Pubblicato il 18/03/2024

N. 00203/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00843/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 843 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Autocentro di Pecora Paolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Paolantonio e Francesco Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Bologna, Agenzia del Demanio, Ministero dell’Interno, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Emilia Romagna, Consip, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;
Agenzia del Demanio, non costituita in giudizio;

nei confronti

Consip S.p.A., Dem.Auto S.r.l., Auto 4 Servizi S.r.l., Centro dell’Auto di Sabino Grossi, Carrozzeria Panigalese S.r.l., Officina F.lli Peri S.r.l., Soccorso Stradale di Proni Antonio e Figli S.n.c., Ultratek S.n.c. di Gangemi Gianluca e Biagi Nickias, Autocarrozzeria Ugolini S.a.s. di Ugolini Alessio & C., non costituiti in giudizio;
Baldini Arrigo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Ceccaroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del decreto n. 0137758 dell’8 novembre 2023 della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Bologna, e dell’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Emilia, nonché del conseguente avviso di modifica disciplinare n. 0139187 del 10 novembre 2023, resi nell’ambito della procedura aperta CIG 9871500B7E per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. 285 del 1992 da svolgersi nell’ambito provinciale di Bologna;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della nota della Prefettura di Bologna a Consip del 15 settembre 2023 prot. n. 0114101;

– della nota Consip del 28 settembre 2023;

– della proposta del RUP del 31 ottobre 2023, di riapertura del termine per la presentazione delle offerte.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate (Ufficio Territoriale del Governo Bologna, Agenzia del Demanio, Ministero dell’Interno e Consip) e quello della controinteressata Baldini Arrigo S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con il ricorso in esame, la ditta individuale Autocentro di Pecora Paolo (di seguito solo Autocentro) contesta la legittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante – vista la segnalazione pervenuta da Consip e relativa a un problema tecnico che non avrebbe consentito ad un altro operatore di finalizzare la procedura di presentazione dell’offerta, se non previo “intervento correttivo del software con effetto non retroattivo” completato il 31 agosto 2023 – ha, in data 8 novembre 2023, riaperto i termini (scaduti il 30 agosto 2023, data in cui la ricorrente ha caricato la propria domanda senza incorrere in alcuna difficoltà) per la presentazione delle offerte sino alle ore 18 del 29 novembre 2023.

Più precisamente, Autocentro – nelle more della definizione dell’istanza di accesso volta a conoscere se il deficit di caricamento dell’offerta della controinteressata potesse ritenersi imputabile a un malfunzionamento di apparati dell’aspirante concorrente che ha beneficiato della riapertura dei termini di gara o da errori commessi dallo stesso – ha inteso censurare la legittimità del comportamento della stazione appaltante, in quanto in contrasto con la previsione dell’art. 79, comma 5 bis del d.lgs. 50/2016. Tale disposizione, infatti, ammette la sospensione dei termini per il tempo necessario a porre rimedio al malfunzionamento del sistema di raccolta delle offerte, ma, nel caso di specie, quella che è stata disposta non sarebbe una sospensione, bensì una non prevista riapertura del termine già spirato da mesi, in danno della par condicio degli operatori.

L’amministrazione, costituitasi in giudizio, ha chiarito quanto accaduto ed ha documentato l’intervenuta evasione dell’istanza di accesso.

Nella sua memoria l’Amministrazione ha, quindi, sostenuto l’infondatezza del ricorso, richiamando, a tal fine, la delibera dell’ANAC n. 616/2022 nella quale si legge che “la formulazione ampia dell’art. 79, comma 5 bis, del Codice in merito ai rimedi esperibili in caso di malfunzionamento, conduce a ritenere ammissibile non solo la proroga dei termini per la presentazione delle offerte ma anche la loro riapertura, a scadenza già avvenuta”. La riapertura dei termini risponderebbe, dunque, al principio di buona amministrazione, senza determinare pregiudizio per i concorrenti.

Sempre nella difesa erariale si sottolinea, altresì, che <<Sarebbe stato altrettanto ininfluente anche se l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” in quanto l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile – di incontrare difficoltà imprevedibili (cfr. Cons. Stato, sent n. 5641/2021).>>.

Successivamente, l’11 gennaio 2024, parte ricorrente ha depositato un ricorso per motivi aggiunti, nel quale, sulla scorta degli atti presupposti esibiti in esito all’istanza di accesso, senza enucleare uno specifico motivo di illegittimità, lamenta il fatto che il provvedimento di riapertura dei termini sarebbe stato determinato da una proposta del RUP erroneamente formulata sulla base di un’immotivata e contraddittoria relazione in cui Consip ha ammesso di aver elaborato un “sistema informatico inadeguato e malfunzionante”. Secondo parte ricorrente la relazione di Consip sarebbe, dunque, priva di adeguata motivazione e non consentirebbe di comprendere a pieno le ragioni per cui si è ritenuto che il mancato caricamento dell’offerta fosse da imputarsi a una problematica di sistema.

