Pubblicato il 21/03/2024
N. 01842/2024 REG.PROV.COLL.
N. 06007/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6007 del 2023, proposto da:
I.G.M. – Impianti Gas Medicali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con le Società ADIRAMEF S.p.A. e G.E.T.E. S.r.l., in relazione alla procedura CIG 98797156BB, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Lavorgna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli alla Via G. Carducci n 37;
contro
Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Amneris Irace e Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Item Oxygen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Lillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della Delibera del Direttore Generale n. 1370 del 17 novembre 2023, con la quale la A.S.L. Napoli 3 Sud ha aggiudicato alla Società controinteressata la “Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), della Legge 11 settembre 2020, n. 120, su Piattaforma MePA per l’affidamento di un appalto misto di lavori e servizi per la gestione e manutenzione annuale degli impianti di distribuzione dei gas medicinali, delle centrali tecnologiche e di evacuazione dei gas anestetici installati nelle strutture della ASL Napoli 3 Sud – Anno 2023 – da svolgersi mediante “RDO aperta” su MEPA con inversione procedimentale” – CUP: D82C22001200002 – CIG: 98797156BB;
– del verbale di chiusura del procedimento di verifica dell’anomalia prot. n. 0196498 del 13 ottobre 2023, con il quale il RUP ha dato atto della congruità dell’offerta presentata dalla Società aggiudicataria Item Oxygen S.r.l.;
– della nota prot. n. 0147991 del 26 luglio 2023 con la quale la stazione appaltante, ad avvio del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha richiesto alla società aggiudicataria Item Oxygen S.r.l. le spiegazioni sul prezzo offerto, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016;
– della nota prot. n. 0169292 del 6 settembre 2023, con la quale la stazione appaltante, ad integrazione delle giustificazioni fornite in riscontro alla nota prot. n. 0147991 del 26 luglio 2023, ha richiesto alla società aggiudicataria Item Oxygen S.r.l. ulteriori chiarimenti sul prezzo offerto;
– di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali ivi inclusi, per quanto di ragione e laddove necessario, il verbale di gara del 21 luglio 2023 e gli ulteriori non conosciuti, il bando di gara/lettera d’invito e il Capitolato Tecnico Speciale, la Delibera del Direttore Generale n. 717 del 21 giugno 2023 di approvazione degli elaborati progettuali di gara e di indizione della procedura medesima, gli eventuali provvedimenti di nomina del seggio di gara;
nonché, in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e in ogni caso per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato);
in via subordinata, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post con separato giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud e della Item Oxygen S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con deliberazione del Direttore Generale n. 717 del 21/6/2023 l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud ha indetto la procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto misto in epigrafe indicato, per la durata di un anno, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, dal complessivo importo di € 520.000,00.
Alla lettera d’invito rispondevano esclusivamente la ricorrente in ATI e la controinteressata, in cui favore era proposta l’aggiudicazione (verbale del seggio di gara del 21/7/2023).
Il 25/7/2023 la I.G.M. sollecitava la stazione appaltante alla verifica dell’anomalia dell’offerta della Item Oxygen, segnatamente per i costi della manodopera.
La stazione appaltante attivava il subprocedimento e, con note prot. n. 147991 del 26/7/2023 e n. 169292 del 6/9/2023, richiedeva chiarimenti e integrazioni.
All’esito, l’offerta è stata ritenuta nel complesso congrua e con un margine di utile adeguato (verbale di chiusura del RUP prot. n. 196498 del 13/10/2023).
La gara è stata quindi aggiudicata alla controinteressata con l’impugnata delibera del Direttore Generale n. 1370 del 17/11/2023.
La ricorrente formulava in data 23/11/2023 istanza di accesso agli atti e, ottenuta la documentazione richiesta, ha proposto il presente ricorso.
Con cinque motivi è dedotta la violazione della lex specialis e dei principi di immodificabilità dell’offerta, di proporzionalità, nonché in tema di verifica dell’anomalia e di diligenza nella compilazione delle offerte, delle richiamate norme del codice dei contratti pubblici e del principio di parità di trattamento, oltre all’eccesso di potere per irragionevolezza, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, manifesta illogicità e sviamento.
Si sono costituite in giudizio l’Azienda sanitaria resistente (esibendo documentazione) e la controinteressata, confutando le censure nelle memorie depositate.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza del 19 gennaio 2024 n. 156, sospendendo l’efficacia dell’aggiudicazione sino alla definizione del ricorso nel merito.
La controinteressata ha prodotto a sua volta documentazione e scritti difensivi.
La ricorrente ha depositato memoria.
All’udienza pubblica del 28 febbraio 2024 il ricorso è stato assegnato in decisione.
DIRITTO
Le censure della ricorrente investono l’attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.
Con il primo motivo è affermato che è stata inammissibilmente modificata in sede di giustifiche, passando dal prezzo offerto di € 365.735,57 ad € 367.329,37, rimodulando le singole componenti, in particolare per ciò che concerne il costo della manodopera, infine stimato in € 111.653,52.
Sotto quest’ultimo aspetto, ci si appunta specificamente sulla riconsiderazione della presenza fissa del coordinatore tecnico dell’appaltatore, di cui al punto 9 del Capitolato, che in precedenza non era stata prevista (includendo il suo costo e rivisitando le altre voci).
Il motivo è fondato.
Il richiamato punto 9 del Capitolato Speciale d’Appalto – “Specifiche tecniche delle prestazioni per la gestione e manutenzione degli impianti” ha puntualmente dettagliato le prestazioni richieste e gli obiettivi prefissati, per le varie fasi e modalità di intervento (gestione programmata, manutenzione straordinaria, consegna dei rapporti, tempi di intervento e reperibilità, risorse umane impegnate, lavori straordinaria a misura, anagrafe tecnica degli impianti, attività generali).
Al punto 9.5 (“Risorse umane dedicate”) è stato espressamente precisato: “Dovrà inoltre essere garantita la presenza di un Responsabile Tecnico, dotato di titolo di studio, iscrizione all’albo ed esperienza professionale commisurati ai servizi gestionali da prestare”.
Va da sé che la previsione della figura professionale richiesta onera il concorrente di stimare il costo della manodopera relativa.
Nel caso di specie, con la nota prot. 169292 del 6/9/2023 la stazione appaltante chiedeva di integrare le giustificazioni “con una relazione esplicativa anche di calcolo sulla determinazione dei propri costi del personale in funzione delle unità minime previste per lo svolgimento del servizio da affidare indicati dal punto 9) del CSA”.
Nella relazione trasmessa dal concorrente con le seconde giustificazioni, è ammesso che “nella documentazione precedente non era stata considerata la presenza fissa del coordinatore come indicato al punto 9 del CSA, poiché solitamente per tale figura non è richiesta la permanenza continua sul singolo cantiere ma lo stesso è in grado di soddisfare le necessità di coordinamento su più cantieri contemporaneamente, pur garantendo la disponibilità alla reperibilità, in caso di necessità, per tutti i cantieri di propria competenza”.
Vi si aggiunge che, valutata ora la presenza continuativa del coordinatore, gli altri valori (materiali, trasporti, noleggi, spese generali e utile d’impresa) vengono diminuiti in quanto: “Al fine di soddisfare la richiesta/necessità della presenza in presidio fisso del coordinatore, dal lunedì al venerdì, come indicato al punto 9 del CSA e nella richiesta di integrazioni, si è provveduto a rivedere la contabilità precedentemente fornita, quantificando tale figura, come da tabelle Ministeriali, e quindi considerando il costo annuale della stessa”.
Dal raffronto tra le schede di analisi del prezzo, risulta che il costo del tecnico coordinatore C2, con le prime giustifiche, veniva quantificato nel valore del 25% del prezzo unitario (per € 9.595,15), per poi essere ricondotto, con le seconde giustifiche, all’intero valore di € 38.380,58, continuativamente per l’intera durata annuale dell’appalto.
