Pubblicato il 02/04/2024
N. 01154/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01490/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1490 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mt Ortho S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Ciulla ed Enrico Buscemi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariano Maggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Intrauma S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Francesca Monterossi e Francesco Pignatiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ortho Medical Devices S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Sgroi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Life Service s.r.l., Sanit Consulting s.r.l. Soc. Unipersonale, Limacorporate, Cardio Service s.a.s. di Pietro Salemi, Europa Trading, Episcan, Orthofix s.r.l., Mediacl Farma s.r.l., non costitute in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
– del verbale di gara n.19 del 06-05-2022 nella parte in cui, nel valutare l’offerta tecnica presentata dalla ditta ricorrente relativamente al lotto n. 4 della Procedura aperta telematica consorziata con le Aziende Sanitarie Provinciali, Ospedaliere ed Universitarie del bacino occidentale della Regione Siciliana, per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per la fornitura in somministrazione quadriennale di protesi ortopediche, sistemi per osteosintesi, materiale per traumatologia, sistemi per cementazione e materiale vario per ortopedia necessario alle UU.OO. di Ortopedia Codice gara 7989835, la Commissione di gara nominata dall’ASP di Agrigento le ha attribuito punti 50,25, in luogo di quelli effettivamente ad essa aspettanti di punti 60,25;
– del verbale di gara n.21 del 10-05-2022 nella parte in cui, nel valutare l’offerta tecnica presentata dalla ditta ricorrente relativamente al lotto n.10 della procedura di gara, la Commissione di gara le ha attribuito punti 46,14, in luogo di quelli effettivamente ad essa aspettanti di punti 67,14;
– del verbale di gara n.30 del 26-07-2022 nella parte in cui, nel valutare l’offerta tecnica presentata dalla ditta ricorrente relativamente ai lotti n. 38 e n. 39 della procedura di gara, la Commissione di gara le ha attribuito quanto al lotto n. 38 punti 52,25, in luogo di quelli effettivamente ad essa aspettanti di punti 62,25, e quanto al lotto n. 39 punti 53,25 in luogo di quelli ad essa effettivamente spettanti di punti 63,25;
– del verbale di gara n.33 del 09-08-2022 nella parte in cui, nel valutare l’offerta tecnica presentata dalla ditta ricorrente relativamente al lotto n. 42I della procedura di gara, la Commissione di gara le ha attribuito punti 45,25, in luogo di quelli effettivamente ad essa aspettanti di punti 66,25;
– del verbale di gara n. 36 del 13-09-2022 nella parte in cui, nel valutare l’offerta tecnica presentata dalla ditta ricorrente relativamente ai lotti n. 83 e n. 91 della procedura di gara, la Commissione di gara le ha attribuito quanto al lotto n. 83 punti 52,25 in luogo di quelli effettivamente ad essa aspettanti di punti 62,25, e quanto al lotto n.91 punti 52,25 in luogo di quelli ad essa effettivamente spettanti pari a punti 62,25;
– del verbale/dei verbali di gara, sconosciuto/sconosciuti nel numero e negli estremi, con il quale la Commissione di gara ha comunicato alla ricorrente gli esiti delle valutazioni delle predette offerte tecniche relativamente ai lotti suindicati (4,10,38,39,42I,83 e 91);
– del verbale di gara n. 40 del 17-01-2023 con il quale la Commissione di gara ha rigettato l’istanza del 12-12-2022 inoltratale dalla ricorrente, ed intesa al riesame del punteggio attribuitole per le offerte tecniche presentate per i lotti 4,10,38,39,42I, 83 e 91 sopra indicati;
– del verbale di gara n.41 del 17-01-2023 con il quale la Commissione di gara, nel procedere all’assegnazione dei punteggi derivanti dalla sommatoria tra quelli attribuiti all’offerta economica e quelli attribuiti all’offerta tecnica con i riferimento ai lotti da n.1 a n.53, ha attribuito alla ricorrente quanto al lotto n.4 il punteggio complessivo di 64,22/100 (50,25 O.T. e 13,97 O.E.), quanto al lotto n.10 il punteggio complessivo di 64,64 (46,14 O.T. e 18,52 O.E.), quanto al lotto n.38 il punteggio complessivo di 68,71 (52,25 O.T. e 16,46 O.E.), quanto al lotto n. 39 il punteggio complessivo di 70,72 (53,25 O.T., 17,47 O.E.) e quanto al lotto n. 42I il punteggio complessivo di 67,24 (45,25 O.T. e 21,99 O.E.), insufficienti per potere – ex art.22 e 23 del disciplinare di gara, essere dichiarata aggiudicataria dei lotti in questione;
