TAR Sardegna, I, s. 234 del 28.3.2024

Pubblicato il 28/03/2024

N. 00234/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 32 del 2024, proposto da
Consorzio -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9855120E49, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sonia Sau, Mattia Pani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituiti in giudizio;
Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Soprintendenza Archeologica Belle Arti Citta’ Metropolitana di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliataria ex lege in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia, Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione

– della determinazione del Direttore del Servizio Spesa comune afferente alla Direzione generale della Centrale Regionale della Committenza della R.A.S. n. 907 del 6.12.2023, che ha aggiudicato ai controinteressati la Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori denominati PNRR – M2C4-Inv.2.1a – Piano stralcio 2019 di interventi di difesa del suolo approvato con delibera CIPE n. 35/2019 – Intervento: 20IR002/G9 – Opere di difesa idraulica della città di Bosa – Primo lotto – Opere previste nella sola sponda destra del Fiume Temo (OR);

– nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali tra i quali, per quanto possa occorrere, tutti gli atti e i verbali del seggio di gara, tutti gli atti e i verbali della Commissione giudicatrice, la proposta d’aggiudicazione della medesima Commissione giudicatrice, il provvedimento denominato Verifica documentazione ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – Esame documentazione amministrativa – Istruttoria d’ufficio sottoscritto dal medesimo Direttore di servizio e dal RUP il 15.11.2023, l’attestazione del RUP di congruità dei costi della manodopera del 28.11.2023

e per la declaratoria d’inefficacia

del contratto eventualmente sottoscritto nelle more del giudizio, con subentro dei ricorrenti nel medesimo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna e di -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Soprintendenza Archeologica Belle Arti Citta’ Metropolitana di Cagliari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti hanno esposto di aver partecipato, come raggruppamento composto dal mandante Consorzio -OMISSIS-, che ha indicato quale impresa esecutrice -OMISSIS- srl, da -OMISSIS- srl e da -OMISSIS-snc (Consorzio -OMISSIS-), alla procedura aperta per l’esecuzione dei lavori denominati PNRR – M2C4-Inv.2.1a – Piano stralcio 2019 di interventi di difesa del suolo approvato con delibera CIPE n. 35/2019 – Intervento: 20IR002/G9 – Opere di difesa idraulica della città di Bosa – Primo lotto – Opere previste nella sola sponda destra del Fiume Temo (OR) indetta dalla Regione Sardegna.

La procedura è stata aggiudicata all’odierno controinteressato -OMISSIS-, che ha indicato quale esecutrice la consorziata -OMISSIS- srl (-OMISSIS-), e il Consorzio -OMISSIS- si è classificato al secondo posto della graduatoria.

2. L’aggiudicazione in favore del -OMISSIS- è impugnata per i seguenti motivi di diritto:

– I Eccesso di potere – Falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) e lett. c-ter del d. lgs. 50/2016, in quanto l’atto del 15.11.2023 denominato Istruttoria d’ufficio, con il quale l’amministrazione ha accolto le giustificazioni del -OMISSIS- a proposito delle risoluzioni contrattuali (cinque in tutto) e delle misure di self cleaning, è manifestamente viziato sia per errori e per omissioni nella ricostruzione dei fatti realmente accaduti, sia per illogicità delle conseguenze che la stazione appaltante ha desunto da quei fatti.

In tal senso, le risoluzioni contrattuali sono state disposte da: 1) Comune di Reggio Calabria, il 14 marzo 2019; 2) Comune di Angri, il 6 settembre 2019; 3) Comune di Rapallo, il 31 marzo 2020; 4) ANAS, il 24 giugno 2022; 5) Comune di Calabritto, il 1 luglio 2022.

A fronte di tali fatti, non possono essere considerate sufficienti le sedicenti misure di self cleaning allegate dal -OMISSIS- a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, in quanto:

– in merito alle assunzioni di nuovi dipendenti, si tratta di lavoratori quasi tutti di basso livello e poco qualificati (archivisti, commessi, impiegati dal quinto livello in giù, due su cinque addirittura di settimo) e solo uno di primo livello;

– le prime dodici misure (su tredici) sono state adottate prima delle ultime due risoluzioni per grave inadempimento, e nove di esse risalgono a più di un anno prima delle risoluzioni del 2022;

– le uniche che, in astratto, potrebbero considerarsi serie e reali misure di self cleaning sono state la sostituzione del direttore tecnico, l’approvazione del Modello di organizzazione e codice etico e la sostituzione dell’intero Consiglio d’amministrazione, le quali tuttavia sono antecedenti a diverse risoluzioni in danno operate nei confronti del -OMISSIS-, dunque non efficaci alla prova dei fatti.

– le certificazioni ISO, non hanno nulla a che fare con il self cleaning ma sono indispensabili per partecipare alle gare pubbliche;

– quanto al verbale di Consiglio d’amministrazione del 25.11.2022, atto posteriore all’ultima risoluzione, non appare sufficiente a giustificare la non esclusione del Consorzio, né tale può considerarsi il mero contratto di consulenza con il consorzio stabile -OMISSIS-.

D’altronde, la Corte di conti, nella veste di stazione appaltante – con provvedimento n. prot. 6652 del 5.9.2022 ha ritenuto assolutamente insufficienti tali misure e ha escluso il -OMISSIS- dalla gara bandita per l’accordo quadro relativo alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili della propria sede centrale.

Quanto alla motivazione spesa dalla Regione in relazione alle singole risoluzioni, si rileva:

– quanto a quella disposta dal Comune di Angri, la motivazione della valutazione della stazione appaltante assume come premessa essenziale l’inesistenza di specifici inadempimenti contrattuali, ma solo questioni relative alla società di progetto, che avevano causato la risoluzione, ma questo presupposto è falso, nonché è errato che il comportamento di -OMISSIS- nella vicenda della società di progetto sia del tutto irrilevante;

– il capo di motivazione riguardante la risoluzione relativa al Palazzo di Giustizia di Reggio Calabria è viziato da un errore di fatto e da due di diritto, in quanto non è possibile condividere la premessa logica per cui, se la risoluzione viene disposta dopo che la stazione appaltante ha ricevuto una citazione, allora essa varrebbe meno o addirittura niente affatto ai fini della valutazione dell’affidabilità del privato, dovendosi peraltro rilevare che la citazione è stata consegnata dall’attrice all’ufficiale giudiziario soltanto il 12.3.2019, due giorni prima della risoluzione e, comunque, il provvedimento di risoluzione, già nell’epigrafe, indica nel 7.3.2019 la data d’iscrizione della determina nel registro di settore. In ogni caso, che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria, nel nostro ordinamento, non esclude affatto che esso possa rilevare anche ai fini dell’affidabilità della mandante;

– quanto alle ultime tre risoluzioni (Rapallo, ANAS, Calabritto), nonostante la Regione abbia colto il carattere ripetitivo e comune di tutte le vicende contrattuali che coinvolgono -OMISSIS- (“ritardi nell’esecuzione dell’appalto contestati dalla Stazione Appaltante a fronte di riserve iscritte dall’appaltatore che, a sua volta, contesta errori o vizi progettuali ed ulteriori criticità operative che hanno reso difficoltosa l’esecuzione dell’appalto”, nell’arco di due anni), a differenza della Corte dei Conti, non ne ha tratto le logiche conseguenze.

Irrilevante è poi l’inciso motivazionale per cui “si rileva inoltre che la consorziata designata come esecutrice, -OMISSIS- Srl, risulta estranea alle vicende risolutorie sopra enunciate”, poiché, semplicemente, -OMISSIS- srl non possiede i requisiti per partecipare alla gara e l’inaffidabilità del Consorzio si ripercuote inevitabilmente su di essa.

– II Violazione degli articoli 3, 38, 46, 47 e 76 DPR 445/2000 – Violazione dell’art. 9 del disciplinare e dell’art. 93 comma 1, comma 5 e comma 8 d.lgs. 50/2016, in quanto il controinteressato ha presentato una polizza fideiussoria con allegate le dichiarazioni redatte come autocertificazioni ex DPR 445/2000, imposte dall’art. 9 lett. f) del Disciplinare, sottoscritte da un cittadino extracomunitario che non soggiorna in Italia ed esse, dunque, sono prive di qualsiasi effetto, e la mancanza di sottoscrizione idonea impone di considerarle inesistenti.

3. Resiste la Regione Sardegna, che ha richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato, e si è costituito il controinteressato -OMISSIS-, che ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso, la sua inammissibilità e infondatezza.

4. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato, potendosi perciò prescindere dalle eccezioni preliminari sollevate dal controinteressato, limitandocisi a rilevare che il ricorrente ha integrato il contraddittorio con notifica del ricorso al Ministero dell’Ambiente, a quello delle Infrastrutture e alla Presidenza del Consiglio, in ragione della natura dell’appalto per cui è causa, finanziato con risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

6. Quanto al primo e principale motivo del ricorso, non è infatti condivisibile l’impostazione di fondo sottesa al gravame, che pretermette la valutazione globale e discrezionale circa l’affidabilità di un operatore economico per la stazione appaltante che indice l’appalto.

Per il caso che occupa, ancora governato dal D.lgs. n. 50/2016, si richiamano i seguenti approdi giurisprudenziali rilevanti:

– l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della S.A., poiché “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312), per cui “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante: “l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa […], secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023 n. 2801)” (Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10448);

– il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità, e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).

– a fronte peraltro di un orientamento che non ritiene necessario motivare in maniera analitica le ragioni del giudizio di affidabilità di una impresa, ma solo quelle di inaffidabilità in caso di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850), un secondo e più articolato orientamento, condivisibile e da applicarsi anche al caso in esame, ritiene, ove la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una particolare pregnanza, che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali ha comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526).

Vale inoltre rilevare che, quanto all’ipotesi del grave illecito professionale non discendente da procedimenti o provvedimenti di natura penale o sanzionatori di Autorità Indipendenti, come nel caso di specie ove si controverte solo di cinque risoluzioni di altre stazioni appaltanti, la giurisprudenza, già nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016, aveva chiarito che “è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; e ciò quale diretta conseguenza dell’applicazione della norma di cui all’articolo 57, par. 7, della direttiva 2014/24/ UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 531), con orientamento che oggi trova conferma nell’art. 96, comma 10, lett. c) n. 3 del D.lgs. n. 36/2023.

7. Orbene, alla luce di tale compendio ermeneutico, si rivela l’infondatezza del ricorso.

7.1. In primo luogo, il Collegio rileva l’irrilevanza, ai fini escludenti, di alcuni dei provvedimenti di risoluzione e delle connesse vicende che li hanno generati, poiché antecedenti al triennio dall’indizione della procedura per cui è causa, alla luce della giurisprudenza da ultimo richiamata sul punto.

Invero, la gara che occupa è stata indetta con determinazione n. 368 del 5.6.2023 (doc. 2 Regione) e sono perciò senz’altro antecedenti, rispetto a tale atto, anche a considerare la data del provvedimento di risoluzione, gli atti del Comune di Reggio Calabria del 14 marzo 2019, quello del Comune di Angri del 6 settembre 2019 e quello del Comune di Rapallo del 31 marzo 2020.

Tutte le questioni prospettate in ricorso relative alla motivazione, peraltro analiticamente sviluppata dalla Regione in relazione all’incidenza sull’affidabilità del controinteressato relativa ai ridetti provvedimenti di risoluzione, sono dunque del tutto irrilevanti nel caso di specie, poiché, a prescindere dalla motivazione spiegata dalla Regione per essi, le vicende risolutive in questione non avrebbero mai potuto assumere portata escludente, stante la risalenza nel tempo, in particolare antecedente al termine di tre anni dall’indizione della procedura.

7.2. Ancora in termini generali, si rivela l’inconferenza, ai fini della valutazione della legittimità della motivazione resa dalla Regione in merito all’affidabilità dell’impresa nonostante le risoluzioni contrattuali intervenuta con altre stazioni appaltanti, della valutazione di inaffidabilità svolta dalla Corte dei Conti, quale stazione appaltante, in altra procedura.

In senso contrario infatti opera il principio di diritto per cui è del tutto fisiologico, stante la natura della valutazione di inaffidabilità da svolgersi in concreto per la singola procedura, che “due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2022 n. 5569).

8. Residua dunque la motivazione spiegata dalla Regione in relazione al giudizio di affidabilità del -OMISSIS- per i provvedimenti di risoluzione dell’ANAS del 24 giugno 2022 e del Comune di Calabritto del 1 luglio 2022.

Per essi, la Regione così motiva, trattandole peraltro unitamente a quella disposta dal Comune di Rapallo, comunque antecedente al triennio:

“Le risoluzioni comminate da comune di Rapallo, ANAS Spa e comune di Calabritto, pur nelle loro diversità, presentano dei punti in comune: ritardi nell’esecuzione dell’appalto contestati dalla Stazione Appaltante a fronte di riserve iscritte dall’appaltatore che, a sua volta, contesta errori o vizi progettuali ed ulteriori criticità operative che hanno reso difficoltosa l’esecuzione dell’appalto. Le risoluzioni sono state contestate giudizialmente. Le controversie giudiziarie risultano ancora pendenti non essendosi chiuso neanche il primo grado del giudizio (R.G. n. 5070/2020; R.G. n. 4630/2022).

Si dà evidenza che, su segnalazione del comune di Rapallo, l’ANAC ha iscritto l’annotazione della relativa risoluzione nell’Area B del Casellario informatico; in tale annotazione si dà atto della pendenza della controversia giudiziaria instaurata dal -OMISSIS- per il suo annullamento. In analogo procedimento, avviato su segnalazione dell’ANAS, l’ANAC ne ha disposto invece l’archiviazione ritenendo che non sussistessero i presupposti per l’annotazione, non costituendo la condotta segnalata un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art.80, comma 5, lett. c) del D.Lgs.50/2016.

Le circostanze sopra esposte evidenziano, pertanto, un quadro complesso e non ancora definito in cui, a fronte degli inadempimenti contestati da diverse Stazioni Appaltanti, l’operatore economico ha sempre contestato con puntualità le circostanze che a suo dire impedivano la regolare esecuzione dell’appalto, iscrivendo riserve prima e, in seguito al provvedimento di risoluzione, adendo in giudizio la Stazione Appaltante per la tutela delle proprie ragioni con argomentazioni astrattamente idonee a supportarle”.

Ora, rispetto a tale compendio motivazionale, la ricorrente si limita ad affermare che “non è facile rinvenire un altro esempio d’impresa che, in soli due anni, sia stata destinataria di ben tre risoluzioni per grave inadempimento che, per di più, hanno tutte gli identici punti in comune. (…) o -OMISSIS- è davvero sfortunata, e sembra riuscire a vincere solo appalti nei quali i progettisti erano incapaci e, per di più, le stazioni appaltanti sono sorde e rifiutano ingiustamente di correggere gli errori progettuali; oppure questi punti in comune confermano nel loro insieme la sostanziale inaffidabilità dell’impresa” (pp. 19-20 ricorso).

Appare evidente la genericità della contestazione, che, invece, trattandosi di motivazione resa in merito all’esercizio di un potere discrezionale e fortemente caratterizzato dalla valutazione in concreto spiegata dalla stazione appaltante, avrebbe dovuto essere una contestazione precisa e puntuale in relazione ad elementi di fatto tali da far ritenere la valutazione della S.A. come irragionevole o viziata da, appunto, travisamento di fatti concreti che, invece, nel ricorso non sono neppure menzionati.

In merito, seppur con riferimento al nuovo Codice dei Contratti ed ai principi in esso stabiliti, vale richiamare, stante la rilevanza interpretativa degli stessi in relazione a tutta la disciplina della contrattualistica pubblica, quanto recentemente affermato da questo T.A.R. in relazione al giudizio di affidabilità connesso a gravi illeciti professionali dell’operatore economico: “sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.

E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi che ne esca rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, che è profilo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.

La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, comunque i limiti per essa, oltre che nei principi generali di logicità e congruità, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, che circoscrivono le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione.

L’interpretazione ora esposta individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 11 marzo 2024, n. 204).

8.1. Quanto peraltro alla circostanza, unica, adombrata in ricorso circa il rilevante numero di risoluzioni in un ristretto arco temporale, è ben convincente la tesi difensiva per cui, in realtà, il numero di risoluzioni di cui è stato destinatario il -OMISSIS- – cinque negli ultimi cinque anni, dovendosi nuovamente peraltro ribadire che solo due di esse ricadono nel triennio dall’indizione della gara e dunque possono essere rilevanti per l’esclusione – non assume carattere così rilevante alla luce delle numerose aggiudicazioni ottenute dallo stesso Consorzio, come dallo stesso provato in sede di controdeduzioni procedimentali, che determina come risultino, a fronte di tale numero di risoluzioni, un ingente numero di contratti pubblici eseguiti senza contestazioni da parte delle stazioni appaltanti.

E non smentisce tale assunto quanto oggetto di deduzioni nella memoria della ricorrente, in quanto, in primo luogo, la tesi regionale non assume carattere di motivazione postuma, poiché, da un lato, la stessa è in realtà una difesa processuale sviluppata a fronte del motivo di ricorso, ma, d’altro lato, risultano elementi fattuali già acquisiti al procedimento, poiché contenuti proprio nelle deduzioni procedimentali del -OMISSIS- (cfr. docs. 32-34 Regione), dovendosi dunque ricordare che “nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione è ammissibile se effettuata mediante gli atti del procedimento – nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta (…)” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2024, n. 1903).

In ogni caso, nel merito, non è sufficiente a determinare l’irragionevolezza del ragionamento della Regione il rilievo per cui l’incidenza percentuale delle risoluzioni già subite da -OMISSIS- dev’essere conteggiata sulla base degli affidamenti allora in corso, e quindi ottenuti nel periodo precedente alle stesse risoluzioni, da cui si evincerebbe che “-OMISSIS- ha vinto 15 appalti nel 2017, 17 nel 2018, 38 nel 2019 e 54 nel 2020” e tali non sarebbero numeri affatto elevati” (cfr. pp. 5-6 memoria).

Tale critica, oltre a scontare il vizio genetico di valutare anche risoluzioni antecedenti il triennio dall’indizione della gara, è del tutto irrilevante ai fini della globale valutazione di affidabilità che deve essere svolta dalla stazione appaltante, poiché pretende di operare specifici raffronti con limitate annualità, quando, in realtà, non si vedono ragioni per non considerare anche altre annualità successive per valutare eventuali aggiudicazioni, posto che le risoluzioni per inadempimento possono intervenire anche in momenti non lontani dalla stipula del contratto.

9. Né sono sufficienti a sostenere il ricorso le contestazioni analiticamente mosse al compendio di misure di self cleaning adottate dal -OMISSIS- e dallo stesso riferite alla stazione appaltante.

In primo luogo, si rileva che il riferimento contenuto in ricorso per cui “la stazione appaltante ha riconosciuto un grande valore alle misure di self cleaning dispiegate dal -OMISSIS-” (p. 6), non appare trovare conforto nella motivazione del provvedimento.

Come visto, la stazione appaltante ha dapprima sviluppato una autosufficiente motivazione, poiché non attinta dalla generica censura ad essa mossa, per cui le tre (rectius: due) uniche risoluzioni temporalmente rilevanti non incidono sull’affidabilità del -OMISSIS-.

La motivazione sulle misure di self cleaning è sviluppata solo successivamente, al fine di considerare, comunque, tutti gli elementi rilevanti nel caso di specie, ed è così formulata:

“Si considera inoltre che, benchè le suddette risoluzioni siano intervenute in un lasso temporale non troppo risalente, tuttavia, successivamente alle stesse, l’operatore economico -OMISSIS- SCARL ha posto in essere diverse misure di self cleaning, tra le quali, la revoca dell’Amministratore unico e la costituzione di un nuovo CDA, la sottoscrizione di un accordo quadro per consulenza tecnica in fase di esecuzione dei lavori, l’acquisizione di nuove certificazioni di qualità e di nuove risorse umane, ritenute nel loro complesso idonee ad integrare delle “misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale”, come previste dalle Linee guida ANAC n.6. In particolare, aver previsto una consulenza tecnica in fase di esecuzione dei lavori appare una misura adeguata in considerazione della natura soggettiva di consorzio stabile di -OMISSIS- SCARL, rispetto alla quale, le dinamiche e le interazioni tra consorzio e imprese esecutrici assumono un peso cruciale nella prospettiva della regolare esecuzione degli appalti pubblici”.

9.1. Rispetto a tale motivazione, peraltro, le deduzioni di parte ricorrente neppure sono sufficienti ad affermare l’irragionevolezza o il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.

Invero, le singole critiche sviluppate nel ricorso, si caratterizzano per essere, semplicemente, valutazioni soggettive del ricorrente in relazione alla possibile idoneità delle misure di self cleaning, come detto peraltro non decisive tout court per la valutazione della stazione appaltante.

Si coglie tale aspetto, in particolare, con riferimento alle più recenti misure di self cleaning richiamate, uniche peraltro rilevanti in ragione della riduzione del numero di risoluzioni con possibile portata escludente alla luce del fattore temporale più volte citato, per le quali la ricorrente si limita ad affermare, in merito al verbale di Consiglio d’amministrazione del 25.11.2022, che “le decisioni assunte in questo verbale, però, sono manifestamente insufficienti. Il Presidente del Consiglio d’amministrazione nominato nel 2021, rappresentante legale del Consorzio, è ovviamente il principale responsabile delle risoluzioni disposte da ANAS e dal Comune di Calabritto nel 2022 (…) Attribuire a questo Presidente e responsabile la carica di Direttore tecnico (…) a somiglia più a una recidiva e a un’aggravante” (p. 9 ricorso), la quale è evidentemente una considerazione soggettiva priva di valore probatorio e riscontro fattuale in relazione a quanto dedotto.

Del pari in merito al contratto di consulenza con il consorzio stabile -OMISSIS-, che la ricorrente derubrica a misura indeguata poiché “solo da una profonda ristrutturazione aziendale che coinvolga in primo luogo amministratori e direttori tecnici” e “nulla attesta che questo consorzio possieda una peculiare capacità di correggere le procedure e i moduli organizzativi aziendali altrui, tant’è vero che di ciò non si trova alcun cenno nel suo oggetto sociale” (pp. 9-10 ricorso), con le quali deduzioni la ricorrente semplicemente sviluppa soggettive idee in merito alle misure che sarebbero necessarie per garantire l’affidabilità del controinteressato, che, evidentemente, non possono assurgere a parametro di legittimità della valutazione discrezionale della stazione appaltante.

10. In ultimo, quanto alla considerazione, ancora una volta ad ulteriore ma non esclusivo supporto motivazionale della valutazione di affidabilità svolta dalla Regione, per cui “nel caso del presente appalto si rileva inoltre che la consorziata designata come esecutrice, -OMISSIS- Srl, risulta estranea alle vicende risolutorie sopra enunciate”, non coglie nel segno il rilievo attoreo per cui tale aspetto sarebbe irrilevante poiché la consorziata non possiede, ex se, i requisiti per aggiudicarsi l’appalto.

In senso contrario infatti, se è vero che “se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara”, non è meno vero che “tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito (…) In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata” (Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 febbraio 2024, n. 148).

Il che è esattamente quanto avvenuto nel caso di specie, ove la stazione appaltante, a fronte di una ampia motivazione già spiegata in merito alla (ir)rilevanza dei provvedimenti di risoluzione dichiarati dal -OMISSIS-, financo motivando su provvedimenti che, per il loro riferimento temporale, non possono assumere portata escludente, ha anche, ma non solo, valorizzato la circostanza della estraneità della consorziata designata esecutrice dell’appalto da tali vicende.

Complessivamente perciò, il motivo di ricorso non può trovare accoglimento.

11. Quanto al secondo motivo di ricorso, per cui sarebbero inesistenti la polizza fideiussoria con le allegate le dichiarazioni redatte come autocertificazioni ex DPR 445/2000 e imposte dall’art. 9 lett. f) del Disciplinare, siccome sottoscritte da cittadino extracomunitario, che avrebbe dovuto utilizzare la formula dell’autentica notarile, se ne rileva l’infondatezza, come esposto nelle memorie della Regione e del -OMISSIS-.

Invero, come dedotto dalla Regione, in primo luogo la polizza fideiussoria è senz’altro esistente e valida, siccome prodotta come documento sottoscritto digitalmente ed allegato al quale risulta il documento d’identità (cfr. doc. 46 Regione), nella quale è stato peraltro regolarmente assunto l’obbligo di rinnovo della polizza e rilascio di quella definitiva, previsti a pena di esclusione.

L’unico profilo rilevante è, invece, quello relativo alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà de fideiussore ex DPR 445/2000, che tuttavia non assume portata escludente, essendo essa ben passibile di soccorso istruttorio, non essendo prevista a pena di esclusione, avendo d’altronde il Disciplinare di gara, al punto 14, prescritto che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È sanabile, altresì, la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)”.

Peraltro il controinteressato ha, in giudizio, versato la documentazione attestante i poteri di firma del soggetto che ha rilasciato la cauzione, rispetto alla quale non sono state mosse contestazioni dalla parte ricorrente.

Nella fattispecie, in senso contrario a quanto affermato dal ricorrente in sede di discussione orale, viene perciò in considerazione l’istituto del “soccorso istruttorio processuale” (sul quale si vedano ex multis Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180; TAR Piemonte, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 133), che opera proprio quando la stazione appaltante abbia ammesso alla gara un concorrente sulla base di una domanda di partecipazione che presentava una documentazione inidonea a comprovare il possesso di un certo requisito di partecipazione e, in sede giudiziaria, si evidenzi come tale carenza, se riscontrata tempestivamente in sede di svolgimento della gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione del concorrente, ma avrebbe imposto l’attivazione del soccorso istruttorio sostanziale, richiedendo quindi all’operatore economico di integrare quanto presentato in corso di gara.

Anche tale motivo di ricorso non può perciò essere accolto.

11. In conclusione, il ricorso è complessivamente infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la peculiarità e complessità delle questioni giuridiche oggetto della controversia, possono integralmente essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte controinteressata ed ogni altro dato idoneo ad identificarla.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gabriele Serra		Marco Buricelli

IL SEGRETARIO