Ciò posto, con riferimento al complesso delle prestazioni individuate dal menzionato punto 9 del Capitolato (come detto, gestione programmata, manutenzione straordinaria, report, ecc.) è innegabile che la stazione appaltante abbia preteso la presenza fissa di un coordinatore tecnico, non sostituibile con altre modalità, quali l’intervento telefonico o l’assistenza da remoto.
Quanto appena detto dequota l’obiezione mossa dalla controinteressata (valorizzata anche in sede di discussione orale), secondo cui la stessa è un’operatrice primaria del settore, con alto grado di specializzazione e organizzazione, con la capacità di gestire dalla propria centrale operativa qualsiasi esigenza ordinaria o straordinaria, per i numerosi appalti di cui è aggiudicataria.
Invero, non è in discussione la qualità imprenditoriale della controinteressata né l’eventualità di gestire da remoto le evenienze (che può astrattamente ammettersi), la quale tuttavia confligge con la previsione del Capitolato nella fattispecie all’esame, che ha richiesto la presenza fisica fissa del coordinatore.
Del resto, tale esigenza non è disconosciuta dalla stessa interessata, dal momento che con le seconde giustifiche riconosce di aver provveduto per la prima volta a quantificare il costo della figura professionale, ammettendo che occorresse soddisfare la “necessità della presenza in presidio fisso del coordinatore, dal lunedì al venerdì, come indicato al punto 9 del CSA”.
Le clausole del bando di gara vanno interpretate “con un approccio proporzionale e ragionevole che consenta di apprezzare l’esatta determinazione dell’Amministrazione” (Cons. Stato – sez. IV, 4/4/2023 n. 3454).
Nella specie, come già rammentato, il punto 9 del Capitolato non può essere altrimenti interpretato che nel senso di richiedere la presenza fisica fissa del responsabile tecnico dell’appaltatore (come detto, infine riconosciuta dalla stessa controinteressata), corrispondendo ciò all’intento dell’ASL e alle esigenze sulle modalità di espletamento dell’appalto, da essa rappresentate nello stesso articolato punto del Capitolato.
In questo contesto, l’introduzione per la prima volta in sede di giustifiche del costo riconducibile alla figura professionale obbligatoriamente prevista comporta un’inammissibile modifica dell’offerta, con la conseguenza di dovere escludere il concorrente (cfr. Cons. Stato – sez. V, 27/11/2023 n. 10153, secondo cui la modifica sostanziale apportata dal concorrente preclude l’affidamento in suo favore dell’appalto, tendendo il subprocedimento di giustificazione dell’offerta a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile).
E’ ciò che si verifica nel caso in esame in cui il costo relativo al Responsabile tecnico non era stato stimato e il suo valore è stato introdotto solo con le giustifiche.
Il principio di immodificabilità dell’offerta va declinato in termini che precludono la sostituzione dell’elemento economico della proposta del concorrente, tale essendo il costo della manodopera che, ove sensibilmente variato (e, di fatto, nella specie introdotto per la prima volta in sede di giustifiche), altera la composizione dell’offerta e incide sulla proposta economica, rendendo inattendibile la sua formulazione originaria.
Per ciò che concerne specificamente il costo della manodopera, nella giurisprudenza di questa Sezione – che richiama altra costante e condivisa giurisprudenza – si è ravvisata l’inammissibilità della modifica che vi incida, in quanto: “… la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, non suscettibile di mutazione, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione delle esigenze, rispondenti al pubblico interesse, di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). In sede di giustificazioni dell’offerta, possono al più ammettersi variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019). In tal senso, in termini generali è ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio della non modificabilità a salvaguardia della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n. 7943)” (sentenza del 23/2/2023 n. 1166).
In conclusione, nel caso di specie è apprezzabile uno stravolgimento dei costi della manodopera che, quale elemento essenziale nella composizione dell’offerta economica (corrispondente alle previsioni della legge di gara), non è suscettibile di essere mutato nella fase successiva alla proposizione dell’offerta.
In tale prospettiva, è ravvisabile il vizio della verifica di congruità e attendibilità dell’offerta, laddove il RUP ha trascurato la rilevanza di quanto detto e ha immotivatamente validato la rimodulazione dei costi e l’analisi prezzi che, in contrasto con il predetto divieto di modificarne un elemento essenziale, ha considerato per la prima volta solo in fase di giustificazioni la presenza fissa del coordinatore, richiesta dal Capitolato ma il cui costo non era stato in precedenza adeguatamente calcolato.
Ne consegue che la disposta aggiudicazione è affetta dal denunciato vizio, si palesa illegittima e va conseguentemente annullata.
La radicalità del vizio denunciato conduce dunque all’accoglimento del ricorso, restando assorbite le restanti censure, in applicazione del principio della “ragione più liquida”, che consente di privilegiare la trattazione della questione di pronta soluzione (cfr. Cons. Stato – sez. VI, 19/6/2023 n. 6006, secondo cui non si “impone, necessariamente, al Giudice di delibare tutti i temi di merito che sono stati versati nel contenitore processuale. […] L’ordinamento processuale è, infatti, informato al principio del primato della ragione più liquida; pertanto, come evidenzia autorevole dottrina, “se, in un processo, sussiste una ragione sufficiente per la decisione, la sentenza può fondarsi su di essa anche quando il motivo della decisione si pone, da un punto di vista logico, a valle di altre ragioni, che non sono affrontate e decise”).
In tal senso, assicurandosi la decisione sul ricorso sulla base dell’illustrata preponderante ragione di illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, si mostra superflua l’indagine sulle altre questioni dedotte con i restanti motivi (riassuntivamente: costo della manodopera indicato per la manutenzione ordinaria e non per quella straordinaria extra-canone, senza inoltre calcolare le indennità di reperibilità; difformità per le figure professionali offerte dall’aggiudicataria, diverse dal responsabile tecnico, rispetto alle previsioni dell’appalto; omessa verifica della corrispondenza dei costi della manodopera ai trattamenti salariali minimi derogabili; impossibilità di reiterare la richiesta di giustificazioni).
L’esame di nessuna di queste questioni condurrebbe evidentemente a un esito diverso dalla decisione assunta, sulla base dell’adottato principio della ragione più liquida.
Occorre comunque precisare che la decisione, fondata sull’esame della sola questione che conduce all’annullamento dell’aggiudicazione, “non importa formazione di giudicato implicito sulle questioni non esaminate e che non ne costituiscano indispensabile presupposto logico-giuridico” (Cons. Stato n. 1621/2022).
Conclusivamente, alla stregua delle motivazioni che precedono, il ricorso è fondato per l’aspetto sopra considerato, conseguendone l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione e spettando alla stazione appaltante di porre in essere l’attività discendente dall’effetto conformativo della presente pronuncia, attraverso la cui intermediazione può essere soddisfatto l’interesse della ricorrente al risarcimento in forma specifica (non occorrendo pronunciarsi sulla domanda di inefficacia del contratto, che non risulta sottoscritto).
Per la connotazione della vicenda, contrassegnata dalla plurima richiesta di chiarimenti sul prezzo offerto, sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra tutte le parti, ponendo a carico dell’Amministrazione soccombente il rimborso del contributo unificato, con attribuzione al difensore della ricorrente dichiaratosi antistatario.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed annulla la delibera di aggiudicazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud del 17/11/2023 n. 1370, agli effetti che ne conseguono sulla successiva attività demandata all’Azienda Sanitaria Napoli 3 Sud, in conformazione alla presente pronuncia.
Compensa per l’intero le spese di giudizio tra tutte le parti; pone a carico dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud il rimborso in favore della ricorrente del contributo unificato, con distrazione in favore dell’avvocato Nicola Lavorgna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Gianmario Palliggiano, Presidente FF
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppe Esposito | Gianmario Palliggiano | |
IL SEGRETARIO