Pubblicato il 23/03/2024

N. 01138/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01231/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1231 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sicurtransport S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, v.le R. Sanzio 60, e dal 14/11/2022 rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvana Ricca in Catania, via Trieste n. 28;

contro

Universita’ degli Studi di Catania, in persona del Rettore legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosaria Maria Pulvirenti e Vincenzo Reina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la condanna

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione triennale del “servizio di vigilanza armata e manutenzione impianti speciali”, a seguito della determinazione del 27 settembre 2021 del Commissario ad Acta Dott.ssa Danila Costa che dispone l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Sicurtransport – K.S.M- Sicilia Police s.r.l. – Europolice s.r.l. e A.N.C.R, divenuta definitiva con sentenza del CGA n. 751 del 22 giugno 2022

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– al risarcimento dei predetti danni ex artt. 30 e 34, comma 1, lett. c) c.p.a. e 2058 c.c. da disporsi in favore del RTI ricorrente in forma specifica, riconoscendole, previa adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica dedotta nel presente giudizio, il diritto ad eseguire il servizio messo a gara per l’intero triennio stabilito ab initio dall’Università negli atti di gara e dunque condannando quest’ultima all’adozione, ove necessario, di ogni conseguente provvedimento meramente applicati-vo/ricognitivo/attuativo del suddetto diritto;

nonché, over occorrer possa, per la declaratoria di inefficacia

del contratto rep. n. 75 stipulato in data 30 ottobre 2018 dall’Università degli studi di Catania con l’impresa New Guard s.r.l.

nonché, over occorrer possa, per la declaratoria

del diritto della ricorrente al subentro nel predetto contratto.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

L’Università di Catania indiceva una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale dei servizi di assistenza alla didattica, vigilanza armata e manutenzione impianti speciali, per quanto riguarda il lotto 2 “Servizi di vigilanza armata e manutenzione impianti speciali”, di importo complessivo (triennale) pari a € 3.608.323,86.

Dopo una prima aggiudicazione in favore della New Guard srl, ed in seguito ad innumerevoli vicende giudiziarie che è inutile menzionare se non in relazione al loro estremo esito, con determinazione del 27 settembre 2021 il Commissario ad Acta – dopo aver dapprima disposto l’aggiudicazione del servizio alla società attuale ricorrente con atto con atto del 15 marzo 2021 – confermava esplicitamente l’esclusione della New Guard srl, a seguito della valutazione negativa in ordine all’anomalia dell’offerta, dava atto di aver riverificato i requisiti in capo all’odierna ricorrente e le aggiudicava nuovamente la gara alla Sicurtransport s.p.a. Avverso tale determinazione proponeva ulteriore reclamo la New Guard srl, rigettato in primo grado dalla III Sezione del TAR Catania e in appello dal CGA che, con sentenza n. 751 del 22 giugno 2022 accertava definitivamente la legittimità della determina commissariale, ovvero che l’ATI Sicurtransport, essendo la legittima aggiudicataria, avrebbe dovuto svolgere l’intero appalto, della durata di tre anni.

Tanto premesso, la Sicurtransport s.p.a., con ricorso notificato il 13/07/2022, chiedeva il risarcimento per equivalente pecuniario del danno per il mancato svolgimento del servizio dalla data di aggiudicazione dello stesso alla New Guard srl sino a quella della definitiva individuazione della stessa quale “giusta” aggiudicataria.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, eccependo la irricevibilità per tardività del ricorso in epigrafe.

In un torno di tempo successivo, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 08/11/2022, senza recedere dalla richiesta di risarcimento per equivalente pecuniario del danno per il mancato svolgimento del servizio dalla data di aggiudicazione dello stesso alla New Guard srl sino a quella del 01/11/2021, la Sicurtransport S.p.A. richiedeva il risarcimento del danno in forma specifica, come possibilità di svolgere il servizio oggetto di aggiudicazione per il periodo di un triennio a far data dal 15 marzo 2021.

In data 14 marzo 2024 si teneva l’udienza pubblica per l’esame dei proposti gravami, che venivano entrambi trattenuti in decisione.

In rito, l’Ateneo intimato ha eccepito la irricevibilità per tardività del ricorso in epigrafe perché, a suo dire, “tale domanda era stata già proposta unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione nell’ambito del giudizio di annullamento e, sulla fondatezza della stessa, si è espressamente pronunciato codesto Tar, con la ridetta sentenza n. 1970 del 16 luglio 2019, ormai passata in giudicato, la ricorrente quindi non può riproporla, in via autonoma, nel giudizio di ottemperanza … pur volendo (ma inammissibilmente) “sganciare” l’azione risarcitoria dal giudizio di annullamento, si rileva che, l’azione risarcitoria esercitata in via autonoma nel giudizio di ottemperanza sarebbe del pari inammissibile atteso che va qualificata come azione ex art. 30, co. 3, c.p.a., per chiedere la condanna dell’amministrazione al risarcimento da comportamento o provvedimento illegittimo. Tale azione segue un regime processuale diverso da quello previsto dall’art. 112 cpa per il giudizio di ottemperanza, sotto il considerevole aspetto del termine decadenziale di proposizione sancito dall’art. 30, co. 3, c.p.a., ovvero il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento che ha causato il danno. Nella fattispecie, la suddetta azione è stata esercitata contestualmente al ricorso per l’ottemperanza notificato in data 3 giugno 2020, quando erano decorsi ben più di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza annullatoria n. 1790 del 16 luglio 2019”.

Ma osserva in contrario il Collegio che tanto la sentenza n. 1790/2019 quanto la sentenza n. 2670/2021 (che ha definito il giudizio di ottemperanza rubricato a n. 739/2020 di R.G.) escludono la sussistenza di un danno risarcibile soltanto allo stato. Infatti la prima sentenza, prevedendo che “la rinnovazione della procedura, costituendo ristoro in forma specifica (sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n.1999), integra tutela piena della posizione della società ricorrente”, non può ovviamente che far riferimento ad una “rinnovazione” legittima della stessa – che nel caso di specie non si è avuta, costringendo pertanto la società attuale ricorrente ad agire in ottemperanza dando vita al giudizio n. 739/2020 – per la integrale soddisfazione dell’interesse della società ricorrente; mentre la seconda sentenza, nella parte in cui afferma che “tale valutazione (di affidamento del servizio) – che deve essere necessariamente espressa – non è mai ritualmente intervenuta (con la conseguenza che la determinazione del commissario “ad acta” n. 250672 in data 16 marzo 2021 va annullata), non può (ancora) affermarsi che il raggruppamento di cui la Sicurtransport S.p.A. è mandataria sia il legittimo affidatario del servizio e che, pertanto, sussista il pregiudizio conseguente alla ritardata assegnazione dell’appalto”, preclude la possibilità di prefigurare la sussistenza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano non una volta per sempre, ma soltanto sin tanto che non fosse avvenuto il rinnovato esercizio di poteri da parte del nominato commissario ad acta in forza di quanto espressamente previsto al n. 2) del suo dispositivo. E quindi, nel caso di specie, una fattispecie costitutiva della responsabilità patrimoniale da aggiudicazione illegittima a carico dell’amministrazione intimata si è costituita (soltanto) a far data dal provvedimento del commissario ad acta del 28/09/2021, e si è consolidata (soltanto) a far data dalla sentenza del CGA pubblicata il 22/06/2022, la quale ha definitivamente respinto i reclami della New Gard srl; mentre le precedenti sentenze di rigetto della domanda risarcitoria sono irrilevanti perché intercettano due periodi temporali diversi (il primo sino al 16/07/2019, ed il secondo sino al 27/09/2021), nei quali non era stato ancora riconosciuto il diritto della società ricorrente all’aggiudicazione del contratto, ma soltanto quello, strumentale, al corretto svolgimento della procedura di gara.

Pertanto, considerato che il ricorso in epigrafe è stato notificato il 13/07/2022, ovvero dopo meno di un mese dalla sentenza del CGA pubblicata il 22/06/2022, risulta esser stato pienamente rispettato il termine massimo di 120 previsto dall’art. 30, comma 5, c.p.a. per l’esperimento dell’azione risarcitoria in via autonoma.

Passando al merito, l’unico profilo meritevole di una più attenta considerazione, in ordine alla presente controversia, è quello relativo ai rapporti fra risarcimento del danno per equivalente pecuniario ed in forma specifica.

Infatti sulla responsabilità a titolo risarcitorio dell’Amministrazione intimata non vi è alcun dubbio – anche in considerazione del fatto che, come da condivisa giurisprudenza, “la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa; la responsabilità, negli appalti pubblici, infatti, è un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di matrice unionale di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 marzo 2022, n. 1814; Consiglio di Stato Sez. V, sentenza 25 febbraio 2016, n. 772) -, dopo che la illegittimità della aggiudicazione del contratto di assistenza alla didattica, vigilanza armata e manutenzione impianti speciali alla New Guard srl è stata affermata sin dalla sentenza n. 1790 del 16 luglio 2019 del TAR Catania, cui hanno fatto seguito i contestati – e giudicati inesatti – adempimenti da parte dell’Amministrazione intimata, ed infine la aggiudicazione del servizio alla società ricorrente ad opera dell’ausiliario nominato dal giudice con la (poi confermata) determinazione del 15 marzo 2021, sul cui presupposto è stato stipulato un contratto per l’affidamento del servizio alla società attuale ricorrente per il periodo dal 9 aprile 2021 al 31 ottobre 2021.

Rispetto al risarcimento del danno per equivalente pecuniario ed in forma specifica nel caso di specie, il Collegio osserva quanto segue.

Il subentro della società ricorrente nel contratto stipulato dalla New Guard srl a far data – per quanto desumibile dagli atti di causa – dal 9 aprile 2021 e sino al 31/10/2021(quindi per un periodo complessivo pari a 205 giorni) ha determinato il risarcimento in forma specifica del danno subito dalla prima. Per il periodo dal 30/10/2018 sino al 9 aprile 2021, il danno subito dalla società ricorrente non può invece essere risarcito in forma specifica, perchè il servizio è stato invece già svolto dall’aggiudicataria – seppur illegittima – New Guard srl. Se però si ritiene che per tale parte il danno subito dalla società ricorrente debba esser risarcito per equivalente pecuniario, è evidente che la pretesa della stessa a subentrare nello svolgimento del servizio alla New Guard srl dal 9 aprile 2021 e per un intero triennio comporterebbe una ingiustificata locupletazione della stessa, che sommerebbe ad un utile (virtuale) per il servizio non potuto svolgere nel passato a quello per il servizio concretamente svolto (nel futuro) per un intero triennio.

In base alle predette considerazioni, il Collegio ritiene pertanto che l’accoglimento del ricorso principale determini di necessità il rigetto del proposto ricorso per motivi aggiunti.

Passando ora alla quantificazione del danno che deve essere risarcito – per equivalente pecuniario – alla società ricorrente, occorre evidenziare la discrasia che si osserva fra i dati evincibili dagli atti ritualmente acquisiti al giudizio e le dichiarazioni di parte attrice in gravame.

Cominciando dai primi, il servizio oggetto di illegittima aggiudicazione alla New Gard s.r.l. avrebbe dovuto aver decorrenza dal 31/10/2018 al 31/10/2021 (pari a n. 1095 giorni), mentre dal contratto stipulato fra la società ricorrente e l’Ateneo di Catania per l’affidamento del servizio avrebbe ricompreso il periodo dal 09/04/2021 al 31/10/2021 (pari a n. 205 giorni)

In ricorso invece parte ricorrente ha dichiarato che “avendo l’Ati eseguito il servizio, come dimostrato con la documentazione allegata all’odierno ricorso, soltanto per 1 anno e tre mesi, le spetta il mancato utile per i restanti 1 anno e 9 mesi. Il danno da risarcire per equivalente ammonta, quindi, a € 167.426,49 (pari a € 7972,69, mancato utile mensile per 21 mesi)”.

A fronte di tale contrasto il Collegio ritiene che, rispetto al periodo rilevante per la misura del danno risarcibile valutato pari a (1095 – 205) 890 giorni in base all’esame degli atti di causa, la stima dello stesso ad opera di parte ricorrente in gravame nella misura di 1 anno e 9 mesi (pari a 639 giorni), costituisce “dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte”, la quale, poiché resa in giudizio, assume valore di piena prova quale confessione giudiziale ex art. 2733, secondo comma, c.c.

Per quanto invece attiene alla misura del lucro cessante in relazione al periodo di tempo pari ad 1 anno e 9 mesi, con documento costituente allegato n. 4 al ricorso principale esso è stato quantificato pari a € 287.017,01 per l’intero triennio; portando di conseguenza ad affermare in gravame che “il danno da risarcire per equivalente ammonta, quindi, a € 167.426,49 (pari a € 7972,69, mancato utile mensile per 21 mesi).

Rispetto ad una tale stima del danno l’Amministrazione intimata non ha mosso contestazioni specifiche circa i criteri utilizzati per determinarne l’entità, benchè essi fossero desumibili dall’offerta economica presentata dalla società attuale ricorrente e quindi oggetto di un patrimonio comune di conoscenze che consente di far operare il meccanismo probatorio di cui all’ultima parte del secondo comma dell’art. 64 c.p.a. (alla cui stregua “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”).

Infatti all’interno della memoria depositata in segreteria il 27/02/2024 l’Ateneo intimato, con l’affermare che “ai fini della individuazione della base di calcolo della percentuale per il mancato utile si evidenzia che, nella specie, il margine di utile cd. effettivo, va calcolato sottraendo anche le spese riguardanti la sostituzione dei materiali e dei noli necessari per il funzionamento degli impianti di anti-intrusione e video sorveglianza, (centraline allarme, telecamere, sirene etc). Inoltre, nel computo va considerato che la ricorrente ha svolto una gran parte del servizio, precisamente, per 21 mesi e 19 giorni. Il mancato utile va ulteriormente decurtato – in ragione della mancata prova da parte della ricorrente di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori – dell’aliunde perceptum vel percipiendum”, ha proposto delle contestazioni che sono in parte assolutamente generiche – così come per la necessità di considerare il costo dei noli necessari per il funzionamento degli impianti di anti-intrusione e video sorveglianza, (centraline allarme, telecamere, sirene etc), senza però nulla specificare circa la eventuale loro mancata copertura all’interno dei costo del servizio indicato nell’offerta economica presentata dalla società attuale ricorrente.

Per quanto invece attiene all’aliunde perceptum vel percipiendum, il Collegio intende uniformarsi ad una giurisprudenza secondo la quale “in aderenza al principio (c.d. dell’aliunde perceptum vel percipiendi) formulato dall’Adunanza Plenaria nella decisione in ultimo menzionata (C.S., Ad. Pl., n.2/2017), l’utile effettivo andrà poi ridotto del 50% in ragione del fatto che deve presumersi – in mancanza di una prova contraria che non è stata fornita – che le imprese costituite nell’a.t.i. ricorrente non siano state del tutto inattive durante il giudizio (e men che mai a cagione dello stesso ed in attesa della soluzione del contenzioso), ma che abbiano nel frattempo utilizzato i beni e gli strumenti aziendali (e fra essi anche quelli che avrebbero dovuto essere destinati all’esecuzione dell’appalto per cui è causa) per la realizzazione di altri lavori e per la produzione di altri utili; e che pertanto – proprio mediante i beni aziendali in questione – un profitto d’impresa sia stato comunque nel frattempo da esse “aliunde perceptum“(CGA, sentenza 947/2019).

In base alle predette considerazioni il Collegio ritiene che il danno da lucro cessante da risarcire, astrattamente determinabile nella misura di € 167.426,49, debba invece esserlo concretamente in misura pari alla metà di quell’importo, ovvero in € 83.713,24.

Per quanto invece attiene al danno derivante dalla mancata acquisizione di titoli ed esperienze utili al fine di poter partecipare a future gare, il Collegio esclude che possa essere risarcito alcunchè a tale titolo alla società ricorrente. Infatti, come da giurisprudenza ormai prevalente – e dalla quale il Collegio non intende discostarsi nel decidere -, “nulla spetta a titolo di danno curriculare per mancanza di prova nel caso … in cui non venga dimostrato, ed in apice dedotto, che la mancata aggiudicazione ed esecuzione dei lavori oggetto del giudizio ha precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche o quali sarebbero le negative ricadute, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 luglio 2019, n. 5283; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 gennaio 2019, n. 14; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26 aprile 2018, n. 2527). Ma nessuna delle prove richieste da quella giurisprudenza è mai stata fornita dalla società ricorrente, la quale non può quindi che soccombere con riguardo a tale specifica parte della domanda di tutela giurisdizionale proposta. D’altronde, ove così non fosse – ed il danno cd. curricolare si trasformasse in un (mero) incremento in misura percentuale del danno patito come lucro cessante (formalmente, nel rispetto della possibilità di determinazione dello stesso in misura equitativa ex art. 1226 c.c.); secondo lo stesso criterio “forfettario” seguito dalla giurisprudenza amministrativa meno recente nello stimare quest’ultimo (nella misura del 10% dell’utile di impresa, muovendo da una applicazione analogica dell’art. 345 della L.n, 2248/1965, Allegato F: cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22 marzo 2007, n. 1377; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24 aprile 2006, n. 2408; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15 febbraio 2005, n. 478) -, finirebbe con l’essere stravolta la stessa fisionomia dell’art. 2043 c.c.: prefigurando il cd. danno curricolare una sorta di “interessi” sul danno da lucro cessante considerato quale “sorte capitale” ex art. 1224 c.c.

Il Collegio, conclusivamente pronunciando, rigetta pertanto il ricorso per motivi aggiunti ed accoglie parzialmente – come da motivazione – il ricorso principale, e per gli effetti condanna l’Ateneo intimato al risarcimento del danno nei confronti della società ricorrente nella misura complessiva che determina pari a € 83.713,24 (oltre interessi al tasso legale dalla data di proposizione della domanda sino all’effettivo soddisfo), da corrispondere a quest’ultima entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Tenuto conto della vittoria soltanto parziale di parte ricorrente, il Collegio ritiene di dover interamente compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) rigetta il ricorso per motivi aggiunti ed accoglie parzialmente il ricorso principale, e per gli effetti condanna l’Ateneo intimato al risarcimento del danno nei confronti della società ricorrente nella misura complessiva che determina pari a € 83.713,24 (oltre interessi al tasso legale dalla data di proposizione della domanda sino all’effettivo soddisfo), da corrispondere a quest’ultima entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere, Estensore

Emanuele Caminiti, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gustavo Giovanni Rosario Cumin		Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO