ad un successivo esercizio del potere, astrattamente suscettibile di fare conseguire all’aspirante il bene della vita.

Il ricorso incidentale va invece in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, ai sensi sopra esplicitati.

27. L’accoglimento dei ricorsi principali, sia pure nei limiti sopra rappresentati, impone di valutarne i relativi effetti.

Occorre, in primo luogo, disporre, l’annullamento:

a) del provvedimento di aggiudicazione, adottato da Roma Capitale con determina prot.n.-OMISSIS- del -OMISSIS-;

b) del provvedimento di nomina della Commissione, adottato da Roma Capitale con determina prot.n.-OMISSIS-.

L’annullamento del provvedimento di nomina della Commissione comporta, quale inevitabile conseguenza, l’invalidità derivata dei verbali di gara successivi alla nomina e, più in generale, del segmento di attività di procedimentale successivo all’atto di nomina, fra cui anche la valutazione di congruità a cura del Rup, di cui al prot.n.-OMISSIS-, parimenti annullati.

Occorre altresì, a questo punto, valutare se dall’annullamento del provvedimento di nomina della Commissione discenda la necessità, per la stazione appaltante (persistendo il relativo interesse) all’integrale rinnovazione della procedura (ossia se l’invalidità della nomina si ripercuota anche sulle offerte presentate) ovvero se ad essere travolta è solo l’attività propriamente valutativa, ad opera della Commissione, e le conseguenti determinazioni adottate dalla stazione appaltante, con la possibilità, in tale seconda opzione (persistendo il relativo interesse), di procedere alla nomina di una nuova Commissione, in diversa composizione e nel rispetto del criterio di competenza di cui all’art.77, co.1 D.Lgs.n.50/2016, che proceda, con eventuali cautele che si andranno ad individuare, alla rivalutazione delle offerte già presentate.

In giurisprudenza, si registrano sul punto due opposti orientamenti:

– secondo una prima impostazione, che potremmo definire più tradizionale, l’annullamento della nomina della Commissione comporta la necessità di riedizione della procedura, atteso che l’ormai avvenuta disclosure delle offerte (soprattutto delle offerte economiche) vanificherebbe il principio di segretezza, postulato del più generale principio di par condicio (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 7.4.2021, n.2819; Consiglio di Stato, 24.11.2016, n.4934; Tar Catania, 7.6.2021, n.1861; Tar Roma, 25.11.2019, n.13475);

– secondo un diverso orientamento, l’annullamento della nomina non invalida anche le offerte, sebbene la gara sia aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., Consiglio di Stato, 19.1.2021, n.574; Tar Catanzaro, 13.5.2021, n.974; Tar Pescara, 17.3.2021, n.149; Tar Roma, 4.11.2020, n.11404; Consiglio di Stato, 15 novembre 2018, n. 6439; Id., 8 ottobre 2019, n. 6820; T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429), argomentando nel senso della necessità di armonizzare il principio di segretezza con quello di conservazione degli atti.

Il Collegio reputa il secondo orientamento maggiormente persuasivo, anche alla luce di quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n.30/2012. In tale pronuncia, che riguardava un’ipotesi diversa ma assimilabile per ratio (necessità di valutazione dell’offerta di un operatore economico, illegittimamente escluso), il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha evidenziato che:

– “anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”;

– “la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara»;

– “non può condividersi l’asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione. Nel caso concreto, quindi, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione se quest’ultimo è compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nel caso in esame, la quale non è a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale”.

A quanto autorevolmente affermato dall’Adunanza Plenaria nella suddetta pronuncia, sia consentito aggiungere che la rinnovazione della sola valutazione delle offerte già presentate (anzichè la rinnovazione dell’intera gara, inclusa la ripresentazione delle offerte):

a) garantisce in modo più efficace l’interesse pretensivo dei ricorrenti, interesse che, in definitiva, mira, essenzialmente e ove possibile, al conseguimento del primario bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione di quella specifica gara a cui essi hanno ritualmente partecipato;

b) l’art.77, co.11 del D.Lgs.n.50/2016, nel sancire che (in caso di annullamento dell’aggiudicazione) è riconvocata la medesima commissione (salva l’ipotesi del vizio sulla nomina) indica che, nell’ordito normativo applicabile alla procedura in questione, la legge prevede naturaliter che, ove si debba retrocedere nel procedimento, non si annulla l’intero procedimento, ma si procede ad una nuova attività valutativa (nella fattispecie in esame, naturalmente, per il tramite di una nuova Commissione, sussistendo un vizio nel provvedimento di nomina).

In applicazione del suesposto principio, dunque, (persistendo l’interesse alla prosecuzione della gara) la stazione appaltante dovrà procedere alla nomina di una nuova Commissione, in diversa composizione e fatto salvo il rispetto dei principi di cui all’art.77, co.1 D.Lgs. n.50/2016, incaricata di esaminare ex novo le offerte già presentate e dando quindi la stura ad un nuovo percorso valutativo ed allo sviluppo delle successive fasi della procedura, nel rispetto del vincolo conformativo nascente dalla presente decisione. Nondimeno, stante la necessità di garantire il corretto e trasparente svolgimento delle nuove operazioni concorsuali, si dovrà procedere nel seguente modo:

– il RUP, insieme alla precedente commissione, dovrà nuovamente chiudere e sigillare le offerte tecniche e quelle economiche alla presenza dei concorrenti, previa relativa convocazione con anticipo non inferiore a sette giorni, redigendo apposito verbale, nel quale dovrà essere attestato di avere rappresentato ai concorrenti nonché ai commissari della precedente Commissione l’avvertimento di non diffondere a terzi il contenuto delle offerte.

Il verbale con il contenuto delle offerte tecniche ed economiche, nonché quelli delle precedenti valutazioni qui annullate ovviamente non dovranno essere resi disponibili alla nuova commissione; – dovrà essere nominata una nuova commissione in diversa composizione, che provvederà a riesaminare prima le offerte tecniche e poi quelle economiche, nel rispetto della disciplina di legge, della lex specialis e dei principi enunciati nella presente sentenza;

– dette operazioni dovranno compiersi, con la redazione della graduatoria finale, entro un termine che appare congruo stabilire in 40 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.

28. Per tutto quanto precede, in conclusione e previa riunione ex art.70 cpa:

– i ricorsi principali, di cui alle cause r.g. 2023/14320 e 2023/14368, siccome integrati da motivi aggiunti, vanno accolti, ai sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione;

– i relativi ricorsi incidentali vanno in parte dichiarati inammissibili e in parte respinti, ai sensi di cui in motivazione.

Il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n.5).

Le spese di giudizio seguono l’ordinario criterio della soccombenza di Roma Capitale nonché della ricorrente incidentale, per essere liquidate come indicato in dispositivo, in favore delle società ricorrenti in via principale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti e siccome integrati da motivi aggiunti, previa riunione ex art.70 cpa:

– quanto ai ricorsi principali, li accoglie ai sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione;

– quanto ai ricorsi incidentali, in parte li dichiara inammissibili e in parte li respinge, ai sensi di cui in motivazione.

Condanna altresì Roma Capitale e -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l., in ragione della metà ciascuna, al pagamento, in favore delle ricorrenti principali, delle spese di giudizio, liquidate nella seguente modalità:

– complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato, a favore di -OMISSIS- -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS- s.r.l.,-OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l.; -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS-stradale -OMISSIS- s.r.l., in solido fra loro;

– complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato, a favore della -OMISSIS- s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti ivi menzionati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Monica, Presidente FF

Giovanna Vigliotti, Referendario

Igor Nobile, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Igor Nobile		Eleonora Monica

IL SEGRETARIO