Pubblicato il 15/03/2024
N. 00211/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00875/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 875 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Alpi scarl, anche in qualità di mandatario capogruppo della costituenda ATI Alberghina Verde Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9555137C7C, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Salomoni, Andrea Santoro, Lorenzo Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Frau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Città Metropolitana di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Domenico Melis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Aurelio Porcu & Figli s.r.l., In.Co. s.r.l. Unipersonale, Green Land s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Piras, Sergio Segneri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniela Piras in Cagliari, via Sonnino n. 84;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento
– della Determinazione n. 6719/2023 del Dirigente della Stazione Unica Appaltante del Comune di Cagliari – pervenuta alla ricorrente tramite p.e.c. il 26 ottobre 2023 – con la quale è stata disposta l’esclusione del costituendo RTI tra il Consorzio Stabile A.L.P.I. SCARL e la Alberghina Verde Ambiente s.r.l. dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo Parco urbano di Sant’Elia: il Parco degli Anelli – II lotto (CUP G29D17000240001 CIG 9555137C7C) e, contestualmente, è stato ammesso alla medesima procedura il costituendo RTI della Aurelio Porcu & Figli s.r.l. con IN.CO. s.r.l. Unipersonale e Green Land s.r.l.;
– della nota del 26 ottobre 2023 con la quale la Stazione Unica Appaltante ha comunicato al ricorrente di essere stata esclusa dalla gara;
– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto o conseguente e, in particolare, per quanto occorrer possa:
– del verbale di gara n. 6 del 10 agosto 2023, reso noto alla ricorrente unitamente alla determinazione 6719/2023 alla stessa comunicata tramite messaggio di p.e.c. del 26 ottobre 2023;
– del Bando di gara e della lex specialis, ove interpretati nel senso di rendere obbligatorio il ricorso al subappalto per le categorie scorporabili anche in caso di possesso, da parte dell’operatore economico, della qualificazione per l’esecuzione delle opere nella categoria prevalente;
– della Determinazione Dirigenziale n. 6844/2023, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura per l’assegnazione dell’appalto sopra indicato al costituendo RTI della Aurelio Porcu & Figli S.R.L. con IN.CO. S.R.L. Unipersonale e Green Land S.R.L.;
nonché per la condanna
previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato al cui subentro il ricorrente si rende sin d’ora disponibile, dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto al ricorrente, ovvero al risarcimento del danno per equivalente nella misura che verrà accertata, anche in via equitativa, nel corso del giudizio;
in ogni caso:
per la condanna delle parti resistenti alla rifusione delle spese, diritti e onorari di giudizio oltre che del Contributo Unificato.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Aurelio Porcu & Figli S.r.l. il 4.1.2024:
per l’annullamento
degli atti che seguono nella parte in cui non escludono la ricorrente principale anche per le ragioni esposte nel ricorso incidentale:
– del verbale di gara n. 6 relativo alla seduta del 10 agosto 2023;
– della determinazione n. 6719 del 25 ottobre 2023 con la quale il Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante ha disposto di escludere dalla gara l’RTI capeggiato dal Consorzio ALPI facendo riferimento a quanto rilevato dal Seggio nel verbale di gara n. 6;
– della Determinazione n. 6844 in data 27 ottobre 2023 con la quale il medesimo Dirigente ha approvato le risultanze delle operazioni di gara;
– di ogni ulteriore atto ad essi connesso e o presupposto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari, della Città Metropolitana di Cagliari, della Aurelio Porcu & Figli s.r.l., della In.Co. s.r.l. Unipersonale e di Green Land s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il Consorzio Stabile A.L.P.I. scarl ha agito in giudizio, anche quale mandatario e capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con la Alberghina Verde Ambiente s.r.l., chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe e, in particolare, della Determinazione n. 6719/2023 del Comune di Cagliari, con cui è stata disposta l’esclusione di parte ricorrente dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo Parco urbano di Sant’Elia, il Parco degli Anelli – II lotto (CUP G29D17000240001 CIG 9555137C7C), ammettendosi invece il costituendo Raggruppamento, odierno controinteressato, tra la Aurelio Porcu & Figli s.r.l., la IN.CO. s.r.l. Unipersonale e la Green Land s.r.l., al quale con Determinazione Dirigenziale n. 6844/2023 è stata aggiudicata la procedura.
In fatto, per quanto di rilevanza in questa sede, parte ricorrente ha allegato che:
– il Consorzio Stabile Alpi scarl ha partecipato, in qualità di mandatario del costituendo RTI con la mandante Alberghina Verde Ambiente s.r.l., alla gara indetta con Bando del 28 dicembre 2022 dal Comune di Cagliari, per l’affidamento dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del Parco degli Anelli, II lotto, da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– il Bando di gara indicava l’importo complessivo dell’appalto in € 8.214.491,61, di cui € 163.312,61 per la categoria OS3, corrispondente a circa il 2% dell’ammontare complessivo dell’appalto;
– con riferimento ai requisiti per l’esecuzione dei lavori, la lex specialis indicava come prevalente la Categoria OS24 (verde e arredo urbano), per un valore complessivo di € 2.731.548,32 e, come scorporabili, le categorie OG1, OG6, OS1, OS3, OS7, OS23 e OS26;
– il Disciplinare di gara prevedeva che l’apertura delle buste contenenti le offerte delle partecipanti sarebbe avvenuta esaminando prima le offerte tecniche ed economiche, e controllando solo all’esito la documentazione amministrativa del concorrente primo classificato;
– il Consorzio Alpi e la Alberghina srl hanno partecipato alla procedura assumendo l’impegno di costituirsi in RTI di tipo misto, ossia orizzontale per le opere di cui alla categoria prevalente OS24 e alle scorporabili OS3, OS7, OS23, OS26 e OG6, e verticale per le restanti opere di cui alle categorie OG1 e OS1;
– con riguardo alle opere da realizzare in raggruppamento orizzontale, i membri del raggruppamento hanno dichiarato le seguenti quote: RTI ALPI il 50,56% della categoria prevalente OS24 e delle categorie scorporabili OS7, OS23 e OS26; Alberghina srl il 49,44% delle medesime categorie;
– in merito ai subappalti la mandante Alberghina srl ha indicato nel proprio DGUE l’intenzione di subappaltare le opere relative alla categoria OS24, e ha rinviato per le altre lavorazioni da subappaltare alle dichiarazioni rese dal Consorzio Alpi;
– il Consorzio Alpi ha dichiarato invece nel proprio DGUE l’intenzione di subappaltare i lavori relativi ad una serie di categorie, inclusa quella relativa agli impianti idrici e sanitari OS3;
– l’esame delle offerte tecniche ed economiche si è concluso con l’assegnazione del maggior punteggio al RTI Alpi, il quale ha superato altresì il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, considerata all’esito congrua;
– la Commissione ha quindi proceduto all’esame della documentazione amministrativa predisposta dal RTI Alpi, all’esito della quale il Raggruppamento è stato escluso per ritenuta carenza in capo alla mandante Alberghina s.r.l. del requisito di qualificazione per la categoria OS3, essendo essa priva di tale qualificazione e non avendo operato una valida dichiarazione di subappalto ex art. 12 comma 2 lett. b) del D.L. n. 47/2014;
– nel corso della stessa seduta la Commissione ha esaminato la documentazione amministrativa del RTI Aurelio Porcu & Figli s.r.l. con IN.CO. s.r.l. Unipersonale e Green Land S.R.L., secondo classificato, ammesso invece alla procedura, con successiva aggiudicazione della gara in suo favore.
Avverso gli esiti della procedura parte ricorrente ha articolato le seguenti doglianze.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2023 e degli artt. 90 e 92 del DPR n. 207/2010 e della lex specialis di gara; violazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 22 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Ad avviso di parte ricorrente l’esclusione del RTI Alpi, basata sul presupposto che la mandante Alberghina srl non avrebbe fatto idonea dichiarazione di subappalto obbligatorio per la categoria scorporabile OS3 di cui era sprovvista, sarebbe illegittima in quanto il valore delle lavorazioni per tale categoria ammontavano al 2% del valore complessivo dell’appalto, inferiore quindi alla soglia minima del 10% prevista dall’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016.
In particolare, secondo il Raggruppamento ricorrente, ai sensi dell’art. 216, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016, le disposizioni in materia di opere superspecialistiche di cui all’art. 12, comma 2, lett. b) del D.L. n. 47/2014 convertito con Legge n. 80/2014, sarebbero state sostituite dal D.M. n. 248/2016, espressamente applicativo dell’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016, sicché per le categorie di cui al D.M. n. 248/2016, nel cui ambito le opere specialistiche OS3 sono state inserite all’interno della più ampia categoria OG11, l’obbligo di subappalto troverebbe applicazione nei soli casi di superamento della soglia minima del 10% prevista dal comma 11 dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016.
Quindi, secondo il Consorzio Alpi, atteso che nel caso in esame le opere riconducibili alla categoria scorporabile OS3 ammontavano a circa il 2% del valore dell’appalto, le stesse non avrebbero potuto essere ricondotte nell’ambito del c.d. subappalto necessario e la mandante Alberghina srl avrebbe dovuto essere considerata dalla stazione appaltante abilitata alla loro esecuzione ex art. 92 comma 1 del D.P.R. n. 207/2010, in quanto pacificamente in possesso della qualificazione per la categoria prevalente.
Da ciò conseguirebbe a suo dire l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione degli artt. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 e 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010.
Inoltre, atteso che la parte di lavori di competenza della mandante Alberghina srl corrispondeva al 49,64% per la categoria OS3, e quindi ad un importo pari ad € 81.541,986, inferiore alla soglia di € 150.000,00 prevista dall’art. 90 del DPR n. 207/2010, per l’esecuzione delle relative opere, ad avviso di parte ricorrente, non risultava necessaria l’attestazione SOA per la categoria OS3, con conseguente non doverosità della dichiarazione di subappalto.
In ogni caso, lamenta il Consorzio, nel caso di incertezza, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti al Raggruppamento, attivando se del caso il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, come richiamato dall’art. 22 del Disciplinare di gara.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 105 e 89, comma 11, del D. Lgs. n.50/2016, nonché dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 22 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Parte ricorrente eccepisce altresì la violazione delle diposizioni in materia di raggruppamenti temporanei di imprese, atteso che a suo dire l’Alberghina srl, in qualità di mandante del costituendo raggruppamento, non avrebbe dovuto dichiarare l’intenzione di conferire quei contratti di subappalto che, in caso di aggiudicazione, solo il Consorzio mandatario avrebbe potuto concludere e sottoscrivere, stante il mandato con rappresentanza che la mandante si era impegnata a conferirgli in caso di aggiudicazione.
Pertanto, a suo avviso, la dichiarazione di subappalto effettuata dal Consorzio in qualità di mandatario avrebbe dovuto essere ritenuta dalla stazione appaltante sufficiente ai fini dell’ammissione del Raggruppamento, rilevando il subappalto solo in fase esecutiva, con conseguente legittimità del rinvio operato dalla mandante alle dichiarazioni di subappalto rese dal mandatario.
In ogni caso, anche sotto tale profilo, parte ricorrente ha eccepito la mancata attivazione da parte del Comune di Cagliari del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.
Sulla base delle censure appena esposte il Consorzio Alpi ha concluso insistendo per l’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguente pronuncia necessaria a fornirgli piena tutela.
Il RTI controinteressato si è costituito in giudizio eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per la mancata impugnazione immediata del bando laddove prevedeva, in applicazione dell’art. 12, comma 2, del D.L. n. 47/2014, che i requisiti di partecipazione non posseduti nelle categorie scorporabili dovessero essere obbligatoriamente posseduti dalle partecipanti nella categoria prevalente, precisando altresì che, in difetto delle attestazioni a qualificazione obbligatoria, i concorrenti avrebbero dovuto obbligatoriamente subappaltare tali lavorazioni a operatori economici in possesso delle stesse (punti II.2.4 e III.1.3 del bando).
Pertanto, secondo il controinteressato, attesa la natura escludente di tale ultima previsione per il Raggruppamento ricorrente (in quanto nessuno dei suoi componenti possedeva la qualificazione per la categoria scorporabile OS3 classifica I, categoria a qualificazione obbligatoria, né ha fatto idonea dichiarazione di subappalto obbligatorio ex art. 12 comma 2 del D.L. n. 47/2014), il Consorzio Alpi avrebbe dovuto farne immediata impugnazione, senza attendere l’esito della procedura, con conseguente inammissibilità dell’odierno ricorso.
Nel merito il controinteressato ha contestato le avverse doglianze, chiedendo il rigetto dell’impugnazione, ed ha proposto ricorso incidentale, articolando le seguenti censure dalle quali emergerebbero a suo dire ulteriori ragioni di esclusione del Raggruppamento Alpi, non esplicitate nel provvedimento impugnato.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 12 comma 2 del D.L. n. 47/2014, come convertito dalla Legge n. 80/2014 – violazione e falsa applicazione del bando di gara punti II.2.4 e III.1.3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 50/2016.
Ad avviso del ricorrente incidentale la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche in quanto il Consorzio mandatario, e non solo la mandante, risultava privo di attestazione SOA nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS3, né avrebbe reso idonea dichiarazione di subappalto necessario ex art. 12 comma 2 del D.L. n. 47/2014, convertito in Legge n. 80/2014, essendosi limitato, nell’allegato A, ad affermare che “ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016, in caso di aggiudicazione, intende subappaltare o concedere a cottimo” le lavorazioni ascrivibili alle seguenti categorie OS 23, OS1, OG6, OG1, OG3, OS24, OS3, OS30, OS26, OS 21, OS18, OS6, OS7 E OS 28 (tra le quali figurano anche categorie non previste nell’appalto), ed indicando peraltro come esecutore un soggetto a sua volta privo di tale requisito (AVOLA Soc. Coop.).
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 45 comma 2 lett. c), 47 e 89 del D. Lgs. n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione del bando di gara punti II.2.4 e III.1.3.
Ad avviso del ricorrente incidentale la mandante Alberghina srl avrebbe assunto per intero la partecipazione e l’esecuzione delle opere ascrivibili alla categoria OS1 classifica III, pretendendo a tal fine di giovarsi di un contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio ALPI, tuttavia nullo per impossibilità della causa e/o dell’oggetto, stante l’assenza in capo al Consorzio delle risorse messe a disposizione della mandante.
Del pari il Consorzio Alpi non avrebbe fornito prova della disponibilità diretta dei mezzi indicati nel contratto, né tali carenze potrebbero essere superate facendo riferimento all’organizzazione delle consorziate, posto che l’articolo 89, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016 fa divieto all’ausiliario di avvalersi di un altro soggetto (avvalimento a cascata), e non potendosi applicare nel caso in esame il cd. “cumulo alla rinfusa” ex art. 47 del D. Lgs. n. 50/2016, ipotesi peraltro neppure prospettata nel contratto di avvalimento.
Pertanto, ad avviso del ricorrente incidentale, la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per carenza del requisito in relazione alle opere ascrivibili alla categoria OS1 classifica III in esame.
Il Comune di Cagliari e la Citta Metropolitana di Cagliari si sono costituiti in giudizio contestando le avverse doglianze.
All’udienza del 28 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
All’esito del giudizio, ad avviso del Collegio, il ricorso principale va respinto per l’infondatezza dei motivi articolati, sicché il ricorso incidentale può dichiararsi improcedibile per carenza di interesse.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, non ravvisandosi alcuna clausola del bando espressamente escludente nei confronti di parte ricorrente.
