Pubblicato il 03/04/2024
N. 02172/2024 REG.PROV.COLL.
N. 05840/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5840 del 2023, proposto da
GEMASERVICES S.r.l., in relazione alla procedura CIG 965131337, rappresentata e difesa dall’Avv. Anna Polito, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
contro
ENTE AUTONOMO VOLTURNO (EAV) S.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Rispoli, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Trieste e Trento n. 48 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
nei confronti
LA PULISAN S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luca Alberto Clarizio e Anna Del Giudice, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;
per l’annullamento
a) del provvedimento presidenziale EAV di aggiudicazione del 6 novembre 2023, recante l’aggiudicazione in favore di La Pulisan S.r.l. del servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili, CIG 9651313371;
b) di tutti i verbali di gara in seduta pubblica ed in seduta riservata con riguardo alla posizione della società aggiudicataria, nonché di tutti gli atti del procedimento di verifica dell’anomalia cui è stata sottoposta l’offerta di quest’ultima;
c) di tutti gli atti preparatori, presupposti, conseguenti e comunque connessi;
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, nonché per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica mediante il subentro nel contratto o, in via subordinata, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ente resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Premesso che:
– la Gemaservices S.r.l. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’EAV e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’affidamento del servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili, collocandosi al secondo posto della graduatoria finale stilata dalla commissione giudicatrice a seguito di La Pulisan S.r.l., in favore della quale veniva emesso il provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 6 novembre 2023, dopo il positivo esito della verifica dell’anomalia condotta sulla sua offerta;
– la Gemaservices impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti attinenti alle operazioni di gara indicati in epigrafe, adducendo che La Pulisan avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per invalidità del contratto di avvalimento prodotto, per irregolarità dell’offerta economica e per anomalia dell’intera offerta;
– all’impugnativa sono accluse le domande di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danni, tutte meglio individuate in epigrafe;
Rilevato che:
– in via preliminare, l’ambito della presente cognizione va ristretto al solo scrutinio del provvedimento presidenziale EAV di aggiudicazione del 6 novembre 2023, giacché sui rimanenti atti gravati (verbali e atti del procedimento di verifica dell’anomalia), attinenti alle operazioni di gara, non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo la relativa impugnativa inammissibile per carenza di interesse: si tratta, infatti, di meri atti endoprocedimentali destinati ad essere recepiti nel provvedimento finale di aggiudicazione e, quindi, di atti privi di autonoma lesività;
– in punto di fatto, va notato che la società aggiudicataria ha sopperito alla carenza del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara – consistente nello “avere eseguito negli ultimi tre anni 2019-2020-2021 almeno 1 (uno) servizio analogo al servizio di pulizie per il trasporto ferroviario, su filobus, su tram o su autobus in modo continuativo e regolare, di importo minimo almeno pari a € 2.000.000,00 e della durata di almeno 1 anno” – mediante la produzione, in allegato alla domanda di partecipazione, di un contratto di avvalimento stipulato il 17 marzo 2023 con la Boni S.p.A., nel quale quest’ultima si impegnava a mettere a disposizione di La Pulisan “la propria esperienza e il proprio apparato gestionale e patrimoniale a garanzia della buona esecuzione del servizio oggetto di affidamento”, individuando partitamente le risorse umane (2 docenti e 1 addetto) e le attrezzature (2 lavasciuga, 5 monospazzole, 3 aspiraliquidi, 1 trabattello, 1 spazzatrice meccanizzata, 20 carrelli attrezzati, etc.) offerte, a fronte di un corrispettivo fissato nella misura dello 0,01% del valore di appalto (ossia circa € 342,00, essendo l’appalto stato aggiudicato al prezzo di € 3.417.641,92);
Considerato, nel merito, che:
– manifestamente fondata si palesa la censura, articolata nel primo motivo di gravame, con cui parte ricorrente lamenta la nullità del contratto di avvalimento prodotto dalla società aggiudicataria per mancanza di causa concreta, non essendo questo assistito dalla necessaria onerosità per irrisorietà del corrispettivo pattuito, né da un interesse direttamente o indirettamente patrimoniale che abbia indotto la società ausiliaria ad assumere l’impegno;