– del verbale di gara n.43 del 02-02-2023 con il quale la Commissione di gara, nel procedere all’assegnazione dei punteggi derivanti dalla sommatoria tra quelli attribuiti all’offerta economica e quelli attribuiti all’offerta tecnica, con riferimento ai lotti da n.55 a n.93, ha attribuito alla ricorrente quanto al lotto n.83 il punteggio di 67,22/100 (52,25 O.T. e 14,97 O.E.) e quanto al lotto n. 91 il punteggio di 68,55 (52,25 O.T. e 16,30 O.E.), insufficienti per potere – ex art.22 e 23 del disciplinare di gara essere dichiarata aggiudicataria dei lotti in questione, e con detto verbale con riferimento anche ai contestati lotti 4-10-38-39-42I-83-91 ha proposto alla resistente Amministrazione l’aggiudicazione dei predetti lotti – secondo lo schema riportato negli art.22 e 23 del disciplinare di gara – alle imprese meglio classificate in graduatoria;
– della graduatoria dei lotti 4-10-38-39-42I-83-91, e dello sconosciuto provvedimento di approvazione della stessa ove esistente, con il quale e nella parte in cui l’odierna ricorrente viene ad essere classificata: quanto al lotto n. 4 al nono posto (su n.11 offerte valide) con punti 64,22; quanto al lotto n.10 al 5° posto (su n.5 offerte valide) con punti 64,66; quanto al lotto n. 38 al 5° posto (su n.5 offerte valide) con punti 68,71; quanto al lotto n. 39 al 6° posto (su n.6 offerte valide) con punti 70,72; quanto al lotto n.42I al 6° posto (su n.6 offerte valide) con punti 67,24; quanto al lotto n. 83 all’8° posto (su n. 9 offerte valide) con punti 67,22 e quanto al lotto n.91 al 4° posto (su n. 4 offerte valide) con punti 68,55;
– dello sconosciuto, ed ove esistente, provvedimento con il quale la resistente Amministrazione ha approvato le operazioni di gara, ed in specie le valutazioni espresse dalla Commissione di gara in merito alla valutazione delle offerte tecniche presentate dalla ricorrente relativamente ai lotti in contestazione, ed ovvero 4-10-38-39-42I-83-91, l’attribuzione dei relativi punteggi, la sommatoria di questi ultimi con quello delle offerte economiche e l’attribuzione complessiva dei singoli punteggi;
– in parte qua della nota n.11675A del 31-07-2023, comunicata in data 01-082023, con il quale la resistente Amministrazione dopo avere correttamente e legittimamente comunicato alla ricorrente di essere risultata aggiudicataria provvisoria dei lotti 5-7-31-3740-46-63, tanto implicitamente quanto inequivocabilmente le comunica di non essere risultata aggiudicataria degli altri lotti, ed ovvero di quelli posti in contestazione con il presente ricorso, ed ovvero dei lotti 4 – 10 – 38 – 39 – 42I – 83 e 91;
– delle sconosciute note con le quali la resistente Amministrazione ha comunicato alle imprese meglio collocate in graduatoria nei lotti 4 – 10 – 38 – 39 – 42I – 83 e 91 – secondo i criteri di cui agli art. 22 e 23 del disciplinare di gara – di essere risultati aggiudicatari provvisori dei lotti stessi, e gli ha comunicato che l’aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva e, quindi, tacitamente approvata – ex art.32 comma 7 del Codice degli Appalti – a seguito della verifica del possesso dei requisiti che sarebbe stato espletato dall’ASP di Agrigento stessa;
– degli sconosciuti/sconosciuto provvedimento/provvedimenti, anche taciti, con il quale/con i quali la gara – relativamente ai lotti in contestazione e più volte citati – è stata aggiudicata alle ditte contro interessate;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– del provvedimento n.280 del 08-02-2024 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento di aggiudicazione definitiva della gara (lotti 4-10-38-39-42i – 83 e 91).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, di Intrauma S.p.A. e di Ortho Medical Devices S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con Bando di gara del 23.12.2020, l’ASP di Agrigento ha indetto una “Procedura aperta Telematica su piattaforma CONSIP consorziata con le Aziende Sanitarie Provinciali, Ospedaliere ed Universitaria del Bacino occidentale della Regione Sicilia per la conclusione di accordo quadro con più operatori economici per la fornitura in somministrazione quadriennale protesi ortopediche, sistemi per osteosintesi, materiale per traumatologia, sistemi di cementazione e materiale vario per ortopedia necessari alle UU.OO di ortopedia. Codice Unico Gara 7989895 – Gara Consip m. 2667708”, per un importo complessivo pari a € 358.559.728,00; la gara è stata suddivisa in 93 lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per ogni singolo lotto.
