Pubblicato il 22/03/2024
N. 01052/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00137/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 137 del 2024, proposto da BIOMÉRIEUX ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A042951150, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico – Di Cristina – Benfratelli, ARNAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Caterina Rizzotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
di Bruker Italia S.r.l., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– dell’atto di conferma della lex specialis inviato, in seguito ad istanza di annullamento in autotutela ed allo svolgimento di attività istruttorie, in data 22 gennaio 2024 con n. prot. 0001314;
– della Delibera n. 1896/2023 di indizione della gara “per la fornitura in service di sistemi completi di diagnostica per i laboratori dell’ARNAS di Palermo” con riferimento al lotto n. 8 (c.i.g. A042951150), pubblicata in data 27 dicembre 2023;
– dell’avviso di indizione, pubblicato in data 27 dicembre 2023, sempre con riferimento al lotto n. 8;
– di tutta la lex specialis nella parte riferita al lotto n. 8 e, in particolare, ma non esclusivamente, del bando, del disciplinare, del capitolato, tutti pubblicati in data 27 dicembre 2023;
– dei chiarimenti;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste la memoria di costituzione e la documentazione depositate dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico-Di Cristina-Benfratelli, ARNAS;
Viste la documentazione e la memoria depositata dalla ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Relatore all’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2024 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
A. – Con il ricorso in esame, notificato il 25 gennaio 2024 e depositato il giorno successivo, la società istante ha impugnato: a) l’atto di conferma della lex specialis del 22 gennaio 2024, adottato sull’istanza di annullamento in autotutela; b) la Delibera n. 1896/2023 di indizione della gara “per la fornitura in service di sistemi completi di diagnostica per i laboratori dell’ARNAS di 2 Palermo” con riferimento al lotto n. 8, pubblicata in data 27 dicembre 2023; c) l’avviso di indizione, pubblicato in data 27 dicembre 2023, sempre con riferimento al lotto n. 8; d) tutta la lex specialis nella parte riferita al lotto n. 8.
Espone, in punto di fatto, che:
– in data 27 dicembre 2023 sono stati resi pubblici, da parte dell’intimata Azienda di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Ospedale “Civico – Di Cristina – Benfratelli”, gli atti di indizione della gara, suddivisa in lotti, “per la fornitura in service di sistemi completi di diagnostica per i laboratori dell’ARNAS di Palermo”, con pubblicazione sul sito della delibera di indizione e della lex specialis (disciplinare e capitolato); con contestuale pubblicazione del bando nella G.U.U.E.;
– oggetto di contestazione è, in particolare, il lotto n. 8 della gara, per la “fornitura di un sistema di identificazione maldi-tof per batteri gram+, gram, micobatteri atipici, lieviti tramite spettrometria di massa maldi-tof”, oggetto di interesse per la ricorrente, azienda leader del relativo mercato;
– la gara in interesse, per come è stata strutturata, si presenta non concorrenziale, e permette la partecipazione di un solo operatore economico, Bruker Italia S.r.l.; sicché la ricorrente ha chiesto alla Stazione Appaltante l’annullamento in autotutela con istanza del 12 gennaio 2024, tuttavia respinta con atto di conferma del 22 gennaio 2024, con il quale la p.a. ha fatto riferimento al principio di equivalenza;
– attesa l’inapplicabilità al lotto in interesse di tale principio – con particolare riferimento al requisito minimo n. 10 per la fornitura di “tutto il necessario per 100 identificazioni di resistenze alle cefalosporine e carbapenemi” – la ricorrente si duole di tale esito, rappresentando di avere in corso di proposizione un analogo ricorso anche con riguardo al lotto n. 15.
Deduce quindi avverso gli atti impugnati l’articolata censura di VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE ARTT. 1 E 76, CO. 2, LETT. B) PUNTO 2) DEL D.LGS. N. 36/2023, ALLEGATO II.5 AL D.LGS. N. 36/2023 E ARTT. 3 E 97 COST. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTE.
Ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con il favore delle spese.
B. – Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico-Di Cristina-Benfratelli, ARNAS, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato, con vittoria di spese.
C. – In vista della trattazione del merito, la ricorrente ha depositato documentazione e, con memoria conclusiva, ha replicato alle deduzioni dell’Azienda insistendo per l’accoglimento del ricorso, previa eventuale verificazione.
D. – All’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2024, presente il difensore di parte ricorrente – il quale ha discusso – la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalla società istante avverso: a) l’atto di conferma della lex specialis del 22 gennaio 2024, adottato sull’istanza di annullamento in autotutela; b) la Delibera n. 1896/2023 di indizione della gara “per la fornitura in service di sistemi completi di diagnostica per i laboratori dell’ARNAS di 2 Palermo” con riferimento al lotto n. 8 (c.i.g. A042951150), pubblicata in data 27 dicembre 2023; c) l’avviso di indizione, pubblicato in data 27 dicembre 2023, sempre con riferimento al lotto n. 8; d) tutta la lex specialis nella parte riferita al lotto n. 8.
Sostiene, in sintesi, la parte ricorrente con unico motivo di ricorso l’impossibilità di soddisfare il requisito minimo n. 10 per la fornitura di “tutto il necessario per 100 identificazioni di resistenze alle cefalosporine e carbapenemi”, in quanto prodotto e commercializzato solo da una ditta, la Bruker Itali s.r.l.; e che, essendo tale tipologia di test stata inserita in un sistema e in lotto più ampio, sarebbe stato sostanzialmente impedito di presentare l’offerta, con una illegittima restrizione del mercato e della concorrenza.
Ha, coerentemente, impugnato la lex specialis, evidenziando come sul mercato vi sia un solo prodotto che risponde alle caratteristiche tecniche richieste, quello prodotto e commercializzato da Bruker Italia S.r.l..
B. – La prospettazione è persuasiva e il ricorso è fondato.
A tal fine, è necessario prendere le mosse dalla complessiva legge di gara, la quale ha così descritto l’oggetto dell’appalto per il lotto 8:
– “FORNITURA DI UN SISTEMA DI IDENTIFICAZIONE MALDI-TOF PER BATTERI GRAM+, GRAM-, MICOBATTERI ATIPICI, LIEVITI TRAMITE SPETTROMETRIA DI MASSA MALDI-TOF” (pag. 6 del disciplinare di gara e paragr. 4 del capitolato, pag. 5);
– “CARATTERISTICHE TECNICHE MINIME
Le sottoelencate caratteristiche ed i requisiti della strumentazione e dei relativi reagenti sono considerati obbligatori; l’offerente è dunque obbligato nella sua offerta tecnica ad evidenziare il possesso di tali requisiti e caratteristiche palesandoli tutti. In assenza di questo il concorrente non verrà ammesso al prosieguo della procedura di gara” (capitolato, pag. 25);
– tra le carattestiche minime, indicate come obbligatorie “CARATTERISTICHE DEL SISTEMA ANALITICO”, è specificato che “La ditta aggiudicataria dovrà fornire tutto il necessario per 100 identificazioni di resistenze alle cefalosporine e carbapenemi” (requisito n. 10, capitolato, pag. 25);
– in relazione a tale requisito minimo è stata prevista anche l’assegnazione di un punteggio aggiuntivo, ma a condizione che sia documentato il “metodo certificato CE-IVD, a partire dalla emocoltura positiva e/o da colonia isolata eseguibile in meno di 60 minuti totali che permetta la rilevazione e identificazione di marcatori di antibiotico resistenza” (pag. 26 del capitolato, stessa caratteristica oggetto di valutazione qualitativa, per la produzione sia di carbapenemasi che di cefalosporinasi).
Ciò premesso con riferimento al contenuto della censurata (in parte qua) lex specialis, deve anche precisarsi che la stazione appaltante, a fronte dell’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente il 12 gennaio 2024, si è limitata ad evidenziare, quanto al requisito di minima del punto 10 del lotto n. 8, come nelle caratteristiche di minima fosse richiesta alla ditta qualsivoglia fornitura per l’identificazione rapida da emocultura positiva e/o da colonia isolata; mentre nella tabella per l’assegnazione del punteggio aggiuntivo, nel punto n. 4-5, venissero richiesti metodi con protocolli certificati CE-IVD, con tempo di esecuzione inferiore ai 60 minuti totali; precisando peraltro – e su tale punto si tornerà – che tali metodiche fossero essenziali per la diagnostica del laboratorio “in quanto richiesta dalla Stewardship antimicrobial”; facendo poi un passaggio sul principio di equivalenza, che, come si chiarirà subito, non è applicabile alla fattispecie in esame (v. nota del 22 gennaio 2024 dell’ARNAS, pure impugnata).
Per quanto attiene, quindi, alla circostanza per cui tali test, e il relativo kit, sono prodotti solo dalla su citata ditta, osserva il Collegio che – a fronte della documentazione versata in atti dalla ricorrente – la difesa della stazione appaltante non ha fornito alcun principio di prova in ordine alla possibilità che il kit in interesse – prodotto da Bruker Italia – possa essere prodotto e offerto da altre imprese sul mercato, con specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste.
Sotto tale profilo, non è in discussione l’esigenza palesata dall’Amministrazione di acquisire tale tipologia di test, come evidenziato sia nella risposta all’istanza di autotutela; sia, con la stessa difesa in giudizio, con la quale è stato ribadito che la specifica richiesta di questi test “risulta infungibile poiché clinicamente necessaria” (cfr. memoria di costituzione dell’ARNAS).
Ciò che, piuttosto, non risulta smentito dall’ARNAS è la circostanza che non sia reperibile in commercio un prodotto diverso che soddisfi comunque le esigenze dell’Amministrazione, in quanto la stazione appaltante – senza smentire quanto reso noto e documentato (nei limiti della prova negativa) dalla ricorrente – si limita per un verso a richiamare genericamente il principio di equivalenza; per altro verso, assume la possibilità per l’operatore economico di utilizzare gli istituti del subappalto o dell’avvalimento.
Orbene – muovendo da tale premessa sulla commercializzazione di tale kit da parte di un unico operatore – osserva il Collegio che tale fatto non risulta specificamente contestato dall’Amministrazione e, come tale, viene posto a fondamento della decisione, ai sensi dell’art. 64, co. 2, cod. proc. amm..
Va, a questo punto, richiamata la giurisprudenza anche del giudice di appello, secondo cui “…una clausola è suscettibile di alterare il gioco della concorrenza anche nella misura in cui non consenta la presentazione di un’offerta completa e consapevole; e, come nel caso di specie, a causa della indisponibilità di un prodotto in tesi commercializzato da una sola azienda…” (cfr.. su caso sovrapponibile, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 febbraio 2024, n. 1300);
– “…l’Amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932)…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 8 gennaio 2024, n. 255).
Né, sul punto, convince la posizione della stazione appaltante nella parte in cui richiama l’applicazione del principio di equivalenza.
Invero, tale principio è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici e, quindi, ad ammettere offerte aventi un contenuto sostanzialmente e funzionalmente corrispondente a quello richiesto, sebbene formalmente senza la specifica tecnica indicata (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; Sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353); e, tuttavia, per consolidato orientamento giurisprudenziale, tale principio non è applicabile ai requisiti minimi previsti a pena di esclusione, in quanto si andrebbe in tal modo a modificare l’oggetto stesso della procedura di gara. L’esito, in tal caso, sarebbe quello della esclusione dalla gara per non avere offerto i requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori.
Sotto tale specifico profilo, giova richiamare tale indirizzo secondo cui:
– “…nelle gare pubbliche il principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall’Amministrazione; pertanto, il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (cfr. Cons. Stato, V, nn. 9693/2022 e 5260/2019; III, nn. 5075/2022, 1225/2021, 5144/2020 e 5140/2020).
Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe infatti “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, V, n. 5258/2019; vedi anche id., nn. 1100/2023 e 5034/2022; III, n. 1225/2021)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 giugno 2023, n. 6306);
– “…Il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258, ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 e, di recente, da Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034)…” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1100).
Pertanto – tenuto conto della (non contestata) commercializzazione del suddetto kit da parte di un unico operatore economico – il punto nel caso di specie non era la verifica circa l’applicabilità del principio di equivalenza, ma la legittimità della previsione della lex specialis che tale specifica tecnica di minima ha inserito in un lotto più ampio; sicché, coglie nel segno la ricorrente nel dolersi della illegittima restrizione della concorrenza.
Tale profilo, peraltro, sul versante dell’interesse a ricorrere, supporta la posizione della predetta, la quale non potrebbe presentare un’offerta completa per il lotto n. 8 a causa dell’indisponibilità di un prodotto inserito quale requisito di minima all’interno di un lotto più ampio, con conseguente impedimento alla partecipazione in violazione dei principi cardine della concorrenza e della par condicio competitorum.
Non pare percorribile, ad avviso del Collegio, neppure il possibile ricorso, cui ha fatto riferimento la difesa dell’ARNAS, al subappalto o all’avvalimento, in quanto tale scelta discrezionale dipenderebbe sempre e comunque dal terzo unico produttore, e di per sé non consente di superare il vaglio di legittimità del requisito “escludente” comportante comunque un vulnus al principio del favor partecipationis (v. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 28 settembre 2023, n. 2809).
C. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso in quanto fondato deve essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati e, in particolare, la lex specialis nella parte relativa al lotto n. 8.
L’effetto caducante si estende all’intero lotto n. 8 in ragione della essenzialità della clausola contestata, peraltro inserita anche nella parte relativa all’assegnazione del punteggio (v. punti 4-5 del capitolato).
L’ARNAS, in sede di riedizione del potere, potrà valutare se, nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico cui è funzionale la commessa – come evidenziato anche nel riscontro all’istanza di annullamento in autotutela – sia comunque necessario ricorrere a singoli prodotti sottratti al confronto concorrenziale, evenienza prevista anche dal nuovo Codice, all’art. 76 del d. lgs. n. 36/2023; in alternativa, potrà valutare la possibilità di richiedere prodotti offerti sul mercato da parte di più operatori economici, con conseguente confronto concorrenziale anche su tale aspetto.
D. – Le spese di giudizio, ai sensi degli articoli 26 cod. proc. amm. e 91 cod. proc. civ., seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore della controversia e dell’attività difensiva svolta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati secondo quanto precisato in motivazione.
Condanna l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico – Di Cristina – Benfratelli, ARNAS, al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida in € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre agli oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Maria Cappellano, Consigliere, Estensore
Luca Girardi, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Maria Cappellano | Salvatore Veneziano | |
IL SEGRETARIO