Invero, l’articolo II.2.4 richiamato a tal fine dal controinteressato, dopo avere indicato i requisiti SOA per il conseguimento dell’aggiudicazione, prevede: “N.B.: In relazione al “subappalto obbligatorio”, i requisiti mancanti relativi alle categorie scorporabili, devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Pertanto, tali lavorazioni, se non possono essere eseguite dal concorrente, sia impresa singola che associata, in quanto non in possesso delle relative qualificazioni, devono essere, obbligatoriamente, subappaltate a impresa con idonea qualificazione”.
Tuttavia, la concreta portata lesiva della disposizione in esame, dipende sia dalla valutazione circa la sua effettiva applicabilità alle lavorazioni di cui alla categoria OS3 nella specifica ipotesi in discussione, stanti le contestazioni esposte al riguardo da parte ricorrente, che dall’interpretazione data alle dichiarazioni di subappalto richiamate dal Consorzio Alpi e dalla Alberghina nei propri scritti difensivi, come si evince dalle contrapposte difese delle parti sul punto.
Pertanto, non potendosi la previsione sopra esposta considerarsi direttamente escludente per parte ricorrente, l’eccezione preliminare di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso principale va respinta, e si può entrare nel merito del ricorso.
Al riguardo, nel verbale al quale fa rinvio la determinazione di esclusione di parte ricorrente, impugnata in questa sede col ricorso principale, quale motivazione della decisione si legge: “nel caso di specie la mandante non dichiara il subappalto nell’istanza di ammissione (modulo allegato A), ma rinvia in toto alle dichiarazioni rese dal mandatario, mentre nel DGUE dichiara di subappaltare le lavorazioni nella categoria OS 24 e tra parentesi “VEDASI DGUE CONSORZIO A.L.P.I“. Il componente di un raggruppamento non ancora costituito è tenuto, al pari di qualsivoglia concorrente singolo, a indicare espressamente all’atto dell’offerta, ai sensi dell’art. 105 comma 4 del D. Lgs. 50/20016, i lavori o le parti di opere che si intende subappaltare, né può rimandare alle dichiarazioni rese da altro soggetto, salvo che quest’ultimo non abbia un mandato collettivo speciale, il quale deve configurarsi nella forma, prevista ab substantiam, della scrittura privata autenticata. Nel caso di specie, nel quale la mandante dichiara di eseguire le lavorazioni nelle categorie OS24 (prevalente), OS7, OS23, OS26 e OS3 (scorporabili), si rileva che la stessa possiede la sola qualificazione nella categoria prevalente, mentre risulta sprovvisto di qualificazione nelle suddette categorie scorporabili, ivi compresa la categoria a qualificazione obbligatoria OS3. Pertanto, ai fini della partecipazione è necessario che il mandante ALBERGHINA VERDE AMBIENTE SRL, oltre a possedere una classifica adeguata nella categoria prevalente OS24 ai sensi del 1° comma dell’art. 92 del DPR 207/2010, dichiari il subappalto della suddetta scorporabile OS3. Infatti, essendo la stessa sprovvista della categoria OS3, deve necessariamente dichiararne il subappalto (c.d. “obbligatorio”) ai fini della dimostrazione dei requisiti di ammissione. Conseguentemente, l’improcrastinabile mancata dichiarazione di subappalto della categoria OS3 all’atto dell’offerta (art 105, 4 comma, suddetto), comporta la mancanza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione, e pertanto, l’esclusione. Nè, per le ragioni sopraesposte, il mandante può rinviare ai fini del subappalto a dichiarazioni rese dal mandatario CONSORZIO ALPI SCARL, a cui sarà conferito mandato collettivo speciale solo in caso di aggiudicazione, come da impegno preso in sede di istanza di ammissione. Alla luce di quanto sopra il mandante ALBERGHINA VERDE AMBIENTE SRL, stante la mancata dichiarazione del subappalto obbligatorio della categoria OS3, risulta priva dei requisiti di partecipazione ed esecuzione di cui alla lettera a) del punto III.1.3) del bando, e conseguentemente l’intero raggruppamento, pertanto si dichiara NON AMMESSO”.
In sintesi, pertanto, l’esclusione di parte ricorrente è stata disposta in quanto la mandante Alberghina Verde Ambiente srl, in possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OS24), risultava invece priva della qualificazione per la categoria scorporabile OS3 e non avrebbe, secondo la stazione appaltante, validamente dichiarato il c.d. subappalto obbligatorio ex art. 12 comma 2 del D.L. n. 47/2014 per supplire alla carenza del predetto requisito di ammissione.
Col primo motivo di ricorso parte ricorrente contesta le conclusioni della stazione appaltante innanzitutto in ordine all’applicabilità alle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OS3 dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014 nel caso in esame.
In particolare, il Consorzio ricorrente sostiene che tale ultima disposizione sarebbe stata sostituita dal D.M. n. 248/2016 per le categorie di opere superspecialistiche ivi individuate (comprese le OS3), con la conseguenza che per esse la disciplina applicabile sarebbe quella di cui all’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 – del quale il D.M. n. 248/2016 costituisce applicazione – essendo quindi venuta meno a suo dire la distinzione tra opere a qualificazione obbligatoria (disciplinate dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014) ed opere superspecialistiche (disciplinate dall’art. 89 comma 11 del D. Lgs. n. 50/2016).
Pertanto, atteso che l’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede per le opere c.d. superspecialistiche il divieto di avvalimento nei soli casi in cui le stesse superano il 10% del valore complessivo dell’appalto, nel caso in esame il subappalto necessario non potrebbe trovare applicazione con riguardo alla categoria OS3, essendo le opere ivi comprese di importo pari al 2% del valore complessivo dell’appalto.
Tale tesi, tuttavia, non può tuttavia essere condivisa in quanto muove da un presupposto errato e cioè che vi sia sostanziale equivalenza tra le opere c.d. superspecialistiche di cui all’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 e D.M. n. 248/2016, e quelle a c.d. qualificazione obbligatoria di cui all’art. 12 del D.L. n. 47 del 2014.
In realtà l’art. 89, comma 11, del D. Lgs n. 50/2016 disciplina l’istituto dell’avvalimento con riguardo alle categorie c.d. superspecialistiche, ponendo per la sua concreta applicazione il limite del 10% del valore dell’appalto, mentre l’art. 12 comma 2 lett. b) del D.L. n. 47/2014 riguarda le opere a c.d. qualificazione obbligatoria, non abrogato, e di cui la Stazione Appaltante ha fatto corretta applicazione, ritenendo le lavorazioni riconducibili alla categoria OS3, in quanto a qualificazione obbligatoria, soggette al subappalto necessario o qualificante ai fini della partecipazione alla gara da parte di coloro che risultavano privi di tale specifica qualificazione.
Invero, l’art. 12 comma 2 del D. Lgs. n. 47/2014 così recita: “2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni: a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20- B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.
Tale disposizione, non superata dal D.M. n. 248/16 e mai espressamente abrogata dal legislatore, è stata richiamata nel caso in esame nel punto II.2.4 del bando di gara e, pertanto, in forza di essa correttamente la stazione appaltante ha ritenuto necessario il subappalto da parte della Alberghina srl per la categoria di opere a qualificazione obbligatoria OS3, ex art. 12 comma 2 del D. Lgs. n. 47/2014, a prescindere dal valore di tali opere.
Infatti, mentre le opere superspecialistiche, connotate da elevata difficoltà tecnica, ex art. 89 comma 11 D. Lgs n. 50/2016 non possono essere oggetto di avvalimento solo se di importo superiore al 10% dell’appalto, le opere a qualificazione obbligatoria di cui all’art. 12, comma 2, del D. Lgs. n. 47/2014, anche se scorporabili, in quanto a qualificazione obbligatoria, non possono essere eseguite dai concorrenti in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente, dovendo esse essere obbligatoriamente subappaltate con specifica dichiarazione qualificante resa in sede di gara ai fini della partecipazione, a prescindere dall’ammontare complessivo della categoria rispetto al valore dell’appalto, o dal fatto che le quote della mandataria e della mandante siano inferiori al limite dei 150.000,00 euro richiamato da parte ricorrente.
Quindi, con riferimento al concreto caso in discussione, atteso il corretto inquadramento da parte della stazione appaltante delle lavorazioni rientranti nella categoria OS3 tra quelle a qualificazione obbligatoria, ed essendo pacifico che la Alberghina srl non era in possesso della qualificazione per tale categoria scorporabile, legittimamente il Comune ha ritenuto necessario che la stessa facesse espressa dichiarazione di subappalto qualificante, già in fase di formulazione della domanda di partecipazione, ai fini dell’ammissione del Raggruppamento ALPI.
Né può supplire alla mancata dichiarazione di subappalto in tal senso della Alberghina srl, la dichiarazione di subappalto del Consorzio Alpi alla quale la Alberghina ha fatto rinvio (si legge nel provvedimento di esclusione: “nel caso di specie la mandante non dichiara il subappalto nell’istanza di ammissione (modulo allegato A), ma rinvia in toto alle dichiarazioni rese dal mandatario, mentre nel DGUE dichiara di subappaltare le lavorazioni nella categoria OS 24 e tra parentesi “VEDASI DGUE CONSORZIO A.L.P.I“).
Invero, ai sensi dell’art. 12, comma 2, del D. Lgs. n. 47/2014, la Alberghina srl avrebbe dovuto espressamente e personalmente dichiarare il subappalto, trovandosi in presenza di un Raggruppamento non ancora costituito, nel quale quindi ogni singolo concorrente è tenuto ad indicare nella propria offerta cosa intende subappaltare, non essendo ancora stato conferito un mandato collettivo speciale con scrittura privata autenticata al mandatario ed avendo la Alberghina s.r.l. solo assunto un impegno in tal senso per il caso di aggiudicazione.
Peraltro, neppure il Consorzio Alpi ha operato una dichiarazione di subappalto idonea ex art. 12, comma 2, del D. Lgs. n. 47/2014 per la categoria OS3, essendosi limitato a dichiarare nell’allegato A che “ai sensi e per gli effetti di cui all’art.105 del D. Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione, intende subappaltare o concedere a cottimo” le lavorazioni ascrivibili alle seguenti categorie OS23, OS1, OG6, OG1, OG3, OS24, OS3, OS30, OS26, OS 21, OS18, OS6, OS7 e OS 28, dichiarazione quindi riferibile al c.d. subappalto facoltativo e non invece a quello c.d. necessario o qualificante.
Sul punto la giurisprudenza ha infatti rilevato che la dichiarazione di volersi avvalere genericamente del subappalto non può ricomprendere anche il subappalto necessario, essendo diversi i presupposti e le funzioni delle due dichiarazioni, in quanto nel caso di subappalto necessario, a differenza che nel subappalto facoltativo, non viene in rilievo la mera esternazione della volontà dell’operatore economico di subappaltare a terzi alcune lavorazioni, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera il ricorso a formule generiche o predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (vedi Consiglio di Stato sentenze n. 2365, n. 5491 e n. 11596 del 2022, n. 8761 del 2023).
Né la stazione appaltante avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire al Raggruppamento di colmare la carenza della qualificazione OS3, atteso che per consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, la dichiarazione di subappalto necessario, essendo volta a integrare un requisito di partecipazione, deve essere fatta espressamente e specificamente in sede di gara, senza possibilità di sanatoria mediante soccorso istruttorio (vedi TAR Sardegna, sentenze n. 374 del 2023 e n. 584 del 2023; Consiglio Stato sentenze n. 471 del 2019, n. 11596 del 2022, n. 8761 del 2023), nel rispetto della par condicio tra i concorrenti.
Conclusivamente, pertanto, per le ragioni appena esposte, il provvedimento di esclusione di parte ricorrente risulta legittimo, sicché il ricorso introduttivo va respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate per la peculiarità della fattispecie esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– rigetta il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Tito Aru, Presidente FF
Antonio Plaisant, Consigliere
Jessica Bonetto, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Jessica Bonetto | Tito Aru | |
IL SEGRETARIO