Con ricorso notificato il 2 ottobre 2023 e depositato il 12 ottobre successivo, la società MT ORTHO S.R.L. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati relativi ai lotti 4, 10, 38, 39, 42I, 83 e 91, articolando le censure di:
I. “Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara ed in specie della tabella di valutazione dell’offerta tecnica riportata a pagina 26 del disciplinare di gara stesso e dalla speculare griglia di valutazione – eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti – motivazione incongrua e viziata da erroneo ietr logico giuridico ai fini della valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente relativamente ai lotti 4-10-38-39-42i – 83 e 91 con riferimento al punto 3 della griglia di valutazione quanto a tutti i predetti lotti, ed anche al punto 4 della griglia di valutazione quanto ai lotti 10 e 42 i – eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà – illegittimità derivata”.
La ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara in quanto la Commissione avrebbe proceduto all’assegnazione dei punteggi (2 p. per il sub-criterio 3; 4 p. per il sub-criterio 4) in ragione di un palese travisamento dei fatti, essendosi impegnata a garantire la “immediata disponibilità” (o meglio, come dichiarato in offerta, la possibilità di essere chiamato “in qualsiasi momento”) delle proprie prestazioni; la ricorrente equipara tale espressione al “minimo preavviso” indicato dalla legge di gara nella griglia di valutazione in corrispondenza del punteggio massimo conseguibile per il criterio 3 e la considera più performante rispetto alle 24 h richieste dalla griglia di valutazione per il sub-criterio 4.
II. “Omessa attivazione del principio del cosiddetto soccorso procedimentale – illegittimità derivata”.
Secondo la ricorrente l’amministrazione avrebbe dovuto attivare nei suoi confronti il soccorso procedimentale, istituto ammesso dalla giurisprudenza anche in relazione all’offerta tecnica ed economica, proprio in quanto non volto ad integrare l’offerta ma a chiarire la reale portata della stessa.
Si è costituita l’Azienda intimata che, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in mancanza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo, nonché la sua infondatezza nel merito.
Si sono altresì costituite le società ORTHO MEDICAL DEVICES S.R.L. e INTRAUMA S.P.A. le quali, ancor prima dell’infondatezza nel merito del ricorso, ne hanno eccepito l’inammissibilità in quanto diretto ad impugnare atti privi di valenza provvedimentale e in quanto proposto in violazione dei principi regolanti l’impugnazione cumulativa dei provvedimenti assunti nell’ambito di una procedura di gara suddivisa in più lotti.
Alla camera di consiglio del 24 ottobre 2023, il procuratore di parte ricorrente ha rinunziato alla domanda cautelare al fine di proporre ricorso per motivi aggiunti avverso l’emanando provvedimento di aggiudicazione.
Con atto depositato il 6 febbraio 2024, la società ricorrente ha dichiarato di rinunziare ai motivi di ricorso con riferimento ai lotti nn. 10 e 42I.
In data 13 febbraio 2024, l’ASP di Agrigento ha depositato agli atti del giudizio la delibera n. 280 dell’8 febbraio 2024, a mezzo della quale il Commissario Straordinario dell’ASP Agrigento ha approvato tutti gli atti e i verbali di gara, aggiudicando definitivamente la gara alle imprese collocate utilmente in graduatoria.
All’udienza pubblica del 20 febbraio 2024, atteso il deposito della suddetta delibera di aggiudicazione, e in mancanza di opposizione delle parti resistenti, la causa è stata rinviata per consentire alla ricorrente di proporre ricorso per motivi aggiunti.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 7 marzo 2024 e depositato il giorno successivo, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento previa sospensiva del sopra citato provvedimento di aggiudicazione per le medesime ragioni già fatte valere con il ricorso introduttivo.
Alla camera di consiglio del 19 marzo 2024, uditi i difensori delle parti, presenti come specificato nel verbale, il Presidente del Collegio ha dato avviso circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, e la causa è stata posta in decisione.
Ritiene preliminarmente il Collegio di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti.
Sempre in via preliminare il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità proposte dalla Asp di Agrigento e dalle società controinteressate – per altro superate dalla rinunzia all’impugnazione per alcuni lotti e dalla proposizione del ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione – attesa la palese infondatezza nel merito del ricorso in esame.
Sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti sono sostanzialmente incentrati sulla dedotta illegittimità dell’interpretazione da parte della Commissione dell’offerta della ricorrente.
La censura è infondata in quanto muove da una non condivisibile interpretazione della locuzione “minimo preavviso” richiesto dalla lex specialis la quale era chiara nel prevedere che il punteggio dell’offerta tecnica (al pari del punteggio dell’offerta economica) fosse attribuito dalla Commissione sulla base di specifici criteri di valutazione come da disciplinare di gara (v. art. 18, pag. 25 e griglia di valutazione dei punteggi), in particolare prevedendo, con riferimento ai sub-criteri di cui ai punti 3 e 4, l’assegnazione dei seguenti punteggi:
– max 12 punti a chi fornisce una “Disponibilità di uno specialista di prodotto per l’assistenza esterna in sala operatoria quando richiesto con preavviso minimo”;
– max 15 punti a chi, invece, con riguardo al punto 4), fornisce il reintegro delle protesi (tabella 3 n.1) o degli impianti (tabella n.2) in “tripla serie” entro le 24 ore.
Costituiva dunque requisito essenziale per il raggiungimento del massimo punteggio l’avere indicato nell’offerta tecnica una disponibilità con minimo preavviso e, non anche, come sostenuto dalla ricorrente, una “immediata disponibilità” o ancora, la disponibilità ad essere contattati “in qualsiasi momento”.
È noto, in proposito, che ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 cod. civ. e che, conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20/07/2023, n. 7113; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 03/01/2024, n. 74).
Pertanto, del tutto correttamente – stante la carenza di qualsivoglia indicazione, nell’offerta della ricorrente, di un’indicazione temporale (in ore/giorni) del preavviso necessario per garantire l’assistenza esterna in sala operatoria in una procedura di gara come quella in esame avente ad oggetto la fornitura di prestazioni, strumenti o impianti necessari ai fini sanitari/chirurgici espressioni come “immediata disponibilità” ovvero “in qualsiasi momento” (in luogo di “con minimo preavviso”) sono state considerate dall’amministrazione indice di un’offerta indecifrabile che non consente di percepire, in termini orari, la reale e concreta disponibilità contrattuale del personale o della strumentazione (protesi o impianti).
Né, in senso contrario, può essere attribuito valore dirimente alla rettifica del punteggio tecnico attribuito all’operatore economico Microport Scientific S.r.l., che secondo al ricorrente avrebbe anch’essa offerto “immediata disponibilità all’assistenza esterna in sala operatoria”, atteso che – come si desume dal verbale n. 42 del 27 gennaio 2023 – pur in assenza di una indicazione temporale in giorni/ore, la suddetta impresa ha offerto “l’assistenza in sala mediante specialisti di prodotto con preavviso minimo”, richiamando la corrispondente nozione prevista in via espressa nella griglia di valutazione del criterio n. 3 allegata al disciplinare.
Del pari infondata è la censura con la quale la ricorrente deduce la illegittimità dell’operato della Commissione di gara nella parte in cui avrebbe omesso di attivare nei suoi confronti l’istituto del soccorso istruttorio procedimentale, che le avrebbe consentito di chiarire i contenuti della propria offerta.
La giurisprudenza invero è ferma nel ritenere “la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21/08/2023, n. 7870).
Nel caso di specie il principio del soccorso istruttorio non avrebbe potuto operare in presenza di un’offerta oggettivamente indeterminata ed incerta su un punto ritenuto essenziale dalla stazione appaltante che, in forza dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale – che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura – la ricorrente aveva l’onere di esplicitare senza dare adito a dubbi di sorta.
In conclusione, il ricorso come integrato dai motivi aggiunti deve essere rigettato, con salvezza degli atti della procedura impugnati.
Le spese seguono la soccombenza, sono poste a carico della società ricorrente in favore della ASP di Agrigento, della Ortho Medical Devices s.r.l. e della Intrauma s.p.a.; nulla si dispone al riguardo nei confronti delle altre imprese evocate in giudizio e non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.
Condanna la MT Ortho s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ASP di Agrigento, della Ortho Medical Devices s.r.l. e della Intrauma s.p.a., liquidandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte; nulla si dispone al riguardo nei confronti delle altre imprese evocate in giudizio in quanto non costituite in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Maria Cappellano, Consigliere
Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Mulieri | Salvatore Veneziano | |
IL SEGRETARIO