TAR Abruzzo [AQ], I, s. 135 del 13.3.2024

Pubblicato il 13/03/2024

N. 00135/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Proges Societa Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9342015AA6, rappresentato e difeso dall’avvocato Letizia Capponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Areacom – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Galluppi, Fabrizio Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;

nei confronti

Consorzio di Cooperative Sociali Global Med Care, Rti Home Medicine – Home Medicine S.r.l. – Consorzio di Libere Imprese Societa’ Cooperativa Consorzio Sociale Onlus – Coop., Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) n. 3 di Pescara, Azienda Sanitaria Locale A.S.L. n. 2 di Lanciano-Vasto-Chieti, Azienda Sanitaria Locale A.S.L. n. 4 di Teramo, Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) n. 1 di Avezzano-Sulmona-L’Aquila, non costituiti in giudizio;
Medicasa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Horizon Service Soc. Coop. Soc., Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Renna, Alessandro Cati, Nicola Sabbini, Lucia Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della determinazione direttoriale assunta dall’Agenzia Regionale di Informatica e Committenza (A.R.I.C.) in data 16 marzo 2023, n. 46, avente ad oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del ‘Servizio di Cure Domiciliari’ per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo. Gara SIMOG n. 8662715. Provvedimento di aggiudicazione”, unitamente agli allegati;

2) della nota dell’ARIC prot. n. 0001441 del 22.03.2023, avente ad oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del Servizio di Cure Domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo. Trasmissione determina di aggiudica e indicazioni per la fase esecutiva”, unitamente ai suoi allegati;

3) dello schema di accordo quadro trasmesso dall’ARIC in data 05 aprile 2023, unitamente agli allegati;

4) nonché, della nota dell’ARIC del 07 maggio 2023, avente ad oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del Servizio di Cure Domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo. PRECISAZIONI E RETTIFICA LETTERA ARIC PROT. n. 1441/23 del 22.03.2023”, unitamente alla nota già impugnata del 22.03.2023, prot. n. 1441, ed a tutti gli allegati;

5) del nuovo schema di accordo quadro trasmesso dall’ARIC in data 07 maggio 2023, unitamente agli allegati;

6) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso ancorché non conosciuto.

Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre rimborso forfettario ed ulteriori accessori di legge.

Con riserva di domandare il risarcimento del danno ingiusto ai sensi dell’art. 30 c.p.a..

In via istruttoria, si chiede di ordinare all’ARIC l’esibizione della relazione di riorganizzazione cui era onerato il Consorzio di Cooperative Sociali Global Med Care a seguito dell’esclusione della Consorziata esecutrice “La Rondine” e l’esito delle verifiche all’uopo condotte dall’Amministrazione circa la sussistenza dei requisiti tecnico-professionali e di affidabilità in capo all’operatore economico subentrante.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Proges Societa Cooperativa Sociale il 15/11/2023:

II atto di motivi aggiunti proposto per l’annullamento:

– del nuovo schema di accordo quadro trasmesso dall’AreaCom (già ARIC) in data 10.10.2023, unitamente agli allegati,

– della deliberazione del Direttore Generale della Asl di Pescara del 03 ottobre 2023, n. 1518, avente ad oggetto “‘Procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. 50/2016e s.m.i. per l’affidamento del servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo – gara SIMOG n. 8662715′ – determinazione dirigenziale ARIC n. 46 del 16.03.2023. SIMOG ID gara 8662715. CIG 9342015AA6”, unitamente agli allegati;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso ancorché non conosciuto;

2) e, per l’effetto, la declaratoria di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti eventualmente stipulati con gli aggiudicatari, anche ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a..

Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre rimborso forfettario ed ulteriori accessori di legge.

Con riserva di domandare il risarcimento del danno ingiusto ai sensi dell’art. 30 c.p.a..

Ai fini dell’integrazione del contraddittorio, atteso che dagli atti di gara non è possibile evincere con certezza i dati identificativi di tutti i possibili controinteressati (quali partite iva e codici fiscali), e considerata l’eventualità che nel mentre sia avvenuta la costituzione di RTI, di cui risulta difficoltoso individuare il soggetto mandatario e reperire i relativi indirizzi, chiamati alla stipula degli accordi negoziali, si chiede di essere autorizzati alla notifica mediante pubblici proclami, con prescrizione delle relative modalità esecutive.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Proges Societa Cooperativa Sociale il 29/12/2023:

III atto di motivi aggiunti che si propone per l’annullamento:

1) della nota dell’AreaCom del 07 novembre 2023, avente ad oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici per l’affidamento del ‘Servizio di cure domiciliari’ per i pazienti residenti del territorio della Regione Abruzzo. Trasmissione Accordi Quadro firmati per adesione delle AASSLL”, conosciuta in data 21.11.2023;

– di tutti i provvedimenti già gravati;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso ancorché non conosciuto;

Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre rimborso forfettario ed ulteriori accessori di legge.

Con riserva di domandare il risarcimento del danno ingiusto ai sensi dell’art. 30 c.p.a..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Areacom – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza e di Regione Abruzzo e di Medicasa Italia S.p.A. e di Horizon Service Soc. Coop. Soc. e di Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§. Con il ricorso in epigrafe è stato riassunto il ricorso R.G. n. 103/2023 già proposto dalla Proges avanti al TAR Abruzzo – Pescara per l’impugnazione degli atti adottati dall’Agenzia Regionale di Informatica e Committenza (“ARIC”, ora l’“AREACOM”, o l’“Amministrazione resistente”) all’esito della «Gara Europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo», indetta con Bando di gara spedito alla G.U.U.E. in data 26.07.2022 e pubblicato sulla G.U.R.I., V serie speciale – contratti pubblici, n. 89 dell’1.08.2022.

