TAR Sardegna, I, s. 206 del 12.3.2024

Pubblicato il 12/03/2024

N. 00206/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 87 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in qualità di mandataria del costituendo RTI comprendente anche la -OMISSIS- in qualità di mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 8503899773, rappresentate e difese dagli avvocati Mauro Ciani, Anna Ingianni, Michele Ottani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ercole Moscarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- in qualità di Mandataria del costituendo R.T.I., con -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- in qualità di mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentate e difese dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

– del provvedimento RFI _DACA0011P2023002121 dell’11.5.2023, comunicato in data 17.5.2023, con il quale RFI ha disposto l’aggiudicazione al -OMISSIS- del lotto 9 CIG 8503899773 e del lotto 10 della Procedura n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e all’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo -OMISSIS-, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI;

– della nota di comunicazione ex art. 76, c. 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016 RFI_DACA0011P2023002215 datata 16.5.2023, e dei relativi allegati;

– del provvedimento RFI_DACA0011P2023002119 dell’11.5.2023, comunicato in data 12.5.2023, con cui è stata deliberata ‘la revoca dell’aggiudicazione disposta in data 15/03/2022 in favore del -OMISSIS- con progettista indicato -OMISSIS- e comunicata in pari data con nota prot. prot. n. RFI_DACA0011P2022001114‘ (lotto 9);

– del provvedimento del RDPA in data 28.9.2022 – allegato a nota di comunicazione RFI_DACA0011P2022004229, ex art. 76 c. 5, lett. a), in data 29.9.2022, trasmessa a mezzo pec via portale in data 30.9.2022 – con il quale, “inter alia” a seguito delle verifiche dei requisiti tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione concluse in data 14.9.2022 (nelle quali sono rappresentate le risultanze delle verifiche effettuate sui requisiti premiali e di partecipazione dichiarati dagli aggiudicatari), è stata approvata la graduatoria definitiva dei 37 lotti della “Procedura di affidamento n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo -OMISSIS-, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI”, nella parte in cui si colloca utilmente e definitivamente al primo posto in graduatoria il -OMISSIS- controinteressato per il Lotto 9 Cagliari CIG 8503899773;

– di tutti gli atti della procedura lesivi degli interessi della ricorrente, in particolare e per quanto di ragione dei verbali di gara tutti, nessuno escluso, e specificamente:

– del verbale e/o del provvedimento non cogniti al RTI ricorrente, con cui è stata valutata ed accertata la congruità dell’offerta del -OMISSIS- e/o la congruità dei relativi costi della manodopera;

– del verbale della commissione di gara del 16.06.2021, con il quale la Commissione di gara ha approvato la precedente graduatoria definitiva, e specificamente nella parte relativa al Lotto 9 Cagliari laddove colloca il -OMISSIS- utilmente come primo graduato con il punteggio complessivo più elevato di 98 punti;

– del verbale della seduta riservata di apertura delle buste amministrative del 16.06.2021-21.06.2021 (seduta iniziata in data 17.3.2021), nella parte relativa alla posizione del concorrente RTI -OMISSIS- quale offerente per il Lotto 9 Cagliari, con i relativi Allegati;

– del verbale della seduta riservata di apertura delle buste economiche del 3.3.2021, approvato in data 5.3.2021, nella parte relativa alla posizione del concorrente RTI -OMISSIS- quale offerente in forma plurisoggettiva per il lotto 9 Cagliari, con il relativo Allegato;

– del verbale della seduta riservata di apertura delle buste tecniche del 16.02.2021, approvato in data 18.02.2021, nella parte relativa al concorrente RTI -OMISSIS- quale offerente per il lotto 9 Cagliari, con il relativo Allegato

– e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti conosciuto dalla ricorrente;

e quanto ai motivi aggiunti

per l’annullamento

degli atti e provvedimenti già gravati con il ricorso originario

nonché

– in parte qua della nota RFI_DACA0011P2024000171, con la quale, ‘preso atto della nuova graduatoria’, la Committente ha confermato in favore del -OMISSIS- ‘l’aggiudicazione già disposta per i lotti 9 e 10, relativi alla procedura‘ “de qua”;

– “in parte qua” degli allegati alla suddetta nota, ivi inclusa nello specifico e a titolo non esaustivo, della determinazione del RUP in ordine alla nuova graduatoria definitiva dei suddetti lotti 9 e 10, nonché delle graduatorie medesime;

– di ogni comunicazione, atto, documento o provvedimento non cogniti alla ricorrente, comunque inerenti alla verifica dei requisiti premiali, tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione del -OMISSIS- controinteressato;

– e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti conosciuto dalla ricorrente

nonché in ogni caso

con ordine di rideterminazione del punteggio tecnico attribuito alla controinteressata e conseguente rideterminazione della graduatoria del Lotto 9

nonché per l’accertamento e la declaratoria

della nullità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato per il lotto 9 non cognito alla ricorrente, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica (subentro nel rapporto contrattuale) o, ove non più possibile, per equivalente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 17/2/2024:

per l’annullamento

– del provvedimento RFI _DACA0011P2023002121 del 11.5.2023, comunicato in data 17.5.2023, con il quale RFI ha disposto l’aggiudicazione al -OMISSIS- del lotto 9 CIG 8503899773 e del lotto 10 della Procedura n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo -OMISSIS-, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI;

– della nota di comunicazione ex art. 76, c. 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016 RFI_DACA0011P2023002215 datata 16.5.2023 e dei relativi allegati;

– del provvedimento RFI_DACA0011P2023002119 del 11.5.2023, comunicato in data 12.5.2023, con cui è stata deliberata ‘la revoca dell’aggiudicazione disposta in data 15/03/2022 in favore del -OMISSIS- con progettista indicato -OMISSIS- e comunicata in pari data con nota prot. prot. n. RFI_DACA0011P2022001114′ (lotto 9);

– del provvedimento del RDPA in data 28.9.2022 – allegato alla nota di comunicazione RFI_DACA0011P2022004229, ex art. 76 c. 5, lett. a), in data 29.9.2022, trasmessa a mezzo pec via portale in data 30.9.2022, nella parte in cui si colloca utilmente e definitivamente al primo posto in graduatoria il -OMISSIS- controinteressato per il Lotto 9 Cagliari CIG 8503899773;

– di tutti gli atti della procedura lesivi degli interessi della ricorrente, in particolare e per quanto di ragione dei verbali di gara tutti, nessuno escluso;

– e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti conosciuto dalla ricorrente

nonché in ogni caso

con ordine di rideterminazione del punteggio tecnico attribuito alla controinteressata e conseguente rideterminazione della graduatoria del Lotto 9

nonché per l’accertamento e la declaratoria

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana – -OMISSIS- e di -OMISSIS- in qualità di Mandante Rti e di -OMISSIS- in qualità di Mandataria Rti e di -OMISSIS- in qualità di Mandataria Rti e di -OMISSIS- in qualità di Mandataria Rti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso integrato dai motivi aggiunti e proposto in riassunzione all’esito dell’Ordinanza declinatoria della propria competenza territoriale n° 1644/2024 emessa dal TAR Lazio, Roma, Sez. III^, la -OMISSIS- ha impugnato i provvedimenti, dettagliati in epigrafe, adottati da Rete Ferroviaria Italiana con i quali la resistente ha disposto l’aggiudicazione al -OMISSIS- del lotto 9 -Cagliari- CIG 8503899773 della Procedura n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e all’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo -OMISSIS-, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI, oltre agli atti correlati.

2. Espone la ricorrente di aver proposto ricorso al TAR Lazio, Roma al fine di ottenere l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione a proprio favore del lotto 9 della gara in questione con conseguente aggiudicazione definitiva non efficace del medesimo lotto in favore della controinteressata -OMISSIS-.

2.1. Tale revoca era legata alle vicende che avevano interessato le pregresse aggiudicazioni di altri lotti, in un primo momento accordate alla controinteressata -OMISSIS-, che avevano, da un lato, saturato il numero massimo dei lotti da questa conseguibili e, dall’altro, consentito all’odierna ricorrente, seconda graduata nel lotto all’esame del Collegio, di aggiudicarsi la commessa. Tuttavia, per effetto del successivo intervento della Stazione Appaltante e della rimodulazione delle graduatorie nei predetti lotti, con mancata conferma delle aggiudicazioni in capo alla medesima -OMISSIS-, questa aveva potuto conseguire l’aggiudicazione nel lotto ora in esame ai danni della ricorrente.

3. A sorreggere l’impugnazione la ricorrente ha dedotto la necessaria riformulazione della graduatoria del lotto 9, mediante decurtazione a carico del -OMISSIS- di almeno 22 dei punti assegnati, stante la carenza in capo al medesimo raggruppamento dei requisiti e dei presupposti necessari per l’assegnazione dei punteggi previsti per l’offerta tecnica.

3.1. In particolare, al -OMISSIS- si sarebbero dovuti decurtare i seguenti punti:

a) 2 punti, per la presentazione all’atto della gara di certificazione CSR scaduta riferita al Rating Corporate Social Responsibility della mandante -OMISSIS- (punto 1.2.3. del disciplinare);

b) 16 punti complessivi in relazione al titolo di studio e all’esperienza del Direttore Tecnico (punti 1.2.1 e 1.2.2. del disciplinare), anche in relazione al fatto che il D.T., per espressa previsione della “lex specialis”, doveva risultare alle dipendenze della mandataria e non – come nel caso del RTI controinteressato – di una mandante;

c) 2 punti per la presentazione di certificazione OHSAS 18001/2007 scaduta da parte della mandante -OMISSIS-;

d) 2 punti per la presentazione di certificazione ISO 37001, sempre della mandante -OMISSIS-, inidonea a fini di gara.

3.2. Rappresenta la ricorrente che le decurtazioni di cui ai punti a) e b) per complessivi 18 punti erano state applicate definitivamente da RFI in danno del -OMISSIS- nell’ambito di altri tre lotti di gara (5, 27 e 33).

3.3. Poiché la ricorrente aveva avuto conferma che il -OMISSIS-, anche per il lotto 9, aveva presentato le stesse dichiarazioni e fornito identica documentazione relativamente ai requisiti anche premiali di gara già esaminati da RFI per i lotti nn. 5, 27 e 33, non poteva rinvenirsi alcuna plausibile ragione per non applicare, anche per il citato lotto 9, le predette decurtazioni, atteso che già queste -comportanti la decurtazione di 18 punti- avrebbero integrato la prova di resistenza determinando la modifica della graduatoria del lotto in favore della ricorrente.

4. Prosegue la ricorrente evidenziando che, in data 19 gennaio 2024, RFI trasmetteva alla ricorrente la nota RFI_DACA0011P2024000171, con la quale –esperiti i controlli sul RTI aggiudicatario e ‘preso atto della nuova graduatoria’– confermava in favore del -OMISSIS- “l’aggiudicazione già disposta per i lotti 9 e 10, relativi alla procedura” “de qua”.

4.1. In allegato alla suddetta comunicazione, l’Amministrazione trasmetteva anche la determinazione del RUP in ordine alla nuova graduatoria definitiva dei suddetti lotti nella quale si prendeva “atto della comunicazione relativa al procedimento di verifica dei requisiti tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione, concluso in data 18/01/2024”, come da separati atti, nella quale erano “rappresentate le risultanze delle verifiche effettuate sui requisiti di partecipazione e premiali dichiarati dall’aggiudicatario del lotto 9 e del lotto 10; dell’esercizio da parte della mandataria -OMISSIS- S.r.l. della facoltà di sostituzione di cui all’art. 48, co. 18 del D.lgs. 50/2016 e della contestuale conferma dell’offerta tecnica ed economica così come presentata in fase di gara, senza possibilità di modifica alcuna”.

4.2. Sulla base di tali premesse, il RUP disponeva a carico del -OMISSIS-, per il lotto d’interesse, la decurtazione di 10 punti a cagione della mancata comprova dei seguenti requisiti:

– requisito di cui al punto 1.1.3 – Rating Corporate Social Responsibility (CSR) – dell’allegato 2 “Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica”, poiché il CSR dell’impresa indicata in origine quale mandante del RTI -OMISSIS-, risultava scaduto alla data di presentazione delle offerte;

– requisito di cui al punto 1.2.1 – Titolo di studio del Direttore tecnico dell’allegato 2 “Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica, in quanto il Direttore Tecnico risulta privo del titolo di studio dichiarato”.

4.3. L’applicazione delle suddette decurtazioni non modificavano, tuttavia, la graduatoria e il -OMISSIS- vedeva confermata in suo favore la relativa aggiudicazione.

5. Tali determinazioni sono state impugnate con appositi motivi aggiunti dalla ricorrente, la quale ha evidenziato che le decurtazioni operate dal RUP si rivelavano incomplete, difformi ed incongrue –a parità di dichiarazioni e documentazione presentate in gara dal -OMISSIS-– rispetto alle analoghe decurtazioni già operate in altri lotti dalla Committente a carico dello stesso -OMISSIS- (ed in particolare nei lotti 5, 27 e 33).

5.1. La ricorrente ha evidenziato, in particolare, come dovessero essere ulteriormente applicate le seguenti ulteriori decurtazioni idonee ad incidere in maniera determinante sulla graduatoria:

– la detrazione di altri 8 punti in relazione alla mancata dimostrazione del requisito di cui al punto 1.2.2. del disciplinare afferente l’esperienza del Direttore tecnico ed in relazione alla carenza della sua necessaria riferibilità all’impresa mandataria;

– la detrazione di altri due punti in ordine alla presentazione in gara di certificazione ISO 37001 inidonea al conseguimento del punteggio premiale.

6. I provvedimenti da ultimo adottati da RFI sono quindi stati gravati in via derivata per le stesse ragioni già evidenziate con i motivi di cui al ricorso originario, oltrechè per gli ulteriori autonomi profili di:

– manifesta contraddittorietà (stanti le differenti determinazioni a parità di presupposti, adottate da RFI nei lotti 5, 27 e 33);

– assoluta carenza di motivazione, posto che dai provvedimenti comunicati il 19.1.2024 non era dato evincere alcuna ragione che giustificasse il suddetto difforme orientamento di RFI;

– palese disparità di trattamento e violazione della “par condicio”, posto che non era dato comprendere, per gli stessi motivi, le ragioni della penalizzazione che sarebbe stata così inflitta alla ricorrente per il lotto 9;

– travisamento di potere e falsità dei presupposti, dal momento che l’unica spiegazione plausibile a fondamento delle determinazioni di RFI risiedeva nel fatto che la doverosa correzione degli esiti dei lotti 9 e 10 avrebbe potuto avere riflessi, per il gioco dei limiti di aggiudicazione previsti dalla “lex specialis”, anche sulla assegnazione di altri lotti di gara.

7. Si è costituita in giudizio la controinteressata -OMISSIS- che ha eccepito l’incompetenza territoriale del TAR adito in quanto la controversia avrebbe dovuto essere trattenuta dal TAR Lazio in ragione del collegamento esistente tra i vari lotti della procedura, stante il limite massimo dei tre lotti aggiudicabili sancito dalla “lex specialis”.

In particolare, evidenzia la controinteressata che l’aggiudicazione di un lotto produce, congiuntamente alle altre due aggiudicazioni al medesimo concorrente, l’effetto di precludere altre aggiudicazioni per i lotti successivi nell’ordine di valore definito dalla disciplina di gara.

La competenza del TAR del Lazio, peraltro, sarebbe stata sancita, con riguardo alla precedente gara di manutenzione bandita da RFI, dal Consiglio di Stato con l’Ordinanza della Sez. V, 21 giugno 2019 n. 4271, e con la Sentenza della Sez. V, 21 giugno 2019 n. 4269.

La controinteressata ha poi instato per l’inammissibilità della riproposta censura procedimentale attinente al “momento” di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, essendo stata questa espressamente respinta nel merito dal TAR Lazio – Roma, Sez. III, con la sentenza n. 5882 del 6 aprile 2023, passata in giudicato.

-OMISSIS- eccepisce, altresì, l’improcedibilità per carenza d’interesse della censura riguardante il rating CSR di -OMISSIS-, atteso che RFI ha rappresentato, tra l’altro, di aver decurtato 2 punti al -OMISSIS- proprio per la rilevata scadenza del Certificato, e conclude per l’infondatezza delle censure riguardanti la certificazione OHSAS 18001, la Certificazione 37001 di -OMISSIS- srl e la figura del Direttore Tecnico indicato dal -OMISSIS-.

Con riguardo a tale ultimo profilo, la controinteressata ha dedotto l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della censura in quanto la stessa sarebbe stata superata dal provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del Lotto 9 in favore del RTI odierno deducente, ove si sarebbe dato atto dell’esistenza, in capo alla mandataria del RTI, di un direttore tecnico in possesso del requisito esperienziale di cui al punto 1.2.2. del disciplinare, con correlata decurtazione di 8 punti per l’assenza del titolo di studio dichiarato (requisito di cui al punto 1.2.1).

L’aggiudicataria ha anche evidenziato l’infondatezza dell’avversa censura atteso che questa si sarebbe concentrata sulla figura di un Direttore tecnico facente capo alla mandante -OMISSIS-, trascurando che tale indicazione risulterebbe superata dall’avvicendamento del predetto con il Direttore tecnico della mandataria -OMISSIS-, sig. -OMISSIS-.

Conclude -OMISSIS- rappresentando che avverso la suddetta nuova indicazione (e, conseguentemente, la relativa attribuzione del punteggio afferente alla componente esperienziale attribuito da RFI) la ricorrente non avrebbe mosso alcuna specifica censura (se non nei secondi motivi aggiunti notificati il 16.2.2024), con conseguente inammissibilità, oltre che improcedibilità della doglianza in discussione.

7.1. La controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale subordinato e condizionato ove ritenuta censurabile la scelta della S.A. di considerare -ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio- il Direttore tecnico della mandataria -OMISSIS-, -OMISSIS-, ed ha all’uopo gravato sia il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del Lotto 9 nella parte in cui ha ritenuto di non poter considerare, ai fini dell’attribuzione dei punteggi previsti ai punti 1.2.1. e 1.2.2. del disciplinare, il Direttore tecnico della mandante -OMISSIS-, -OMISSIS-, sia gli atti di gara laddove prescrivevano che, ai fini del conseguimento dei punteggi ivi previsti, il Direttore tecnico avrebbe dovuto essere dipendente della mandataria; in ogni caso, conclude la controinteressata, l’interpretazione data alla stessa disposizione dalla S.A., se applicata nei termini prospettati, avrebbe finito per legittimare una pretesa dispositiva priva di qualunque logica.

8. Con atto depositato il 17 febbraio 2024 la ricorrente ha proposto nuovi motivi aggiunti rappresentando che dalla documentazione prodotta da RFI era emerso che il RTI controinteressato aveva modificato, in sede di comprova, la propria offerta, indicando quale Direttore tecnico un soggetto diverso da quello specificatamente nominato in sede di partecipazione e che, nel corso delle verifiche sui requisiti del -OMISSIS-, era emersa in capo alla mandante -OMISSIS- -OMISSIS- una causa di esclusione automatica per la presenza di irregolarità fiscali definitivamente accertate e che, a seguito di preavviso di esclusione di RFI, la mandataria -OMISSIS- aveva esercitato la facoltà di sostituzione di cui all’art. 48, co. 18 del D.lgs. 50/2016 e la contestuale conferma dell’offerta tecnica ed economica così come presentata in fase di gara, senza possibilità di modifica alcuna.

8.1. Con un primo ordine di censure deduce parte ricorrente la violazione della “lex specialis” e dei principi di immodificabilità dell’offerta tecnica, di buon andamento ed autovincolo, del principio di logicità e non contraddizione, del principio della par condicio; nonchè la violazione dell’art. 21 quinques della legge 241/90. Eccesso di potere per falso presupposto, carenza d’istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

8.1.1. Si duole la ricorrente che il -OMISSIS- abbia modificato in corso di gara il Direttore tecnico indicato all’atto dell’offerta in ordine ai requisiti premiali d’offerta tecnica relativamente ai subcriteri 1.2.1 e 1.2.2. per complessivi 16 punti. Ciò comporterebbe una inammissibile modifica dell’offerta tale da imporre l’esclusione del RTI controinteressato ovvero quanto meno la decurtazione in suo danno di ulteriori 8 punti rispetto a quanto da ultimo già detratto da RFI all’atto della conferma di aggiudicazione del 19.1.2024.

8.2. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione della “lex specialis” e del disciplinare di gara; la violazione del principio di buon andamento e dell’autovincolo, nonché il difetto d’istruttoria, la falsità dei presupposti, carenza d’istruttoria, erroneità della motivazione e violazione del principio del possesso e della continuità dei requisiti.

8.2.1. Rappresenta la ricorrente che la mandante -OMISSIS- avrebbe presentato all’atto della gara un certificato ISO 37001 inidoneo e comunque revocato e per tale motivo il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere penalizzato con una decurtazione di due punti. Inoltre, il diverso certificato fornito all’atto della comprova risulterebbe scaduto con conseguente necessaria detrazione anche per tale ulteriore profilo.

8.3. Con il terzo motivo viene dedotta la violazione della “lex specialis”, del principio di buon andamento e autovincolo, falso presupposto in fatto e carenza d’istruttoria e motivazione.

8.3.1. Espone la ricorrente che la “lex specialis” prevede quale requisito di esecuzione la disponibilità in capo all’aggiudicatario di mezzi specificatamente indicati (autocarrelli circolanti su rotaia) in numero pari, per ciascun lotto, al numero dei cantieri contemporanei relativi al lotto medesimo e che, a seguito della estromissione dal Raggruppamento della mandante -OMISSIS- -OMISSIS-, la consistenza dei mezzi a tal fine dichiarati in gara dal -OMISSIS- –necessariamente espunti i mezzi di proprietà della mandante esclusa -OMISSIS- -OMISSIS-– non consentirebbe al RTI controinteressato di rispettare il requisito di esecuzione relativamente al numero di contratti attuativi/cantieri contemporanei offerti per i lotti di cui risulta aggiudicatario (27, 10 e 9).

9. Costituitasi in giudizio, RFI ha instato per la reiezione del ricorso evidenziando come, a proposito del punteggio attribuito in riferimento al requisito facente capo al Direttore Tecnico, agli offerenti non fosse richiesto di specificare in sede di offerta il nominativo del direttore tecnico, ma solo le sue competenze; pertanto, vincolare il -OMISSIS- a un’indicazione non prevista e peraltro neanche esplicita avrebbe comportato una evidente disparità di trattamento rispetto a tutti gli altri concorrenti.

10. Con atto depositato il 25 febbraio 2024 la ricorrente ha formulato un ulteriore atto di motivi aggiunti con il quale ha dedotto la violazione dell’art. 83 comma 9 del DLgs 50/2016; la violazione della “lex specialis” e del principio della “par condicio”, oltre a falso presupposto in fatto e in diritto e difetto di motivazione.

11. -OMISSIS- ha, in particolare, dedotto l’illegittimità dei soccorsi istruttori attivati da RFI a favore di -OMISSIS- srl in quanto questi avrebbero consentito alla controinteressata di rimediare a mancanze, incompletezze o altre regolarità essenziali concernenti l’offerta tecnica ed economica.

12. In vista dell’udienza cautelare le parti hanno depositato documenti, memorie e repliche.

In particolare, -OMISSIS- ha richiesto al Collegio di valutare la sussistenza dei presupposti per richiedere “ex officio” il regolamento di competenza ex art. 15 cpa.

Per converso, RFI ha rappresentato come, in ragione della sopravvenuta perdita dei requisiti di partecipazione di una delle mandanti del raggruppamento, la -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., e dell’avvenuto esercizio da parte della mandataria -OMISSIS- S.r.l. della facoltà di sostituzione ai sensi dell’art. 48, co. 18 del D.lgs. 50/2016, fosse stata disposta la riapertura della fase di verifica dei requisiti in considerazione della rimodulazione del raggruppamento con le conseguenti preclusioni circa la scrutinabilità delle doglianze mosse con il ricorso e con i motivi aggiunti.

13. All’udienza camerale del 6 marzo 2024 il Collegio, dopo aver dato avviso alle parti della possibile definizione del giudizio per il tramite di sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cpa., ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio è chiamato a pronunciarsi, in via preliminare, sulla prospettata questione inerente alla competenza territoriale.

1.1. Ritiene il Collegio che il giudizio sia stato correttamente devoluto alla cognizione di questo Tribunale territoriale.

Il contenzioso in esame, infatti, attiene ad una procedura ristretta per l’affidamento delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di segnalamento, bandita da RFI, suddivisa in lotti in relazione alle varie direzioni territoriali di produzione, e ha ad oggetto i provvedimenti sulla base dei quali la resistente ha dapprima revocato l’aggiudicazione del solo lotto relativo alla zona di Cagliari (lotto n. 9) e successivamente confermato l’affidamento della commessa alla controinteressata.

E’ consolidato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” (tra tante, Cons. Stato, V, ord. nn. 4628/2023, 3555/2023, 7363/2022; III, sent. n. 1281/2022; V, sentenze nn. 1070/2020, 52/2017 e 3241/2015).

Nel caso di specie, non v’è dubbio che i provvedimenti impugnati producano effetti immediati e diretti unicamente all’interno della Regione Sardegna e che la ricorrente non abbia impugnato atti normativi o generali.

Va dunque osservato che “ai sensi dell’art. 13, comma 1 c.p.a. tra i due criteri di riparto della competenza territoriale, quello del luogo della sede dell’autorità emanante, e quello del luogo di produzione degli effetti dell’atto impugnato, si deve dare prevalenza a quest’ultimo in virtù del dato letterale costituito dall’uso dell’espressione “comunque”. Pertanto, ai fini dell’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica, deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, servizi e forniture, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara” (Cons. Stato, Sez. VI, 11/07/2012, n. 4105, Sez. IV, 16 febbraio 2011 n. 1018, Sez. VI, 23 marzo 2010 n. 1690).

1.2. Va anche osservato che, nel corso dell’udienza del 6 marzo 2023, RFI, espressamente interpellata sul punto dal Collegio, non ha rappresentato la presenza di procedure inerenti agli altri lotti allo stato pendenti, dovendo pertanto ritenersi confermata la circostanza rappresentata nell’Ordinanza n° 1644/2024 emessa dal TAR Lazio, Roma, Sez. III^, che ha valorizzato, quale tratto differenziale della fattispecie all’odierno esame rispetto a quella di cui all’Ordinanza del CdS n° 4271/2019 richiamata nelle deduzioni della controinteressata, la presenza di un assetto procedimentale definito e consolidato.

1.3. In ogni caso, il Consiglio di Stato, in sede di regolamento di competenza, proprio con riferimento all’orientamento giurisprudenziale incline a ritenere le gare caratterizzate del vincolo di aggiudicazione come gare sostanzialmente unitarie, ha precisato come tale orientamento “ben potrebbe essere rivisto avendo riguardo all’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione (sentenza 02184/2021) secondo il quale “le vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura non rilevano rispetto alla valenza del vincolo di aggiudicazione.

Si tratta di conclusione pressoché obbligata sia in applicazione del principio per il quale le regole fissate nella legge di gara vincolano la stazione appaltante nella conduzione della fase pubblicistica della procedura, senza che possano essere variamente condizionate da circostanze di fatto sopravvenute alla sua conclusione, dopo l’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei lotti in gara”.

Detto orientamento, sebbene riferito alla fase esecutiva, invero ben potrebbe essere esteso anche alle vicende determinate dalle successive impugnative in sede giurisdizionale dei provvedimenti di aggiudicazione dei singoli lotti, al fine di evitare i consequenziali effetti a catena.

4.4.3. Ciò trova conferma peraltro nel disposto 108 comma 12 del progetto di codice elaborato dal Consiglio di Stato, che ha previsto che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Ed invero a tale disposto, cha ha esteso alla gara suddivisa in lotti, il principio di non rilevanza delle vicende giurisdizionali riferite alle ammissioni ed alle esclusioni, ai fini del calcolo della soglia di anomalia dell’offerta, di cui all’art. 95 comma 15 del vigente codice dei contratti pubblici (“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) ben può assegnarsi rilievo anche ai fini dell’interpretazione della disciplina del vigente codice dei contratti pubblici, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi in riferimento alla tematica delle gare articolate in più lotti, onde evitare, nell’ottica di certezza del diritto e di celerità delle procedure, gli effetti a catena altrimenti determinati dalle impugnative giurisdizionali riferite alle gare suddivise in lotti e caratterizzate, come nella specie, dal vincolo di aggiudicazione.” (CdS, Ordinanza sez. V^ 6 aprile 2023 n° 3555).

1.4. Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo recente orientamento in considerazione delle esigenze che si correlano al contenimento del numero dei lotti aggiudicabili allo stesso operatore avuto riguardo al fluire fisiologico delle procedure; esigenze che ben possono assumere portata recessiva allorquando le sopravvenienze legate all’instaurarsi di contenziosi determinano il modificarsi delle graduatorie di merito con conseguente possibile alterazione del vincolo di aggiudicazione da ritenersi in tale fase non più operante.

1.5. In definitiva, deve ritenersi correttamente incardinato il giudizio dinanzi a questa Corte Territoriale.

2. Passando al merito del gravame, esigenze di sinteticità e linearità espositiva, oltre che di economia processuale, impongono al Collegio di prendere le mosse dallo scrutinio del profilo di censura afferente all’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri 1.2.1 e 1.2.2. del disciplinare riguardanti il titolo di studio e l’esperienza del Direttore Tecnico.

2.1. La ricorrente, infatti, nel lotto in questione ha riportato il punteggio di 82,585 mentre l’-OMISSIS- srl ha inizialmente conseguito il punteggio di 98,00, poi rimodulato in 88,00.

Risulta evidente, pertanto, che i contestati 16 punti attribuiti in ragione del personale indicato quale direttore tecnico dotato di specifico titolo di studio e requisiti esperienziali assumano, da soli, rilievo determinante ai fini della graduatoria.

2.1.1. Va, a tale proposito, sin d’ora disattesa l’eccezione preliminare formulata dalla controinteressata che ha eccepito l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della suddetta censura in quanto la stessa sarebbe stata superata dal provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del Lotto 9 in favore del -OMISSIS-, ove si sarebbe dato atto dell’esistenza, in capo alla mandataria del RTI, di un direttore tecnico in possesso del requisito esperienziale di cui punto 1.2.2. del disciplinare, con correlata decurtazione di 8 punti per l’assenza del titolo di studio dichiarato (requisito di cui al punto 1.2.1).

Va, infatti, osservato come parte ricorrente abbia con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti contestato la possibilità di attribuire alla controinteressata alcun punteggio per i criteri 1.2.1. e 1.2.2. del Disciplinare in quanto la figura del Direttore Tecnico proposta era in carico ad una mandante e non alla mandataria come prescritto dalla legge di gara.

La ricorrente ha ulteriormente impugnato le determinazioni con le quali RFI, a valle della rimodulazione del punteggio per tali voci, ha decurtato solo 8 punti in ragione dell’accordata possibilità di sostituire il Direttore Tecnico, originariamente indicato, con altro dipendente della mandataria non in possesso del titolo di studio valorizzato nel criterio 1.2.1. ma comunque titolare del requisito esperienziale di cui al criterio 1.2.2.

Appare dunque indubbia la permanenza dell’interesse alla coltivazione delle originarie censure che si radica sull’iniziale operato di RFI nell’attribuzione del punteggio per tale voce e che non viene di certo meno per effetto della sopravvenienza rappresentata dal successivo dipanarsi della -ulteriormente censurata – attività amministrativa di RFI che ha, in ultima istanza, confermato l’aggiudicazione alla controinteressata.

In conclusione, permane il chiaro interesse all’impugnativa proposta avverso l’originaria attribuzione dei 16 punti all’offerta di -OMISSIS- con riguardo ai criteri 1.2.1. e 1.2.2. e, comunque, tale interesse non può di certo dirsi venuto meno per effetto della disposta sostituzione della figura di Direttore Tecnico, atteso che le determinazioni assunte dalla Stazione Appaltante in correlazione a tale modifica sono state tempestivamente impugnate con motivi aggiunti non appena la ricorrente ha avuto contezza del fatto che la conferma dell’aggiudicazione -per effetto di una minore decurtazione di punti rispetto a quella invocata- conseguiva all’individuazione di altro D.T.

2.2. Chiarito quanto sopra, la censura si rivela fondata e tale fondatezza spiega efficacia assorbente rispetto alle ulteriori censure formulate, atteso che l’acclarata illegittimità dell’attribuzione dei 16 punti per i sopra richiamati criteri 1.2.1. e 1.2.2. -in disparte l’operata ulteriore decurtazione da parte di RFI dei 2 punti riferita alla certificazione CSR- determina il sorpasso in graduatoria della ricorrente ai danni della controinteressata.

2.2.1. La lettera d’invito attribuiva quale punteggio premiale collegato alle caratteristiche aziendali e organizzative, per ciò che qui rileva, 16 punti per il criterio 1.2. afferente alla presenza di personale qualificato (nella specie attribuiva fino a 8.00 punti per il titolo di studio posseduto dal Direttore Tecnico -criterio 1.2.1.- e ulteriori 8 punti per il criterio 1.2.2. “esperienza del Direttore tecnico”).

La lettera d’invito operava poi un rinvio laddove precisava che “Gli elementi ed i sub-elementi di valutazione dell’offerta tecnica sono individuati e specificati nel prospetto Allegato n. 2 – Criteri valutazione Offerta Tecnica ed Economica al Disciplinare di gara”.

Il citato allegato 2 precisava che “I requisiti di cui al punto 1.2.1 e 1.2.2 devono essere in capo allo stesso soggetto. In caso di raggruppamento il Direttore Tecnico dovrà avere un contratto di lavoro subordinato o contratto d’opera professionale regolarmente registrato con l’impresa Mandataria”.

In sede di presentazione della domanda di partecipazione la controinteressata ha allegato apposita dichiarazione dell’-OMISSIS-, relativamente al quale veniva precisato il possesso del titolo di studio di Laurea Magistrale in ingegneria e il “possesso del requisito richiesto ed indicato in gara per la propria esperienza di Direttore Tecnico, con periodo superiore ad anni dieci”.

Tali dichiarazioni, dunque, si riferivano univocamente ai predetti criteri di valutazione dell’offerta tecnica che prevedevano l’attribuzione di 8 punti nel caso in cui il Direttore Tecnico fosse in possesso della Laurea Magistrale e di ulteriori 8 punti per l’esperienza ultradecennale.

Poiché, tuttavia, la legge di gara era chiara nel prescrivere che tali referenze -ai fini della loro valorizzazione in termini di punteggio- dovessero far esclusivamente capo al Direttore Tecnico della mandataria (mentre, nel caso di specie, nella stessa dichiarazione l’-OMISSIS- evidenziava il proprio ruolo presso la mandante), ne sarebbe dovuta da subito conseguire la non computabilità, con ogni conseguenza in termini di redazione della graduatoria.

2.2.2. Osserva il Collegio come si palesi illegittimo anche il successivo operato di RFI che ha, nella sostanza, consentito al raggruppamento -OMISSIS- di indicare in fase di verifica dei requisiti un differente nominativo quale Direttore Tecnico al fine di conseguire una minore decurtazione del punteggio rispetto a quella già operata in altri lotti.

Infatti, la dichiarazione resa dall’-OMISSIS- integra, a pieno titolo, il contenuto dell’offerta tecnica, rappresentando il dato documentale su cui poggia l’operato della Commissione in fase di valutazione delle domande di partecipazione con riguardo ai predetti criteri 1.2.1. e 1.2.2.

La consentita individuazione di un altro professionista, dunque, non può che palesarsi quale operazione volta ad introdurre una inammissibile modifica dell’offerta tecnica.

Al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo affermato che “in linea generale, è ammessa la possibilità che l’operatore economico dimostri, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, fin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

È altresì consentito che la stazione appaltante richieda al concorrente documenti a comprova di quanto dichiarato nell’offerta e chiarimenti sull’offerta tecnica presentata in gara, a condizione che ciò non comporti una modifica dell’offerta stessa” (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 18/12/2023, n. 10889), e ha altresì precisato che “nel rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici, è riconosciuta ai partecipanti a una gara pubblica la possibilità di rendere chiarimenti sull’offerta presentata, che si limitino a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta, senza apportarvi condizioni e integrazioni” (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 27 gennaio 2020, n. 680) (così Cons. Stato, Sez. V, n° 10889/2023 cit.).

Nel caso di specie, tuttavia, ciò che ha assunto rilevanza determinante ai fini dell’attribuzione del punteggio alla controinteressata (e dell’assetto della graduatoria) non è l’allegazione di evidenze a comprova degli elementi dichiarati in sede di presentazione dell’offerta oggetto di valutazione da parte della Commissione, quanto la modifica di un elemento curriculare speso in gara (la professionalità dell’-OMISSIS-) che, tuttavia, non era coerente con le prescrizioni della “lex specialis”.

D’altro canto, l’autonoma determinazione della controinteressata che, in fase di formulazione dell’offerta, ha ritenuto di allegare la predetta dichiarazione del Direttore Tecnico -comunque volta a conseguire l’attribuzione del punteggio premiante- alla luce del principio di autoresponsabilità e di quello della vincolatività della manifestazione negoziale sottesa alla formulazione dell’Offerta Tecnica ed economica, non può certo essere relegata ad iniziativa ultronea e priva di rilievo per la stazione appaltante.

A tacer d’altro, la rilevanza di tale dichiarazione è incontestabilmente attestata dal fatto che proprio sulla scorta di essa RFI ha attribuito un determinato punteggio.

2.2.3. RFI ha valorizzato il fatto che in sede di offerta agli operatori non era stata richiesta l’indicazione del nominativo del direttore tecnico, ma solo la generica dichiarazione del possesso del requisito premiale e che, a differenza dei lotti interessati dalla più corposa decurtazione di 16 punti (ove la modifica del D.T. era stata proposta solo a seguito della presentazione di ricorsi giurisdizionali ed era finalizzata all’attivazione di un soccorso istruttorio), nel lotto all’odierno esame del Collegio l’individuazione di un differente Direttore Tecnico era intervenuta già in fase di verifica dei requisiti.

Il Collegio non condivide tale approccio interpretativo.

Infatti, va ribadito che una volta che la controinteressata ha ritenuto di non arrestarsi alla mera dichiarazione del requisito premiale addentrandosi in una anticipata comprova dello stesso dichiarato per il tramite di una produzione espressamente riferita al “possesso del requisito richiesto ed indicato in gara”, RFI non era più abilitata a ritenere non vincolante tale dichiarazione.

Pertanto, nel caso in esame, non poteva assumere alcuna rilevanza il momento di individuazione di un diverso direttore tecnico (questa volta facente capo alla mandataria e non alla mandante).

Infatti, a seguire il ragionamento della stazione appaltante, la prescritta dichiarazione sul requisito premiale perderebbe qualsiasi rilievo e significato rispetto alla fase valutativa espletata dalla Commissione, che ovviamente non poteva che basarsi sulle dichiarazioni rese in fase di partecipazione alla gara e non all’esito della fase di verifica (funzionale, quest’ultima, al solo riscontro della coerenza tra i requisiti dichiarati e quelli effettivamente posseduti).

2.2.4. Ulteriormente, ove venisse condiviso l’approccio di RFI, se ne dovrebbe trarre che agli operatori fosse consentita la possibilità di disporre a proprio piacimento dell’offerta presentata consentendo loro di rendere, sul punto, una dichiarazione, salvo poi poterla rimodulare a proprio piacimento una volta visionate le graduatorie dei vari lotti; il tutto con evidente impatto sui principi di trasparenza e “par condicio”.

In sostanza, un’impresa con all’interno dell’organico una pluralità di persone “spendibili” con riferimento al requisito in questione, avrebbe potuto liberamente incidere su una graduatoria ormai nota decidendo, alternativamente, di non comprovare il requisito dichiarato o di modificarlo (come avvenuto nel caso di specie).

Non sfugge, peraltro, al Collegio che l’opzione ermeneutica prospettata da RFI finirebbe con l’introdurre un ulteriore elemento perturbatore sulla linearità della procedura in quanto consentirebbe agli operatori di modulare le proprie determinazioni facendo tesoro delle evenienze esterne (quali, nel caso di specie, i ricorsi giurisdizionali proposti per altri lotti e le conseguenti determinazioni assunte dalla stazione appaltante), e ciò, a tacer d’altro, impingerebbe ulteriormente sulla “par condicio competitorum”.

Risulta, pertanto, illegittimo l’operato della Stazione appaltante che, all’esito delle verifiche espletate sull’-OMISSIS- non ha operato la decurtazione di 16 punti, conseguenti alla mancata comprova del requisito premiale di cui ai criteri 1.2.1. e 1.2.2.

Infatti, l’indicazione in sede di presentazione della domanda di partecipazione di un Direttore Tecnico facente capo all’impresa mandante e non, come prescritto dalla legge di gara, della mandataria, non poteva che condurre alla mancata attribuzione del relativo punteggio non essendo consentita l’individuazione, in fase di verifica, di un differente Direttore Tecnico e la correlata attribuzione del punteggio riferibile a tale nuova figura, traducendosi tale “modus operandi” in una non consentita modifica dell’offerta tecnica.

Nella materia degli appalti pubblici il principio generale della immodificabilità dell’offerta tecnica è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

La costante giurisprudenza amministrativa (cfr., “ex multis”, Consiglio di Stato, sez. V, 1-8-2015 n. 3769; 27-4-2015, n. 2082; sez. III, 21-10-2014, n. 5196; 27-3-2014, n. 1487, Sez VI, 06-05-2016 n. 1827/2016) afferma infatti che “nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente“.

Come già rimarcato dal Collegio, la dichiarazione rilasciata in sede di partecipazione alla gara in merito alla designazione del Direttore Tecnico e finalizzata all’attribuzione del punteggio premiale era univoca e, come tale, vincolante. Con ogni conseguenza del caso.

2.3. Evidenzia, ancora, il Collegio come le sopravvenienze rappresentate da RFI in vista dell’udienza camerale, legate all’intervenuta perdita dei requisiti di partecipazione di una delle mandanti del raggruppamento controinteressato, con conseguente esercizio da parte della mandataria -OMISSIS- srl della facoltà di sostituzione ai sensi dell’art. 48, co. 18 del D.lgs. 50/2016 e conseguente riapertura della fase di verifica dei requisiti, non rappresenta circostanza idonea a precludere a questo Tribunale la definizione del giudizio, atteso che tali evenienze si pongono a valle del compiuto esercizio dell’azione amministrativa definitasi con i provvedimenti che davano atto della conclusione della fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario con riapprovazione della graduatoria.

In tale contesto, la pronuncia del Collegio non interferisce in alcun modo con il divieto di sindacare poteri non ancora esercitati in quanto rispetto al complessivo quadro impugnatorio che ha investito l’operato di RFI avuto riguardo al lotto n° 9, con precipuo riferimento all’attività valutativa dell’offerta tecnica presentata dalla controinteressata, l’azione dell’Amministrazione si è cristallizzata con il provvedimento del 19.1.2024.

Ciò emerge dal raffronto tra la comunicazione del 12 maggio 2023, che evidenziava come l’efficacia dell’aggiudicazione conseguisse alla conclusione della fase di verifica, e quella del 19 gennaio 2024 nella quale, appunto, si dà atto della conclusione del predetto procedimento di verifica e di conferma della graduatoria definitiva.

Le successive evenienze non interferiscono dunque con il sindacato riferito a tali determinazioni, rimanendo al più suscettibili di incisione le censure formulate nei motivi aggiunti riferite alle conseguenze scaturenti dall’estromissione della mandante -OMISSIS- che, tuttavia, risultano assorbite in ragione dell’accoglimento delle originarie doglianze proposte con il ricorso introduttivo in riassunzione corredato dai motivi aggiunti.

3. A questo punto il Collegio è chiamato allo scrutinio del ricorso incidentale subordinato e condizionato proposto dalla controinteressata avverso il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del Lotto 9, comunicato in data 19.01.2024 (giusta nota RFI_DACA0011P2024000171) nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto di non poter considerare, ai fini dell’attribuzione dei punteggi previsti ai punti 1.2.1. e 1.2.2. del disciplinare, il Direttore tecnico della mandante -OMISSIS-, -OMISSIS- e degli atti di gara nella parte in cui è stato previsto, ai fini del conseguimento dei punteggi ivi previsti, che il Direttore tecnico avrebbe dovuto essere dipendente della mandataria.

3.1. Le doglianze sono infondate.

3.1.1. L’amministrazione ha, nell’ambito della discrezionalità che contraddistingue l’individuazione dei criteri e dei punteggi premiali, ritenuto di valorizzare alcune specifiche caratteristiche aziendali ed organizzative tra le quali è stata individuata la presenza di personale qualificato nella figura del Direttore Tecnico che, nel caso di RTI, doveva far capo alla mandataria.

Tale prescrizione, prevista ai fini della determinazione del punteggio e non dell’ammissione alla procedura, si rivela del tutto in linea con la facoltà riconosciuta alla Stazione Appaltante di premiare le strutture aziendali dotate di personale di livello culturale, professionale ed esperienziale elevato. Parimenti immune dalle prospettate censure risulta il fatto che tali caratteristiche vengano valorizzate solo ove presenti nella struttura della mandataria alla luce del ruolo che essa ha all’interno del raggruppamento.

D’altronde, va ribadito come sia principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte (…), è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili” (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105 Cons. Stato, Sez. V, Sent., 05/01/2023, n. 211).

E’, altresì, indubitabile che la mandataria rivesta il ruolo di interlocutore principale dell’amministrazione, in qualità di rappresentante delle imprese raggruppate nei confronti di quest’ultima.

La Corte Costituzionale ha, sul punto, avuto modo di evidenziare come “Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, nondimeno un RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale. Dell’amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto.” (Corte cost., Sent., 07/05/2020, n. 85).

Nel caso di specie, quindi, per il tramite della legge di gara, l’Amministrazione ha correttamente esercitato il proprio potere di scelta ritenendo di premiare gli operatori dotati dei requisiti e delle caratteristiche sopra delineate e riferendo alla sola mandataria il possesso di tali elementi.

3.1.2. Nè colgono nel segno le doglianze circa il fatto che la decurtazione del punteggio per i requisiti di cui ai punti 1.2.1. e 1.2.2. del disciplinare non potesse operare in assenza di un espresso avvertimento presente nella medesima legge di gara circa la mancata attribuzione di punteggio nel caso in cui il direttore tecnico dovesse fare capo alla mandante.

Sul punto è sufficiente richiamare il chiaro disposto dell’Allegato 2 che precisava che “I requisiti di cui al punto 1.2.1 e 1.2.2 devono essere in capo allo stesso soggetto. In caso di raggruppamento il Direttore Tecnico dovrà avere un contratto di lavoro subordinato o contratto d’opera professionale regolarmente registrato con l’impresa Mandataria;”

In presenza di una siffatta univocità non poteva che discendere l’inidoneità dell’indicazione di un Direttore tecnico della società mandante del Raggruppamento a far conseguire al Raggruppamento il punteggio indicato nell’allegato 2.

In conclusione il ricorso incidentale si rivela infondato.

4. Alla luce delle suesposte considerazioni e della rilevata fondatezza dei motivi riferiti alla mancata decurtazione dei 16 punti inerenti ai requisiti posseduti dal Direttore Tecnico indicato all’atto della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, che determina la più ampia satisfattività delle pretese fatte valere in giudizio e giustifica l’assorbimento degli ulteriori profili di doglianza formulati, il ricorso e i motivi aggiunti proposti in riassunzione vanno accolti, mentre va respinta l’impugnazione incidentale condizionata proposta dalla controinteressata.

4.1. Vanno conseguentemente annullati i gravati provvedimenti e va ordinato all’amministrazione di procedere all’adozione delle conseguenti determinazioni in ordine alla riformulazione della graduatoria con ogni provvedimento ulteriore in merito all’aggiudicazione da disporsi in favore della odierna ricorrente, salvo l’esito degli ulteriori controlli ed adempimenti del procedimento ove ancora da svolgersi.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, “in parte qua”, i provvedimenti impugnati;

– respinge il ricorso incidentale condizionato.

Condanna RFI e il RTI -OMISSIS- alla rifusione delle spese di lite che liquida nell’importo complessivo di euro 6.000,00 (seimila/00), da ripartire in parti uguali a carico di ciascuna delle parti, resistente e controinteressata, oltre agli accessori di legge ove dovuti e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Roberto Montixi, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Roberto Montixi		Marco Buricelli

IL SEGRETARIO