– infatti, dalla disamina del testo del contratto di avvalimento in questione non solo emerge la sua sostanziale gratuità, avendo l’esiguo corrispettivo di poco più di trecento euro funzione meramente simbolica rispetto alla gravosità degli obblighi operativi insistenti sulla società ausiliaria, ma nemmeno è ricavabile, in alternativa, la sussistenza di un minimo interesse patrimoniale – quale potrebbe essere, ad esempio, la sottoscrizione di un contratto di subappalto, l’appartenenza ad un medesimo gruppo imprenditoriale o l’esistenza di rapporti commerciali tra le due ditte – che possa giustificare l’assunzione di responsabilità da parte dell’ausiliaria nei confronti dell’aggiudicataria e della stessa stazione appaltante, il che comprova l’assenza di causa nello specifico e la conseguente nullità dello strumento negoziale in virtù del combinato disposto degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c. Tanto va osservato in applicazione del consolidato e condiviso principio in forza del quale nelle gare pubbliche il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso, cioè anche se manchi (o sia irrisorio) il corrispettivo in favore dell’ausiliario, tutte le volte che dal testo contrattuale sia chiaramente evincibile l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in parola e le relative responsabilità (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2023 n. 580 e 25 gennaio 2016 n. 242; C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd., 19 febbraio 2016 n. 52; TAR Liguria Genova, Sez. I, 2 agosto 2021 n. 745; nella stessa scia si collocano anche Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023 n. 9180 e 21 dicembre 2021 n. 8486, citate dalle difese di parte resistente e di parte controinteressata);
– per il resto e per una più approfondita trattazione del tema, il Collegio si riporta, facendole interamente proprie, alle osservazioni già rese dal massimo giudice amministrativo in una controversia perfettamente sovrapponibile a quella di specie, nella quale si discuteva, appunto, della valenza di un contratto di avvalimento con corrispettivo irrisorio nell’ambito dell’affidamento di un servizio di pulizia di immobili: “7. Il Collegio ritiene utile premettere in via generale che con la sentenza n. 23/2016 –la quale attiene, essenzialmente, al carattere necessariamente determinato, o no, dell’oggetto del contratto di avvalimento-, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel richiamare, condividendola, l’ordinanza di rimessione di questo CGARS n. 52/2016, osserva che “il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità” e che “laddove…in sede contrattuale non venga espressamente stabilito un corrispettivo in favore della impresa ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l’interesse –di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale- che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità”. Cons. Stato, Ad. plen. n. 23/2016 cit., non ricollega però alla onerosità e corrispettività –a qualunque onerosità e corrispettività, in sé considerata-, che contraddistingua il contratto di avvalimento, il riconoscimento di un interesse patrimoniale e di un impegno negoziale effettivi e seri, e non soltanto fittizi. La sent. A.P. n. 23/2016, muovendo dal presupposto che il contratto di avvalimento presenta tipicamente carattere di onerosità, si limita a statuire che non potrà automaticamente ritenersi invalido il contratto di avvalimento ogni qual volta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore della impresa ausiliaria, potendo il negozio mantenere intatta la sua efficacia qualora, dal testo contrattuale, sia comunque possibile individuare un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, il quale abbia indotto l’ausiliaria ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, e le connesse responsabilità. Ma l’Adunanza plenaria del 2016 –che, si noti, in via preliminare e in termini generali, sul tema dell’avvalimento pone in risalto la necessità di evitare un uso strumentale dell’istituto, e segnala un atteggiamento legislativo di cautela, se non di diffidenza, in ordine alle possibili “derive opportunistiche” connesse all’abuso dell’istituto stesso- non esclude né la sindacabilità, in via incidentale, da parte del giudice amministrativo, specialmente in casi estremi, sulla validità, o no, del contratto di avvalimento, ove sussista ad esempio un corrispettivo del tutto simbolico od irrisorio, e neppure che, in presenza di situazioni del tutto peculiari, possano considerarsi non “fugati i dubbi” sul carattere meramente formale, e quindi fittizio, della disponibilità delle risorse messe a disposizione con l’avvalimento. Ciò posto, è vero che qualora, in sede di contratto di avvalimento, non sia stato stabilito un corrispettivo, può comunque emergere un interesse di carattere patrimoniale, o un vantaggio economico “indiretto”, in grado di giustificare la messa a disposizione di risorse e mezzi che l’ausiliaria si era impegnata a trasferire. Peraltro, diversamente da ciò che afferma l’appellante, non può dirsi che “qualunque” onerosità, o corrispettività, contenuta in un contratto di avvalimento, in sé considerata, anche se contrassegnata, per ipotesi, da aspetti del tutto irrisori o simbolici, faccia presumere, sempre e comunque, l’esistenza di un interesse patrimoniale effettivo e serio, il quale abbia spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’ausiliata mezzi e risorse, in maniera tale da indurre le parti a concludere un contratto di avvalimento valido; e implichi il dissolvimento di dubbi sul carattere effettivo e serio, anziché puramente fittizio, dell’impegno negoziale assunto dalla ausiliaria medesima. Guardando più da vicino la fattispecie in esame, appare utile evidenziare, con il giudice di primo grado e con la parte appellata, che il contratto di avvalimento prevede l’asservimento e, come rilevato, l’utilizzo, nell’appalto per cui è causa, dei seguenti beni e risorse umane: “N° 15 lavapavimenti indicati per svolgere lavori anche su superfici di grandi dimensioni a guida manuale con uomo a terra; N° 8 aspiratori per solidi e liquidi per togliere i residui prima di procedere al lavaggio dei pavimenti; N°5 idro pulitrici a caldo e a freddo con getti di pressione di varia portata che consentono di eliminare lo sporco anche più tenace su tutte le superfici; N° 20 carrelli multiuso per il trasporto dei prodotti e delle attrezzature da utilizzare durante il servizio di pulizia in maniera sicura e professionale; N° 25 lavavetri con impugnatura ergonomica in due pezzi completo di guida e gomma morbida e attacco a cono di sicurezza per aste telescopiche, secchio da 18 litri pratico e maneggevole, con ripiano di appoggio in plastica per lavavetri; N° 1 elevatore utilizzato per la pulizia esterna di vetrate difficilmente raggiungibili che, con l’ausilio di questo specifico macchinario, consente la pulizia perfetta di queste superfici anche se situate ad altezze proibitive; N° 35 scope elettriche silenziose utilizzate per ambienti di lavoro con presenza di personale per evitare, durante lo svolgimento delle pulizie, di disturbare con rumori fastidiosi chi sta lavorando. Quanto all’ elenco personale specializzato messo a disposizione: – Tecnico Specialista che redige ed esegue attività di preventivazione delle prestazioni finalizzate; – Supervisore con funzione di coordinamento e organizzazione rispetto all’implementazione ed erogazione dei servizi; responsabile dell’applicazione delle specifiche tecniche contenuti nel verbale di consegna; – Squadra di Pronto Intervento addestrata per eseguire interventi di emergenza in tempi immediati (ad es. aspirazione acqua e pulizia a seguito allagamenti, calamità ecc.) e di igiene ambientale (derattizzazione e disinfestazione). Sono dotate di automezzo attrezzato con idonei macchinari, reperibili 24/24 365 gg/anno.” Si tratta, per dirla con la difesa di (…), ma come appare evidente anche da un esame immediato della fattispecie, di una imponente quantità di attrezzature tecniche di rilevante valore, di cui l’impresa ausiliaria necessariamente si priva in favore dell’ausiliata, consentendole di utilizzarle per l’esecuzione dell’appalto, vedendosene precluso l’utilizzo in vista della partecipazione ad altre gare pubbliche. Sicché va condiviso quanto afferma in sentenza il giudice di primo grado nella parte in cui osserva “che il corrispettivo, assai esiguo, pattuito per l’avvalimento (4.000 € per il biennio di svolgimento dell’appalto) non appare per nulla remunerativo per l’ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria”. E in maniera corretta in sentenza si esclude che “la lettura del contratto di avvalimento (faccia) scorgere … quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico…segue l’elenco dei beni e delle risorse umane suindicati-n. d. est.), oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 4 del contratto); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto… “. La mancanza di corrispettività può essere, secondo logica e ragionevolezza, equiparata alla ipotesi in cui il corrispettivo pattuito sia manifestamente incongruo o irrisorio o estremamente esiguo e, quindi, sostanzialmente mancante. In casi come quello in discorso, qualora cioè il contratto di avvalimento tra ausiliaria e ausiliata risulti formalmente oneroso ma, nella sostanza, preveda elementi di corrispettività del tutto simbolici o irrisori, non può considerarsi precluso al giudice amministrativo l’esercizio di un sindacato in via incidentale, necessario per pronunciare sul ricorso proposto, rivolto ad accertare, o a escludere, la sussistenza, in capo alle parti, di un interesse patrimoniale effettivo alla conclusione del contratto di avvalimento e alla assunzione delle obbligazioni previste nel contratto medesimo. Dunque questo Consiglio, nel riavvicinarsi alla fattispecie controversa, condivide la precisazione compiuta in sentenza per la quale “la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti…la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria…” . Il corrispettivo “simbolico” dell’intero contratto di avvalimento di tale quantità di attrezzature e unità di personale messi a disposizione, concordato in appena 4.000 € (2.000 annui), pone in evidenza che si tratta di un prezzo palesemente incongruo e fittizio, tale da rendere del tutto effimero ed irrealizzabile lo scopo del contratto di avvalimento, con conseguente nullità del medesimo. Nel caso in esame non è dato comprendere quale sia l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che possa giustificare un simile avvalimento. Del resto, sul versante giurisprudenziale, da una parte CGARS, ord. n. 52/2016, afferma che dal testo del contratto di avvalimento deve emergere chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo –ma, come rilevato, alle stesse conclusioni, data l’ ”eadem ratio”, si può giungere anche in presenza di un corrispettivo del tutto simbolico od irrisorio– gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento con le connesse responsabilità. Dall’altra, sulla base di un esame attento di Cons. Stato, V, n. 1074/2020, menzionata dall’appellante, emerge quanto segue. E’ vero che il corrispettivo indicato era di 2.000 euro, ma si precisava subito dopo che vi sarebbe stato (a parte, e sarebbe quindi stato corrisposto a parte) l’ulteriore ricarico del “costo delle ulteriori risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie eventualmente fornite dall’impresa ausiliaria secondo le modalità che saranno successivamente definite anche mediante la stipula di contratti di subappalto ai sensi dell’art. 49, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, sì che in quel caso, a ben vedere, il contratto di avvalimento conteneva una prescrizione “operativa” secondo la quale le ulteriori risorse eventualmente fornite anche tramite contratti di subappalto sarebbero state regolate economicamente in maniera separata. Anche in casi come quello appena richiamato emerge dunque un interesse patrimoniale ulteriore dell’ausiliaria, a fronte di un compenso (inizialmente) irrisorio concordato, diversamente dalla vicenda odierna, dove si è in presenza (solo) di un compenso del tutto irrisorio senza che vi sia alcuna previsione di ulteriori possibili compensi (subappalto o ulteriori rimborsi). Ancora, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1074/2020 ha confermato la validità dell’avvalimento osservando, quanto alla modestia del corrispettivo, che “la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, neppure allegati dalla ricorrente, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti”. Nel caso oggi in discussione, invece, gli “altri indizi” di inattendibilità dell’avvalimento emergono non solo in relazione al valore dell’appalto, ma anche avendo riguardo al valore delle attrezzature e delle altre risorse e mezzi forniti in avvalimento. Di qui il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, assorbiti i motivi riproposti da (…).” (così C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd., 17 gennaio 2022 n. 74);
– resta, quindi, incontrovertibile la nullità del contratto di avvalimento prodotto dalla società La Pulisan per far fronte alla mancanza del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara, con la conseguenza che detta società avrebbe meritato di essere estromessa dalla gara non avendo validamente sopperito a tale carenza del requisito;
Considerato, per converso, che:
– vanno disattese le obiezioni formulate al riguardo dalle difese di parte resistente e di parte controinteressata, così compendiabili: a) l’interesse patrimoniale discendente per l’ausiliaria dal contratto di avvalimento sarebbe rappresentato da un contratto di subappalto stipulato con l’aggiudicataria il 6 aprile 2023; b) nessuna norma impone che il contratto di subappalto, a cui è collegato il contratto di avvalimento, debba essere stipulato contestualmente e, comunque, prima della partecipazione alla gara;
– infatti, vale replicare in via dirimente quanto segue in ordine ad entrambi i profili sollevati: i) l’invocato contratto di subappalto non è comunque valorizzabile nello specifico, non essendo stato allegato alla domanda di partecipazione dell’aggiudicataria per essersi perfezionato successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, cioè dopo il 24 marzo 2023; ii) l’avvenuta o futura stipula del contratto di subappalto doveva comunque risultare dal tenore del contratto di avvalimento, onde dar contro della sussistenza di un concreto interesse patrimoniale in capo alla società ausiliaria, non potendo un ipotetico collegamento negoziale sorto ex post sanare una nullità genetica del contratto di avvalimento, a fronte dell’impossibilità di convalida del vizio di nullità;
Ritenuto, in conclusione, che:
– ribadite le suesposte osservazioni, il gravato provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 6 novembre 2023 è illegittimo per violazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis), dovendo l’aggiudicataria La Pulisan essere esclusa dalla procedura selettiva per nullità del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara: pertanto, tale provvedimento merita di essere rimosso dal mondo giuridico con assorbimento delle censure meno invasive qui non esaminate, dovendo la stazione appaltante riaprire il procedimento di gara e riformulare la graduatoria mediante la collocazione della Gemaservices al primo posto, con ogni conseguenza in termini di aggiudicazione del servizio nella ricorrenza delle condizioni di legge;
– invece, va rigettata la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo stata dimostrata la sua avvenuta stipula, con conseguente inammissibilità della connessa istanza risarcitoria in forma specifica per carenza della condizione dell’azione prevista dall’art. 124 c.p.a.;
– parimenti, va disattesa la subordinata domanda di risarcimento danni per equivalente, potendo l’interesse della società ricorrente trovare concreta soddisfazione con la futura aggiudicazione del servizio;
– pertanto, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione;
– le spese processuali vanno addebitate alle soccombenti stazione appaltante e società controinteressata, nella misura liquidata in dispositivo anche tenuto conto della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 6 novembre 2023.
Condanna l’Ente Autonomo Volturno S.r.l. e La Pulisan S.r.l. a rifondere le spese processuali in favore della società ricorrente nei seguenti termini: € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge ed importo del contributo unificato, a carico dell’Ente Autonomo Volturno S.r.l.; € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, a carico di La Pulisan S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Carlo Dell’Olio | Anna Pappalardo | |
IL SEGRETARIO