L’affidamento è previsto per la durata di 48 mesi dalla stipula dell’accordo quadro e per il valore complessivo di € 109.650.815,16, oltre IVA.

A esito dello svolgimento della procedura, con determinazione n. 46 del 16.03.2023, gravata con ricorso R.G. n. 103/2023 proposto dalla Proges avanti al TAR Abruzzo – Pescara, il Direttore Generale dell’AREACOM disponeva l’aggiudicazione ammettendo alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali di 1°, 2° e 3° livello tutti gli operatori economici, ad eccezione di un unico operatore ammesso alla stipula degli accordi quadro relativamente al 1° e 2° livello, come ivi indicato.

Al punto 6 della determinazione n. 46/2023 si precisava che «non esiste graduatoria di merito, ma esclusivamente l’ammissione alla fase successiva e che il massimale quadriennale di spesa per la durata quadriennale degli accordi quadro, pari a 109.650.815,16 €, verrà eroso applicando agli importi unitari a base d’asta la % unica di sconto offerta in gara da ciascun concorrente».

L’aggiudicazione è stata comunicata agli operatori economici ammessi tramite portale S.TEL.LA in data 22.03.2023 unitamente alla nota prot. n. 1441, con cui è stata altresì predisposta la tabella contenente i “massimali figurativi di spesa annuali e quadriennali da assegnare agli OO.EE. ammessi alla stipula degli accordi quadro da parte di ciascuna ASL, per ciascun livello prestazionale”, nonché fissato un calendario dei successivi adempimenti rimessi ai vari Enti competenti.

In data 7.05.2023 l’Amministrazione resistente ha inviato agli operatori aggiudicatari una nota «a parziale rettifica e precisazione della precedente comunicazione pec n. 1441/23 del 22.03.2023», che è oggetto dei primi motivi aggiunti depositati presso il Tar –Pescara e oggetto, anch’essi di riassunzione con l’odierno ricorso.

Con tale nota gli importi massimi di spesa indicati nello schema di accordo quadro sono stati rettificati in conformità alle previsioni del Disciplinare di gara. In particolare, non è stato assegnato a ciascun operatore un tetto/massimale di spesa individuale, ma per ciascun operatore è stato figurativamente indicato l’intero tetto/massimale di spesa.

Nell’ambito del giudizio n. 103/2023 R.G., si costituivano l’ARIC e la Medicasa Italia s.p.a., eccependo, in primo luogo, il difetto di competenza della Sezione staccata adita in favore della Sede del capoluogo ai sensi degli artt. 13, 14 e 47, co. 1, secondo periodo, c.p.a.; si costituiva altresì mediante atto di intervento ad opponendum del 25.08.2023 la Coop. Soc. e di Lavoro – OSA, assumendo le medesime difese delle altre parti.

Il T.A.R. Pescara, all’esito dell’udienza pubblica del 22.09.2023, preceduta dallo scambio di memorie difensive e di replica, con ordinanza pubblicata in data 25.09.2023, n. 297/2023 Reg. Provv. Coll., ha ritenuto “che la controversia in esame è riconducibile, sulla base di entrambi i criteri posti dall’art. 13, comma 1, c.p.a., nell’ambito della competenza funzionale inderogabile del TAR Abruzzo con sede a L’Aquila”, disponendo che “la causa potrà essere riassunta, ai sensi dell’art. 15 comma 4 c.p.a., davanti al TAR Abruzzo con sede a L’Aquila entro il termine di giorni trenta dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza”.

Con atto di riassunzione notificato il 10.10.2023 la Società Proges ha provveduto a riassumere il giudizio dinanzi al T.A.R. indicato come competente.

Ai primi motivi aggiunti sono poi seguiti anche i secondi motivi aggiunti con i quali, per le medesime ragioni illustrate nel ricorso e primi motivi aggiunti, sono state impugnati: (i) il nuovo schema di accordo quadro trasmesso dall’AreaCom (già ARIC) in data 10.10.2023, unitamente agli allegati; (ii) la deliberazione del Direttore Generale della Asl di Pescara del 03 ottobre 2023, n. 1518, avente ad oggetto “‘Procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. 50/2016e s.m.i. per l’affidamento del servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo – gara SIMOG n. 8662715’ – determinazione dirigenziale ARIC n. 46 del 16.03.2023. SIMOG ID gara 8662715. CIG 9342015AA6”, unitamente agli allegati; nonché chiesta la declaratoria d’inefficacia dell’accordo quadro che è stato già sottoscritto anche dalla ricorrente (seppure con riserva).

All’udienza pubblica del 28 febbraio 2024 il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

2.§. Nello specifico, con il ricorso introduttivo si lamenta:

“1. Violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

2. Segue, violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

3. Sotto altro profilo, violazione e/o errata applicazione dell’art. 3 del Disciplinare. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”.

2.§.1. Con il primo ricorso per motivi aggiunti, oltre a prendere posizione sulle questioni di competenza del Tar Abruzzo-Pescara, si lamenta:

“2. Violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

3. Segue, violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione degli artt. 35 e 106 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

4. Sotto altro profilo, violazione e/o errata applicazione dell’art. 3 del Disciplinare. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”.

2.§.2. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si lamenta:

“1. Illegittimità derivata; violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

2. Segue, illegittimità derivata; violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione degli artt. 35, 54 e 106 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

3. Illegittimità derivata della delibera della ASL di Pescara n. 1518/2023; violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”.

All’udienza del 13 dicembre 2023, il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

2.§.3. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti si lamenta:

1. “Illegittimità derivata; violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”;

2. “Violazione e/o errata applicazione della lex specialis. Violazione e/o errata applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza, ragionevolezza e non discriminazione.

Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione, difetto e/o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”.

3.§. ARIC ha indetto una «Gara Europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo» per la durata di 48 mesi dalla stipula dell’accordo quadro.

L’accordo quadro di cui trattasi deve essere sottoscritto con una pluralità di operatori economici.

Quanto ai termini di utilizzo dell’accordo quadro, il Disciplinare di gara prevedeva che «L’ARIC, all’esito del presente appalto, procederà alla definizione di tre fasce di qualificazione nell’ambito delle quali inserire i fornitori sulla base dei punteggi tecnici ed economici ottenuti».

Nello specifico, era previsto che «La somma dei pesi ponderali e dell’offerta economica costituirà il valore finale che consentirà l’iscrizione del soggetto nella/e corrispondente/i fascia/e di qualificazione come di seguito indicato (tabella B)».

La tabella prevedeva tre fasce cosi distinte: 1° fascia (CD I° livello): da 45 a 60 pt.; 2° fascia (CD I° e II° livello): da 61 a 70 pt.; 3° fascia (CD I°, II°, III° e CP): da 71 a 90 pt.

In base al Disciplinare di gara, pertanto, ferma restando la soglia minima di punteggio per l’ammissione alla stipula dell’accordo quadro, il punteggio ottenuto dai vari concorrenti avrebbe determinato unicamente l’iscrizione in una o più delle tre fasce di qualificazione e la conseguente possibilità di erogare prestazioni corrispondenti al livello di intensità assistenziale “bassa” (I fascia), “bassa” e “media” (II fascia), “bassa”, “media” e “alta” e Cure Palliative (III fascia), senza la formazione di alcuna graduatoria di merito.

Quanto alle condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro avrebbe effettuerà la prestazione, il Disciplinare di gara prevede che l’elenco degli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro, suddiviso per fasce di qualificazione, sarà trasmesso alle AA.SS.LL. per la successiva contrattualizzazione degli operatori economici, in funzione del livello di cure domiciliari erogate, nel rispetto:

1. «Della ASL o delle AA.SS.LL. scelte dall’operatore economico in sede di gara»;

2. «Del fine prioritario di salvaguardare la continuità assistenziale», in base al «grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale»;

3. «Del principio di scelta dell’utente»;

4. «Del principio di rotazione, in assenza della scelta dell’utente, sulla scorta della classificazione operata»

Quanto all’importo e alla durata dell’accordo quadro, il Disciplinare di gara stabiliva che «I valori presunti di ciascun Lotto/ambito territoriale sono stati calcolati su una stima delle quantità basata sui dati di fabbisogno espressi dalle Aziende Sanitarie» nel periodo di 48 mesi dell’accordo quadro.

Tali valori rappresentavano, pertanto, il tetto massimo di spesa per ciascun ambito territoriale, entro il quale le Aziende Sanitarie interessate avrebbero potuto stipulare i contratti attuativi durante i 48 mesi di durata dell’accordo.

Con determinazione n. 46 del 16.03.2023, comunicata agli interessati tramite piattaforma telematica in data 20.03.2023, il Direttore Generale dell’ARIC disponeva, pertanto, l’aggiudicazione dell’accordo quadro, ammettendo alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali di 1°, 2° e 3° livello tutti gli operatori economici, ad eccezione di un unico operatore ammesso alla stipula degli accordi quadro relativamente al 1° e 2° livello, come ivi indicato.

Al punto 6 della determinazione si precisava che «non esiste graduatoria di merito, ma esclusivamente l’ammissione alla fase successiva e che il massimale quadriennale di spesa per la durata quadriennale degli accordi quadro, pari a 109.650.815,16 €, verrà eroso applicando agli importi unitari a base d’asta la % unica di sconto offerta in gara da ciascun concorrente».

Il provvedimento di aggiudicazione, dunque, in coerenza con la disciplina di gara e con i chiarimenti resi medio tempore, non contiene l’assegnazione a ciascun operatore economico di un massimale di spesa specifico e non prevede una graduatoria.

In data 7.05.2023 l’ARIC ha inviato agli operatori aggiudicatari una nota «a parziale rettifica e precisazione della precedente comunicazione pec n. 1441/23 del 22.03.2023», che è oggetto dei primi motivi aggiunti.

4.§. Con il ricorso introduttivo si sostiene che la decisione dell’Ente resistente di non adottare una graduatoria mal si concilierebbe con le disposizioni della lex specialis per cui, secondo la ricorrente, con il provvedimento n. 46/2023, l’Amministrazione resistente avrebbe inopinatamente modificato l’originaria configurazione della gara, nonché reso prive di significato le norme del Disciplinare che facevano esplicito riferimento ad una graduatoria.

L’assenza di una graduatoria finale di merito -oltre a costituire disattenzione delle disposizioni di gara- assumerebbe rilievo anche sotto un altro profilo, ossia sull’attribuzione e ripartizione dei budget di spesa spettanti agli “aggiudicatari” per lo svolgimento del servizio ADI.

In assenza di graduatoria, la ricorrente sostiene che non sarebbe possibile comprendere come si possa non solo definire “la percentuale di esecuzione spettante al Fornitore Aggiudicatario”, ma altresì calcolare l’importo massimo spendibile da ciascun operatore per l’esecuzione del servizio.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi anche nella parte in cui introducono il “sorteggio pubblico” come modalità di selezione degli operatori economici ovvero di assegnazione agli OO.EE. aggiudicatari dei pazienti già in carico presso le AA.SS.LL., senza alcun riferimento alla “volontà dell’utente” quale criterio preferenziale di scelta dell’erogatore.

4.§.1. Con il primo ricorso per motivi aggiunti si sostiene che la nota del 07 maggio 2023, assunta all’esito dell’incontro con tutti gli oo.ee. tenutosi il 05 maggio 2023, che ha parzialmente rettificato e precisato la precedente comunicazione del 22.03.2023, prot. n. 1441, già impugnata con il ricorso introduttivo, pur essendo stata adottata nel dichiarato intento di “meglio chiarire le regole ed i razionali espressi nel disciplinare di gara in relazione ai termini di utilizzo degli accordi quadro”, finirebbe ancora di più per “inquinare” l’operato dell’Amministrazione, confermando le illegittimità già stigmatizzate nel ricorso introduttivo e generandone di nuove.

Nella predetta nota del 07 maggio 2023, infatti, si ribadisce che “dalla presente gara non deriva nessuna graduatoria: tutti gli oo.ee. sono sullo stesso piano di parità (in base alle fasce di qualificazione) per cui all’interno della singola fascia non vi è graduatoria e tutti gli oo.ee. sono egualmente ‘qualificati’ nell’ambito delle fasce di qualificazione e degli ambiti territoriali prescelti”.

A tal riguardo, l’art. 3, co. 5, del Disciplinare riporta espressamente: “Con la sottoscrizione dell’Accordo Quadro ciascun Fornitore Aggiudicatario si obbliga ad accettare Ordinativi di Fornitura da parte delle Aziende Sanitarie, fino alla concorrenza dell’importo massimo determinato come prodotto tra l’importo a base d’asta del Lotto e la percentuale di esecuzione spettante al Fornitore Aggiudicatario, definita sulla base della graduatoria finale della procedura di gara”

Secondo l’Amministrazione la dicitura di cui all’art. 3, co. 5, del Disciplinare (sulla base della quale si fonda proprio il secondo motivo di censura sollevato dalla comparente già nel ricorso principale) sarebbe stata espunta a seguito delle FAQ (Frequently Asked Questions).

Quanto asserito, però, non sarebbe corretto in quanto non si sarebbe potuto procedere tramite chiarimenti interpretativi ad una modifica del Disciplinare.

Secondo la ricorrente, quindi, “L’ARIC ha dunque provveduto in spregio al regolamento di gara, omettendo:

1) di approvare una graduatoria di merito;

2) di determinare -sulla base di detta graduatoria- la percentuale di esecuzione spettante all’aggiudicatario;

3) di stabilire e ripartire i massimali di spesa tra i vari erogatori secondo logiche trasparenti e regole oggettive, che non possono prescindere dal punteggio conseguito in sede di gara e sulla base del quale doveva essere posto un ordine di preferenza”.

Inoltre, le prescrizioni contenute nella gravata nota del 07 maggio 2023 sarebbero illegittime -al pari di quanto riscontrato per la nota del 22.03.2023 nel ricorso introduttivo- anche nella parte in cui si soffermano sui “criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti”.

Se nella nota precedente l’ARIC avrebbe fatto un uso innovativo del “sorteggio pubblico” come modalità di selezione degli operatori economici ovvero di assegnazione agli OO.EE. aggiudicatari dei pazienti già in carico presso le AA.SS.LL., ora l’Ente sconvolgerebbe nuovamente i termini della questione, offrendo un’ulteriore versione interpretativa dei tre criteri da utilizzare per la scelta del contraente, contrastante sia con le previsioni del Disciplinare.

4.§.2. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, oltre a riproporre i motivi di censura già proposti nel ricorso introduttivo e nel primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente lamenta che l’Azienda sanitaria di Pescara avrebbe proceduto a stabilire la spesa complessiva per il servizio di assistenza domiciliare ad essa relativo proprio partendo dai massimali di spesa individuati dall’ARIC con la nota del 22.03.2023 (già impugnata con il ricorso introduttivo, cui si fa rimando per le relative censure), la cui tabella è stata allegata alla delibera, senza accorgersi che gli stessi sono stati poi modificati dalla stessa Amministrazione con la successiva nota del 07.05.2023 (gravata con atto di motivi aggiunti del 06.06.2023, cui si fa pari richiamo).

Così facendo l’ASL avrebbe deciso sulla base di atti ormai superati e persino difformi da quelli (pure illegittimi) adottati in via definitiva dall’Agenzia regionale.

In virtù del disposto “recepimento”, quindi, è indubbio che la deliberazione direttoriale sconta i medesimi vizi già stigmatizzati per gli atti dell’Agenzia regionale, dovendo per ciò solo essere caducata per illegittimità derivata.

Inoltre, la stessa determinazione della spesa complessivamente individuata per i servizi da rendersi in favore della ASL di Pescara, pari a € 32.221.138,08, oltre incentivo ex art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, pari a € 108.263,02, si appresta ad essere falsata e non aderente al vero, proprio perché non considera l’attuale (sproporzionato) valore dei massimali spendibili riportati negli accordi quadro (pari a € 131.580.979,20).

Peraltro detto importo di € 32.221.138,08 risulta inspiegabilmente modificato al punto 7 del deliberato in € 39.309.788,46, importo questo da imputarsi agli esercizi 2023-2028 (6 anni) a fronte dei 48 mesi di durata del servizio in appalto; il che appare singolare ed illogico!

Non vi sarebbe dunque coerenza tra le disposizioni del provvedimento della ASL.

4.§.3. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti si chiede l’annullamento della nota dell’AreaCom del 07 novembre 2023, avente ad oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici per l’affidamento del ‘Servizio di cure domiciliari’ per i pazienti residenti del territorio della Regione Abruzzo. Trasmissione Accordi Quadro firmati per adesione delle AASSLL”, sia per vizi derivati dai provvedimenti presupposti, sia per vizi propri in quanto asserisce che la clausola sociale non sarebbe aderente ai principi vigenti in materia, finendo altresì per rendere del tutto inutile il “progetto di assorbimento” predisposto dalle imprese concorrenti in sede di gara in attuazione degli artt. 16 e 24 del Disciplinare.

5.§. Il collegio ritiene di poter superare le eccezioni processuali sollevate dalla resistente e dalle controinteressate nei confronti del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti in considerazione dell’infondatezza dei predetti gravami nel merito.

Il collegio, inoltre, deve dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo nella parte in cui vengono censurati i massimali di spesa individuati dall’ARIC con la nota del 22.03.2023 in considerazione del fatto che gli stessi sono stati poi modificati dalla stessa Amministrazione con la successiva nota del 07.05.2023 (gravata con atto di motivi aggiunti del 06.06.2023).

In ogni caso, in disparte il rilievo secondo il quale parte ricorrente non ha impugnato né la disciplina di gara, né i chiarimenti resi in corso di procedura dalla stazione appaltante e non fa valere, nemmeno in via subordinata, l’interesse strumentale all’annullamento della gara per illogicità/contraddittorietà della disciplina di gara, le censure sono infondate nei termini che seguono.

5.§.1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, riproposto anche nei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente lamenta che l’AREACOM, con la determinazione di aggiudicazione impugnata, avrebbe errato nell’indicare che “non esiste graduatoria di merito ma esclusivamente l’ammissione alla fase successiva”.

Tale censura è in tutta evidenza infondata, dal momento che l’assenza di una graduatoria di merito è assolutamente conforme alla disciplina di gara.

Come anticipato, quanto ai termini di utilizzo dell’accordo quadro, il Disciplinare di gara prevedeva che «L’ARIC, all’esito del presente appalto, procederà alla definizione di tre fasce di qualificazione nell’ambito delle quali inserire i fornitori sulla base dei punteggi tecnici ed economici ottenuti».

La tabella prevedeva tre fasce cosi distinte: 1° fascia (CD I° livello): da 45 a 60 pt.; 2° fascia (CD I° e II° livello): da 61 a 70 pt.; 3° fascia (CD I°, II°, III° e CP): da 71 a 90 pt.

La lex specialis di gara prevedeva, pertanto, che, ferma restando la soglia minima di punteggio per l’ammissione alla stipula dell’accordo quadro, il punteggio ottenuto dai vari concorrenti avrebbe determinato unicamente l’iscrizione in una o più delle tre fasce di qualificazione e la conseguente possibilità di erogare prestazioni corrispondenti al livello di intensità assistenziale “bassa” (I fascia), “bassa” e “media” (II fascia), “bassa”, “media” e “alta” e Cure Palliative (III fascia), senza la formazione di alcuna graduatoria di merito.

Pertanto, la determinazione n. 46 del 16.03.2023, con cui l’AREACOM ha disposto l’aggiudicazione della procedura per cui è causa senza approvare alcuna graduatoria di merito, ma ammettendo gli operatori economici alla stipula degli accordi quadro unicamente in relazione alle fasce prestazionali in cui si sono qualificati, è pienamente conforme alla lex specialis.

L’assenza di una graduatoria di merito è, altresì, conforme alle previsioni del Disciplinare di gara relative ai criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti tra gli operatori economici aggiudicatari della procedura per cui è causa.

Invero, a mente dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, «L’accordo quadro concluso con più operatori economici è eseguito secondo una delle seguenti modalità:

a) secondo i termini e le condizioni dell’accordo quadro, senza riaprire il confronto competitivo, se l’accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché le condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. Tali condizioni sono indicate nei documenti di gara per l’accordo quadro».

Conformemente a tale previsione di legge, il Disciplinare di gara conteneva precisi criteri per la contrattualizzazione degli operatori economici, che prescindono totalmente dal punteggio ottenuto dai vari concorrenti.

Infatti, il Disciplinare di gara prevedeva che «L’elenco degli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro, suddiviso per fasce di qualificazione, sarà trasmesso alle AA.SS.LL. per la successiva contrattualizzazione degli operatori economici, in funzione del livello di cure domiciliari erogate, nel rispetto:

1. «Della ASL o delle AA.SS.LL. scelte dall’operatore economico in sede di gara»;

2. «Del fine prioritario di salvaguardare la continuità assistenziale», in base al «grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale»;

3. «Del principio di scelta dell’utente»;

4. «Del principio di rotazione, in assenza della scelta dell’utente, sulla scorta della classificazione operata».

Inoltre, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la “qualificazione operata” richiamata ai fini dell’applicazione del criterio di rotazione, non allude ad alcuna posizione raggiunta in graduatoria, ma si riferisce all’iscrizione nelle tre fasce di qualificazione previste dal Disciplinare di gara, in relazione al livello di intensità assistenziale delle prestazioni erogabili.

Riguardo all’applicazione del criterio di rotazione, infatti, il Disciplinare di gara prevedeva che «nella prima fase di start up dell’appalto, le AA.SS.LL. assegnano i “nuovi” pazienti in base ad un sorteggio pubblico in modo da garantire rotazione e par condicio a “tutte” le strutture inserite nella rispettiva fascia di qualificazione».

È, dunque, evidente che, secondo quanto previsto nella lex specialis di gara, il punteggio ottenuto dai vari concorrenti non assume alcun ruolo ai fini della contrattualizzazione degli operatori economici.

In tal quadro, alla luce di un’interpretazione logico-sistematica della lex specialis di gara, i riferimenti alla “graduatoria” contenuti nel Disciplinare di gara – su cui la ricorrente fonda la propria impugnativa – non possono che riferirsi all’elenco degli operatori economici qualificati per singola fascia prestazionale.

È questa l’unica qualificazione prevista a esito della procedura e che rileva per l’affidamento degli accordi quadro, null’altro.

5.§.2. Con altra censura contenuta nel ricorso introduttivo e riproposta nei motivi aggiunti, la ricorrente lamenta, poi, che l’assenza di una graduatoria finale di merito inciderebbe anche sull’attribuzione e sulla ripartizione dei budget di spesa spettanti agli aggiudicatari per lo svolgimento del servizio di ADI.

Anche tale censura è in tutta evidenza infondata, non essendo affatto prevista nella disciplina di gara alcuna assegnazione a ciascun operatore economico di un massimale di spesa specifico, tantomeno «correlato ai punteggi conseguiti e al posizionamento in graduatoria».

Per contro, considerati i criteri di assegnazione del servizio di ADI, la lex specialis di gara ammetteva tutti gli operatori aggiudicatari alla stipula dell’accordo quadro per l’importo complessivo previsto per gli ambiti territoriali di pertinenza.

Tale conclusione trova conferma anche nelle previsioni relative all’oggetto e alla durata dell’accordo quadro contenute nello Schema di accordo quadro facente parte della documentazione di gara.

Invero, l’art. 4 dello “Schema di Accordo quadro” allegato al Bando, da stipularsi tra l’AREACOM e gli operatori economici aggiudicatari, prevedeva la seguente clausola: «In particolare, con la stipula dell’Accordo Quadro, il Fornitore si obbliga

irrevocabilmente nei confronti di ASL di… a garantire le prestazioni di cui sopra per il/i lotto/i n…. e in conformità al presente Accordo Quadro nella misura richiesta dall’ASL di… con gli Ordini di Fornitura, sino alla concorrenza del quantitativo massimo previsto per ciascun Lotto».

Lo Schema di accordo quadro a base di gara, quindi, non conteneva alcun riferimento a un massimale di spesa predeterminato per ciascun operatore economico, ma, in coerenza con i criteri di assegnazione previsti dal Disciplinare, prevedeva un ammontare massimo delle prestazioni erogabili coincidente con il quantitativo massimo di spesa previsto per ciascun lotto/ambito territoriale.

La ricorrente fonda la propria censura su una lettura atomistica della previsione del Disciplinare di gara secondo cui «ciascun Fornitore Aggiudicatario si obbliga ad accettare ordinativi di fornitura da parte delle Aziende Sanitarie, fino alla concorrenza dell’importo massimo determinato come prodotto tra l’importo a base d’asta del Lotto e la percentuale di esecuzione spettante al Fornitore Aggiudicatario, definita sulla base della graduatoria finale della procedura di gara».

Tale lettura della predetta previsione oltre a porsi in contrasto con le ricordate previsioni della lex specialis, e in particolare con i dettagliati termini di utilizzo dell’accordo quadro previsti poco oltre nello stesso Disciplinare di gara, contraddice la stessa ratio propria della procedura per cui è causa, che era volta alla formazione di un elenco di operatori entro cui l’utente avrebbe potuto scegliere il proprio fornitore, senza alcuna assegnazione predeterminata.

E infatti, in sede di chiarimenti era stato chiesto di precisare il significato di tale previsione e l’AREACOM aveva fugato ogni dubbio al riguardo, confermando che «dal punteggio conseguito non deriva una percentuale di esecuzione spettante al fornitore».

Con la risposta al quesito 52.3, l’AREACOM aveva inoltre confermato che la previsione del Disciplinare di gara ivi richiamata fosse un refuso, nonché chiarito che «per graduatoria si intende l’elenco degli oo.ee qualificati per singola fascia prestazionale. All’interno della singola fascia non vi è graduatoria ma tutti gli oo.ee. sono da considerarsi egualmente “qualificati”».

L’AREACOM, con la nota del 7.05.2023, in piena aderenza alla lex specialis di gara e ai chiarimenti interpretativi dalla stessa forniti in sede di gara, ha correttamente rettificato la propria nota del 22.03.2023 nella parte in cui aveva indicato la suddivisione del massimale dell’accordo quadro in quote uguali tra tutti gli operatori economici.

Per quanto attiene ai criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti, oggetto del terzo motivo del ricorso introduttivo e riproposto nei motivi aggiunti, viene chiarito quanto segue:

“· Il criterio della “libera scelta” è stato introdotto nell’appalto in conformità al considerando 61 della Direttiva 2014/24/UE che è considerato il riferimento normativo quando si preferisce non indicare le quote di aggiudicazione e lasciare maggior discrezionalità di scelta al paziente: “Le condizioni oggettive per stabilire quale tra gli operatori economici parte dell’accordo quadro debba svolgere un determinato compito, per esempio forniture o servizi destinati ad essere usati da persone fisiche, possono includere, nel contesto di accordi quadro che stabiliscono tutti i termini, le esigenze o la scelta delle persone fisiche interessate”.

· Il criterio della “continuità assistenziale” è stato introdotto nell’appalto per evitare soluzioni di continuità in caso di PAI che verranno a scadenza successivamente alla stipula degli accordi quadro di cui al presente appalto dando la possibilità all’assistito di terminare il ciclo di cure domiciliari con il fornitore “uscente” purché lo stesso sia “qualificato” nella rispettiva fascia in base alle regole del presente appalto oppure di “scegliere” altro fornitore qualificato. La scelta del cittadino è prioritaria per confermare/mantenere l’erogatore uscente e, al riguardo, si precisa che una volta terminato il PAI l’assistito è considerato “nuovo paziente” e il rinnovo (eventuale) del PAI segue le regole del presente appalto.

· Il criterio della “rotazione” è stato introdotto nell’appalto al fine di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Al fine di garantire massima trasparenza nella rotazione, si procederà una tantum ad un sorteggio pubblico per definire un ordine di partenza.

Per meglio chiarire si riporta il seguente esempio (già inserito nella FAQ5) che specifica l’utilizzo dei suddetti criteri:

· Si ipotizzano, per l’ASL “alfa” n.100 assistiti già attualmente in carico a un solo fornitore nella terza fascia ed i cui PAI verranno a scadenza successivamente alla stipula degli accordi quadro.

· Si ipotizza che il fornitore attuale si qualifichi anche per la terza fascia.

· Si ipotizzano ulteriori n.4 operatori economici qualificati per la terza fascia per un totale di n.5 oo.ee. in terza fascia.

· In virtù delle previsioni del disciplinare, i n.100 assistiti verranno distribuiti nel modo seguente:

1. in primis verrà chiesto al singolo assistito se vuole continuare o meno con l’attuale fornitore fino a scadenza del PAI in corso alla data di stipula dei nuovi AQ;

2. in caso di non conferma dell’attuale fornitore, l’assistito potrà scegliere un nuovo operatore dall’elenco dei qualificati oppure, in caso di mancata scelta, si applicherà il criterio della rotazione;

3. in caso di conferma dell’attuale operatore, lo stesso continuerà sino a scadenza del PAI in corso;

4. in caso di rinnovo del PAI scaduto, l’assistito si considera sempre “nuovo paziente” per cui si applicherà il criterio della rotazione per l’assegnazione del nuovo PAI oppure, come già ben espressamente espresso nel disciplinare di gara (pagg.12-13 art.3), l’affidamento al contraente uscente riveste carattere eccezionale e richiederà un onere motivazionale più stringente in considerazione della riscontrata effettiva assenza di alternative e/o del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, anche tenendo conto della qualità della prestazione erogata;

5. tutti i nuovi assistiti presi in carico successivamente alla stipula degli AQ, verranno assegnati ai n. 5 oo.ee. qualificati nella terza fascia nel rispetto del principio di rotazione.

6. in ogni caso, l’assistito, dopo l’assegnazione ad un operatore, ha sempre la facoltà di cambiare (ad es. in virtù del grado di soddisfazione maturato o per reiterati inadempienze, reclami ecc.) attingendo all’elenco degli ulteriori oo.ee. qualificati nella terza fascia.

Mediante tale ipotesi esemplificativa, l’Amministrazione ha chiarito le modalità con le quali verranno utilizzati i tre criteri che costituiscono ai sensi dell’art. 54 del Codice “i criteri oggetti per l’individuazione, di volta in volta, del fornitore che dovrà eseguire la prestazione in un’ottica di salvaguardare e contemperare contestualmente gli interessi del paziente alla libera scelta e alla continuità con gli interessi degli operatori economici alla massima concorrenza”.

Sostiene la ricorrente che con i chiarimenti pubblicati successivamente all’aggiudicazione, l’Amministrazione avrebbe stravolto i criteri contenuti nella lex specialis con evidente illegittimità dei provvedimenti impugnati.

La censura non può essere accolta.

Si osserva, infatti, che il criterio della libera scelta, attraverso il quale si punta a garantire la discrezionalità del paziente, il criterio della “continuità assistenziale”, introdotto nell’appalto per evitare soluzioni di continuità in caso di PAI che verranno a scadenza e quello della rotazione che invece consente di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, sono stati previsti tutti dalla lex specialis ma, al di là di un riferimento al criterio della rotazione “in assenza di scelta del paziente”, che induce a riservare una preminenza a al criterio della scelta, i tre principi dovevano essere razionalmente graduati.

Con i chiarimenti forniti l’Amministrazione riserva un favor al criterio della scelta del paziente al fine di garantire la continuità assistenziale in caso di PAI ancora in corso e solo in caso di rinnovo del PAI scaduto, l’assistito si considererà “nuovo paziente” per cui si applicherà il criterio della rotazione per l’assegnazione del nuovo PAI. Anche in tale ipotesi, però, si prevede, anche se in via eccezionale, la possibilità che il paziente scelga di nuovo il contraente precedente, anche se attraverso una motivazione rafforzata. In ogni caso, la prevalenza del criterio di scelta è garantito anche attraverso il punto 6 nella parte in cui si prevede che “l’assistito, dopo l’assegnazione ad un operatore, ha sempre la facoltà di cambiare (ad es. in virtù del grado di soddisfazione maturato o per reiterati inadempienze, reclami ecc.) attingendo all’elenco degli ulteriori oo.ee. qualificati nella terza fascia”.

Accertato che i chiarimenti hanno garantito la prevalenza al criterio della libera scelta sia pur armonizzandolo con quello, pur previsto dalla disciplina di gara, della rotazione, deve affermarsi che i chiarimenti non abbiano modificato la lex specialis limitandosi a fornire delucidazioni da applicare alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.

Sul punto è sufficiente ricordare che i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili quando contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, senza attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Il caso qui all’esame è paradigmatico di un chiarimento che non modifica la ratio della clausola del disciplinare, e, pertanto, non è possibile ritenerlo illegittimo.

I chiarimenti forniti, pertanto, non costituiscono un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.

5.§.3 In relazione al secondo ricorso per motivi aggiunti, deve in primo luogo respingersi l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente.

Sullo punto appare decisiva la sentenza del Consiglio di Stato n. 9745 del 14.11.2023 che afferma:

“…La ricorrente in primo grado, infatti, contesta, in sostanza, che con le note impugnate l’Amministrazione resistente, prima della sottoscrizione dei contratti quadro con i soggetti vincitori della gara (tra cui figura la ricorrente), abbia surrettiziamente modificato la lex specialis e, in particolare, il criterio prioritario della scelta del paziente con quello della rotazione tra i vincitori medesimi.

Oggetto della controversia, dunque, è l’asserita illegittimità delle modifiche operate alla legge di gara con gli atti impugnati, ossia mediante l’esercizio di un potere autoritativo di secondo grado, a fronte del quale la posizione dell’odierna appellante è di interesse legittimo, con conseguente devoluzione della controversia al giudice amministrativo…”

Nel caso di specie la Società ricorrente lamenta che la ASL di Pescara abbia stabilito la spesa complessiva per il servizio ADI da inserirsi nella stipulazione dei contratti con gli operatori qualificati, in termini difformi rispetto a quelli stabiliti nella lex specialis per cui, in aderenza al principio espresso dal giudice d’appello, deve ritenersi che la giurisdizione appartenga a questo giudice amministrativo.

Deve, inoltre, respingersi l’eccezione della intervenuta Medicasa secondo la quale la censura relativa al contratto quadro sarebbe “inammissibile per carenza d’attualità della lesione e perché relativa a poteri non ancora esercitati”.

L’eccezione è generica e, in ogni caso, appare sufficiente rilevare che il provvedimento impugnato, incidendo sulle disposizioni del contratto quadro sottoposto alla sottoscrizione, è certamente un provvedimento immediatamente lesivo per cui deve riconoscersi l’interesse della ricorrente all’impugnazione.

In ogni caso, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile in quanto l’impugnata delibera del Direttore Generale della Asl di Pescara del 03 ottobre 2023, n. 1518 è stata rettificata con delibera n. 1916, del 27 dicembre 2023.

6.§. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti si afferma che l’introduzione con la nota del 07.11.2023 di un obbligo assoluto di riassunzione della totalità dei lavoratori precedenti, senza avere riguardo al progetto di assorbimento presentato, è da ritenersi inammissibile in quanto non solamente costituisce previsione difforme dal Disciplinare, ma altresì perché rende del tutto superfluo lo stesso progetto di assorbimento richiesto in sede di gara e comporta un obbligo indiscriminato di assunzione, con sacrificio delle scelte da parte dell’imprenditore aggiudicatario, finalizzate a garantire l’efficienza del servizio in termini di organizzazione aziendale.

La censura è infondata.

Le previsioni di cui alla nota impugnata non hanno carattere innovativo e/o modificativo rispetto al testo ed alle regole del Disciplinare nel quale si prevede anche “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale anche nel rispetto dei principi dell’unione europea, l’O.E subentrante, assume l’obbligo di assorbire, con carattere di continuità, i lavoratori già direttamente utilizzati dall’O.E. uscente, a condizioni normative, retributive e di tutela del rapporto di lavoro non peggiorative rispetto a quelle precedenti, senza periodo di prova, con riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata e maturanda; di assicurare i diritti individuali acquisiti e la giusta tutela del personale operante in astensione per maternità, infortunio, malattia, ferie, aspettativa, aspettativa sindacale, distacco legge 300/1970. A tal fine gli OO.EE. presentano il “Progetto di riassorbimento del personale” come previsto dall’art. 24 (Clausola sociale) del Disciplinare di gara. Qualora insorgano problemi relativamente al fabbisogno tali da non poter garantire il riassorbimento del personale saranno effettuati incontri preventivi tra le parti al fine di trovare le migliori soluzioni possibili.

– Resta salva l’applicazione della disciplina di miglior favore per i lavoratori, finalizzata al loro riassorbimento eventualmente contenuta nel CCNL che l’O.E. subentrante fosse tenuto ad applicare. Qualora l’O.E. fosse una Cooperativa, i lavoratori operanti oggetto di cambio appalto, non possono essere obbligati ad associarsi.

– Il personale impiegato nel servizio deve essere regolarmente assunto (come da elenchi allegati) dalla/e Ditta/e appaltatrice/i (come da lista AREACOM allegata) o trovarsi con questa/e in rapporto di lavoro subordinato.

– La ditta dovrà assicurare il rispetto della vigente normativa fiscale, previdenziale, assistenziale ed assicurativa nei confronti del personale in servizio, assumendo a proprio carico tutti i relativi oneri e tenendo così sollevata l’azienda da qualsiasi obbligo e responsabilità.

– L’AREACOM e/o l’ASL hanno la facoltà di richiedere l’esibizione dei libri paga e matricola del personale addetto al servizio, nonché di svolgere ogni altro controllo ritenuto opportuno.”

La nota impugnata non appare idonea a modificare le prescrizioni della lex specialis che non risultano specificamente impugnate.

7.§. Per i motivi predetti il ricorso introduttivo deve essere dichiarato in parte improcedibile e in parte infondato, il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto, il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato in parte infondato e in parte improcedibile e respinge il terzo ricorso per motivi aggiunti.

Spese liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) dichiara il ricorso introduttivo in parte improcedibile e in parte infondato nei termini di cui in motivazione:

2) respinge il primo ricorso per motivi aggiunti;

3) dichiara in parte infondato e in parte improcedibile il secondo ricorso per motivi aggiunti;

4) respinge il terzo ricorso per motivi aggiunti;

5) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si quantificano in complessivi euro 6000,00, oltre accessori di legge, da corrispondere ad AREACOM.

Compensa nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere, Estensore

Massimo Baraldi, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Mario Gabriele Perpetuini		Germana Panzironi

IL SEGRETARIO