A fronte di ciò l’Ufficio territoriale del governo si è limitato a depositare alcuni ulteriori documenti.

Parte ricorrente, invece, ha presentato una memoria, nella quale ha, in primo luogo, chiesto il rinvio della trattazione, in quanto la Commissione di gara non ha completato l’esame della documentazione prodotta dalle due concorrenti, anche in considerazione del fatto che la stazione appaltante ha ritenuto opportuna la nomina di un apposito organo tecnico di supporto per valutare il possesso dei requisiti dichiarati dalle concorrenti. In subordine il rinvio è richiesto per consentire un’eventuale difesa da parte delle società mandanti rispetto alla controinteressata, cui il ricorso sarebbe stato da ultimo notificato.

Infine, parte ricorrente, ha chiesto di disporre una verificazione per chiarire in cosa consistesse la << “anomalia del sistema generalizzata”, rilevata nel luglio 2023 e come la stessa abbia impedito la partecipazione di un R.T.I. composto da imprese differenti aventi lo stesso legale rappresentante>>, nonché per acquisire <<tutte le informazioni relative agli “interventi puntuali” posti in essere dagli operatori intervenuti sulla base dati, sia in fase di risoluzione delle problematiche in corso d’opera sia nelle fasi successive>> e, ancora “acquisire ed analizzare la struttura ed il funzionamento della base dati utilizzata dal Sistema, che avrebbe impedito la corretta registrazione della mandataria nella lista dei compilatori”, “accertare se, prima delle ore 17:12 del 30/08/2023, vi siano stati altri tentativi di inoltro della domanda che abbiano generato l’errore da cui poi è scaturita l’ulteriore segnalazione, dovendosi chiarire in dettaglio modalità e tempistiche dell’intervento puntuale effettuato sulla base dati per risolvere l’ulteriore anomalia emersa” e, infine, “chiarire in cosa sia consistito tale intervento, motivando sulla causa per la quale lo stesso non fosse stato operato già a seguito della prima segnalazione”.

Anche la controinteressata, dopo una prima costituzione formale, ha depositato una memoria, fornendo una puntuale rappresentazione dei fatti volta a dimostrare l’infondatezza del ricorso. In tale atto si evidenzia anche come la ricorrente non avrebbe un reale interesse all’accoglimento del ricorso, in quanto in tal caso la sua risulterebbe essere l’unica offerta e ciò comporterebbe, in difetto di una specifica diversa previsione, l’applicazione del principio generale per cui la gara dovrebbe essere dichiarata deserta per carenza dell’effettivo confronto concorrenziale.

All’udienza pubblica del 14 marzo 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Debbono essere preliminarmente esaminate le istanze in rito formulate da parte ricorrente come preliminari rispetto alla trattazione della controversia nel merito.

Non può trovare accoglimento la prima istanza di rinvio, atteso che la verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti è questione altra e diversa rispetto a quella dedotta nel ricorso e con essa non direttamente interferente.

Parimenti inaccoglibile è anche la seconda istanza di rinvio, correlata alla rappresentata necessità di consentire il rispetto dei termini a difesa nei confronti delle otto imprese mandanti della controinteressata già parte del giudizio, cui la ricorrente ha spontaneamente notificato il ricorso nell’imminenza dell’udienza pubblica fissata per la trattazione del ricorso.

Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, nelle controversie in tema di gare pubbliche, infatti, la notificazione del ricorso all’impresa capogruppo dell’associazione temporanea d’imprese è adempimento necessario e sufficiente ai fini della instaurazione del contraddittorio, secondo quanto prescritto dall’art. 41 cod. proc. amm., in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande (cfr. TAR Piemonte, sentenza n. 946/2019, che richiama le pronunce Cons. Stato, sez. V, n. 3752 del 2012; Id., sez. VI, n. 2220 del 2015).

A fronte di un contraddittorio integro non possono, pertanto, ravvisarsi quelle condizioni eccezionali cui il comma 1 bis dell’art. 73 del c.p.a. subordina la concessione del rinvio della trattazione della causa.

Né appare necessaria la richiesta verificazione.

Come ricordato recentemente nella sentenza del TAR Palermo, n. 383/2024, “il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo)”. Ne deriva che, a fronte dell’affermazione di Consip, secondo cui non è stato possibile trasmettere l’offerta entro il termine previsto a causa di un malfunzionamento del sistema della piattaforma gestita da Consip, a nulla rileva una più approfondita indagine circa le ragioni di tale malfunzionamento che, comunque, esonera da ogni responsabilità l’operatore.

Il Collegio ritiene, dunque, che la documentazione in atti sia sufficiente a confermare che la mancata finalizzazione della presentazione dell’offerta della controinteressata sia stata determinata da un’anomalia del sistema (e, dunque, imputabile al suo gestore e non all’operatore) che non ipotizzava la partecipazione alla gara di un raggruppamento composto da più società aventi lo stesso rappresentante legale.

Alla luce delle difese della stazione appaltante e della controinteressata, infatti, è possibile ricostruire chiaramente l’andamento dei fatti.

La prima difficoltà operativa incontrata dalla mandataria Baldini nel caricamento dell’offerta è stata l’impossibilità di inserire nel sistema il nominativo del medesimo soggetto titolare di poteri di rappresentanza in relazione a due distinti operatori economici appartenenti al medesimo raggruppamento (ricoprendo Baldini Barbara la carica di amministratore/legale rappresentante sia della mandataria Baldini Arrigo s.r.l., che della mandante Dem.Auto s.r.l.). Tale problema, segnalato il 19 luglio 2023 al servizio di Customer Care fornito dal gestore Consip, pareva essere stato risolto, come da comunicazione del 21 luglio 2023, tramite l’inserimento coattivo (da parte del gestore della piattaforma) del secondo profilo intestato alla legale rappresentante della mandante Dem.Auto s.r.l..

L’impresa ha, quindi, provveduto al successivo caricamento di tutta l’ulteriore documentazione di competenza, che è stata correttamente convalidata.

All’atto della trasmissione, però, il sistema ha rilevato un errore conseguente proprio a quella forzatura del sistema per quello che, a posteriori, è risultato essere un errato inserimento dei dati associati all’impresa Dem.Auto s.r.l. a causa dell’intervento eseguito il 21 luglio 2023 da parte del gestore della piattaforma Consip. Circostanza che è stata tempestivamente segnata (cfr. documento 6 della controinteressata) al Customer care di “Acquisti in rete”, evidenziando l’impossibilità di intervenire su tali dati da parte dell’operatore, nonché alla stazione appaltante, chiedendo il differimento del termine per la presentazione delle offerte.

Il problema è stato, quindi, risolto dal Customer Care del gestore Consip S.p.A. solo in data 31 agosto 2023, quando il sistema non consentiva più l’invio finale dell’offerta, essendo scaduto il termine il giorno precedente.

L’attestazione di Consip non lascia spazio a dubbi circa la natura tecnica del problema, imputabile al sistema di raccolta delle offerte e le richieste di chiarimenti indicate da parte ricorrente come possibile oggetto di verificazione appaiono in realtà prive di utilità e defatiganti.

Ancora in rito, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di parte resistente relativa alla carenza di interesse concreto ed attuale alla pronuncia in capo alla ditta ricorrente, attesa l’infondatezza del ricorso in esame.

Esso, infatti, non può trovare accoglimento proprio in ragione della natura tecnica, imputabile al sistema gestito da CONSIP, del problema che ha impedito la positiva finalizzazione dell’attività della controinteressata preordinata all’invio dell’offerta (preventivamente completamente caricata) e di cui si è già lungamente trattato nella parte che precede.

L’art.79, comma 5 bis, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

In attuazione di tale disposizione di legge, la giurisprudenza ha saldamente affermato che “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019 n. 7922). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86)” (Cons. Stato, sez. VI, 30/6/2021 n. 4918).”.

Nel caso di specie risulta dimostrato che l’impossibilità di finalizzare l’offerta (tempestivamente caricata) è stata determinata da una forzatura del sistema effettuata dal gestore della piattaforma Consip per superare il problema derivante dalla mancata previsione, nel sistema stesso, della possibilità che più imprese che si costituiscono in raggruppamento, pur essendo soggetti diversi, abbiano in comune lo stesso legale rappresentante ed amministratore. Forzatura che ha consentito al raggruppamento interessato di continuare nell’inserimento dei dati relativi all’offerta fino al suo completamento, ma non anche di trasmetterla.

Esclusa, dunque, ogni responsabilità per negligenza dell’operatore, che ha correttamente compiuto le operazioni di competenza, non può ravvisarsi alcuna violazione dell’art. 79 citato e invocato da parte ricorrente, avendo la stazione appaltante dato attuazione proprio al disposto dello stesso, consentendo, mediante la riapertura dei termini, il perfezionamento dell’invio dell’offerta da parte del raggruppamento odierno resistente.

Così respinto il ricorso, le spese del giudizio debbono seguire l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore sia delle Amministrazioni resistenti unitariamente rappresentate e considerate, che della controinteressata, in euro 4.000,00 (quattromila/00) ciascuna, per un totale di euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Ugo Di Benedetto, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Mara Bertagnolli		Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO