Pubblicato il 21/03/2024
N. 00416/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01242/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1242 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
contro
Comune di Massafra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Dimito, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni Terre delle Gravine, non costituita in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Baglivo, Alessandro Pracilio e Francesco Patrono, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
per l’annullamento
di tutti gli atti e provvedimenti adottati nell’ambito della «procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei servizi di igiene urbana e complementari del comune di Massafra», CIG -OMISSIS-, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:
-OMISSIS-, di aggiudicazione della gara, pubblicata on line in data 26.10.2020 e comunicata via pec alla ricorrente in data 26.10.2020;
l’avviso di aggiudicazione del 26.10.2020, nonché la nota di comunicazione dell’aggiudicazione del 26.10.2020 e della relativa pec di trasmissione;
la determinazione del Rup n. -OMISSIS-, la determinazione Dirigenziale Cuc n. -OMISSIS-, la nota prot. -OMISSIS-del 7.7.2023; la determina Cuc n. -OMISSIS-; l’atto prot. -OMISSIS- di comunicazione dei soggetti che hanno superato la fase di verifica della documentazione amministrativa;
tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS-, ivi inclusi tutti i verbali di gara nn. 1-9 (n. 1 del 4.7.2023, n. 2 del 7.7.2023, n. 3 del 24.7.2023, n. 4 del 31.7.2023, n. 5 del 31.7.2023, n. 6 del 17.8.2023, n. 7 del 29.8.2023, n. 8 del 12.9.2023, n. 9 del 19.10.2023);
la nota -OMISSIS-, la nota n. -OMISSIS-, la nota prot. n. -OMISSIS-, la nota -OMISSIS- la nota -OMISSIS-, la nota-OMISSIS-, la nota -OMISSIS-;
ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto ed i suoi allegati, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante (e soprattutto il chiarimento n. 2), le comunicazioni rese in corso di gara, la determina n.-OMISSIS-, la deliberazione di G.M. n. 158 del 18.5.2023, la determina a contrarre n. -OMISSIS-, la determina di nomina della commissione giudicatrice n -OMISSIS-OMISSIS-, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto;
per la dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-. il 19/12/2023,
per l’annullamento
della determinazione n. -OMISSIS- di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, dell’avviso di aggiudicazione del 26 ottobre 2023, della nota di comunicazione dell’aggiudicazione del 26 ottobre 2023, unitamente ai relativi allegati, nelle sole parti in cui tali atti contemplano l’offerta di -OMISSIS- (“-OMISSIS-”) tra le offerte ammesse alla procedura di gara e alla graduatoria finale;
di tutti i verbali di gara (n. 1 del 4.7.2023, n. 2 del 7.7.2023, n. 3 del 24.7.2023, n. 4 del 31.7.2023, n. 5 del 31.7.2023, n. 6 del 17.8.2023, n. 7 del 29.8.2023, n. 8 del 12.9.2023, n. 9 del 19.10.2023), unitamente ai relativi allegati, sempre nelle sole parti in cui non hanno disposto l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-;
di ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente all’ammissione e non esclusione dell’offerta presentata da -OMISSIS-;
solo in via condizionata al non creduto accoglimento del quarto motivo del ricorso principale avversario, delle clausole della legge di gara e, in particolare, del paragrafo 12.2 del Disciplinare, ove interpretato nel senso di imporre l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali nella sottocategoria D7, classe D.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massafra e di -OMISSIS-.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Francesco Baiocco e uditi per le parti i difensori avv. M. Alterio, in sostituzione degli avv.ti A. G. Orofino, R. G. Orofino e A. F. Resta, per la parte ricorrente, avv. M. Crisci, in sostituzione dell’avv. G. Dimito, per la P.A. e avv. A. Pracilio per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto in data 27.11.2023 veniva impugnata la determinazione dirigenziale n. 2724 del 25.10.2023 con la quale il Comune di Massafra disponeva l’aggiudicazione a favore della società -OMISSIS- dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani nonché dei servizi di igiene urbana e complementari.
Al riguardo venivano formulati i motivi di ricorso appresso indicati: “I. II. III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c, c bis e c ter del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di lealtà ed affidabilità contrattuale e professionale. Eccesso di potere (erronea presupposizione, travisamento, illogicità, carente ed erronea istruttoria, difetto di motivazione); IV. Violazione artt. 212 ss. del d.lgs. n. 152/2006. Violazione del D.M. n. 120/2014. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (erronea presupposizione, difetto di istruttoria, sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta); V. Violazione degli artt. 30, 95 e 97 del d.lgs. 50/2016. Falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità di trattamento)”.
Con atti depositati nelle date 12.12.2023 e 13.12.2023 si costituivano rispettivamente la controinteressata -OMISSIS- S.p.a e il Comune di Massafra, entrambi instando per il rigetto del ricorso e la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese di lite.
In data 19.12.2023 la -OMISSIS- S.p.a. proponeva ricorso incidentale avverso i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo nella misura in cui gli stessi contemplano l’offerta della -OMISSIS- tra le offerte ammesse alla procedura di gara e alla graduatoria finale.
All’udienza pubblica del 13.3.2024 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso viene censurata l’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata in ragione di una serie di omissioni dichiarative di cui quest’ultima si sarebbe resa responsabile e che avrebbero impedito alla stazione appaltante di formulare un giudizio di affidabilità dell’impresa ed eventualmente di disporne l’esclusione dalla procedura in argomento.
Venendo all’analisi delle circostanze oggetto della censura in esame, sono contestate omissioni dichiarative in merito a numerose pendenze penali relative a -OMISSIS- nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore sia dell’aggiudicataria -OMISSIS- S.p.a. che della sua ausiliaria -OMISSIS-
Posto che nella procedura in esame la società controinteressata non ha fatto ricorso ad alcun avvalimento e, conseguentemente, la società -OMISSIS- è assolutamente estranea alla gara d’appalto per cui è causa, la censura va scrutinata con riferimento alle omissioni dichiarative oggetto di addebito nei confronti della sola -OMISSIS- S.p.a.
Deve, al riguardo, evidenziarsi che dai documenti depositati in atti risulta essere, per talune delle vicende contestate, decorso il triennio dalla formulazione dell’addebito, donde la pacifica irrilevanza dei fatti quali illeciti professionali oggetto dell’obbligo dichiarativo.
Le ulteriori vicende oggetto di contestazione riguardano -OMISSIS- nella sua qualità di legale rappresentante della -OMISSIS-, società, come detto, estranea alla procedura in esame, e non nella qualità di legale rappresentante della stessa aggiudicataria.
Ebbene il Collegio, pur non sconoscendo la cosiddetta “teoria del contagio” – invero non ancorata ad un fondamento di diritto positivo – e il correlato, e non univoco, orientamento giurisprudenziale secondo cui può essere legittimamente escluso un operatore economico in ragione di illeciti professionali delle persone fisiche che rivestono cariche nell’ambito dell’organizzazione dello stesso, commessi, però, nella loro qualità di rappresentanti di altri enti, ritiene che sia dirimente ai fini della valutazione della censura in esame che le anzidette vicende riguardano -OMISSIS-, come detto, nella sua qualità di rappresentante legale di -OMISSIS- e non di -OMISSIS- S.p.a., ragion per cui non può ritenersi che tali vicende dovessero essere da quest’ultima dichiarate in sede di gara, non costituendo oggetto di obbligo dichiarativo in capo alla medesima.
Per le ragioni sopra esposte il primo motivo di ricorso non è meritevole di condivisione.
Si soprassiede dallo scrutinio del secondo e del terzo motivo di ricorso in quanto oggetto di espressa rinunzia ad opera della difesa di parte ricorrente.
Con il quarto motivo di ricorso viene censurata la violazione delle disposizioni normative indicate in narrativa nonché del disciplinare di gara nella misura in cui quest’ultimo avrebbe previsto anche per la sottocategoria D7 l’iscrizione dell’impresa nella categoria 1, classe D, iscrizione quest’ultima non posseduta dalla società aggiudicataria che, possedendo di contro per la sottocategoria in esame l’iscrizione nella inferiore classe E, avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti prescritti dalla lex specialis.
La censura si appalesa priva di pregio dal momento che il disciplinare di gara non richiede per la sotto categoria D7 l’iscrizione in classe D e tanto in ragione del fatto che l’art. 12.2, seppur formulato in modo poco chiaro, riferisce la classe D al numero degli abitanti, parametro quest’ultimo estraneo alla sottocategoria D7 (relativa al servizio di raccolta dei soli rifiuti abbandonati sulle spiagge) rispetto alla quale rileva, invece, il parametro della quantità annua dei rifiuti da trasportare.
Dunque il chiarimento reso al riguardo dalla stazione appaltante, secondo il quale per la sottocategoria D7 è necessaria l’iscrizione in categoria 1, classe F (o superiore), non concretizza, a differenza di quanto prospettato da parte ricorrente, una modificazione della lex specialis.
La mancata condivisione dei motivi di ricorso che precedono impone l’esame del quinto motivo di ricorso, espressamente formulato in via gradata.
Con quest’ultimo motivo viene censurato l’operato dell’amministrazione che avrebbe omesso di verificare il costo della manodopera dell’impresa aggiudicataria ed omesso, altresì, di motivare circa la congruità dell’offerta con riferimento a detto parametro.
Il Collegio ritiene che il motivo sia inammissibile nella misura in cui parte ricorrente non ha evidenziato profili di violazione dei trattamenti retributivi minimi da parte dell’aggiudicataria sicché sfugge l’interesse a formulare una doglianza siffatta.
In disparte le innanzi accennate ragioni di inammissibilità del motivo, v’è in ogni caso da considerare che la ricostruzione difensiva circa l’omessa valutazione di detti costi è smentita per tabulas dagli atti relativi al subprocedimento di anomalia dell’offerta che ha interessato l’aggiudicataria e riguardato, tra l’altro, i costi della manodopera, sicché la censura è in ogni caso destituita di fondamento anche nel merito.
In tal senso si evidenzia, peraltro, che il giudizio di congruità esprime, secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, in termini sintetici la valutazione effettuata dalla Commissione in relazione all’offerta nel suo complesso, tenuto conto dei chiarimenti ricevuti nell’ambito del subprocedimento di anomalia.
Insussistenti si rivelano, in definitiva, i dedotti vizi dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
In ragione delle sopra illustrate motivazioni il ricorso va, dunque, respinto in quanto infondato.
L’infondatezza del ricorso introduttivo e la sua conseguente reiezione determinano il venir meno dell’interesse della società controinteressata all’esame del ricorso incidentale e, dunque, l’improcedibilità del medesimo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida nella somma di euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri di legge a favore del Comune di Massafra e di euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri di legge a favore della controinteressata -OMISSIS- S.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti in causa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Nino Dello Preite, Presidente FF
Paolo Fusaro, Referendario
Francesco Baiocco, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Baiocco | Nino Dello Preite | |
IL SEGRETARIO