Pubblicato il 22/03/2024
N. 00305/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00167/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 167 del 2023, proposto da
Nacatur International Import Export S.r.l. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Beatrice Belli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Alfonso Rubbiani n. 1;
contro
Aziende Sanitarie Territoriali (A.S.T.) Gestione Liquidatoria – già Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiana Pesarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Bericah S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Bassanese e Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di aggiudicazione assunto con determina del Direttore Generale n. 488 del 18/7/2022 in relazione al lotto n. 7 dalla “Procedura aperta, in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dell’ASUR, dell’A.O.U. Ancona, dell’A.O. Marche Nord e dell’INRCA”;
– di tutti i verbali di gara di seduta pubblica e di seduta riservata relativi al Lotto n. 7;
– di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, anche non conosciuto;
nonché per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e dei contratti esecutivi dello stesso che le amministrazioni interessate eventualmente andranno a stipulare con l’impresa controinteressata, anche con diritto al subentro;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Bericah S.p.A. il 26 maggio 2023:
– della determina del Direttore Generale n. 488 del 18/7/2022 avente ad oggetto “Procedura aperta, in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e non sterili per gli enti del SSR – Aggiudicazione”, unitamente agli atti di approvazione della graduatoria finale quanto al lotto 7, nella parte in cui non ha escluso Nacatur International Import Export s.r.l. ed ha attribuito alla medesima punteggi in eccesso in relazione a caratteristiche tecniche preferenziali, nonché per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis, del d.lgs. n. 50/2016;
– per quanto necessario, dell’articolo 1.5 del Capitolato tecnico;
e per la condanna al risarcimento di tutti i danni causati a Bericah S.p.A.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bericah S.p.A. e di Aziende Sanitarie Territoriali (A.S.T.) Gestione Liquidatoria – già Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.);
Visto il ricorso incidentale proposto da Bericah S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso principale, la società Nacatur International Import Export (di seguito anche solo Nacatur) impugna gli atti indicati in epigrafe – relativi alla gara avente ad oggetto la stipula di accordi quadro, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dall’Azienda sanitaria – nella parte in cui dispongono, in favore della società Bericah, l’aggiudicazione del lotto n. 7, rispetto alla quale Nacatur si è collocata al secondo posto della graduatoria, chiedendone l’annullamento oltre alla declaratoria di inefficacia dei contratti esecutivi eventualmente stipulati e alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Sempre con riferimento al medesimo lotto, Nacatur aveva presentato un precedente ricorso innanzi a questo Tribunale, rubricato RG n. 594/2022, che è stato deciso con sentenza n. 170/2023, con la quale la domanda di annullamento proposta in via principale è stata respinta (con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Bericah), mentre è stata accolta l’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. pure avanzata da Nacatur.
A seguito della pubblicazione della sentenza, l’Azienda Sanitaria, in data 15 marzo 2023, ha consegnato all’istante tutta la documentazione priva di oscuramenti, il cui esame integrale ha indotto Nacatur alla proposizione del presente ricorso, avendo la stessa rilevato l’esistenza di nuovi vizi.
1.1. A sostegno del presente gravame deduce violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, erronea valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, eccesso di potere per travisamento, errore manifesto ed irrazionalità, violazione delle prescrizioni disposte dal disciplinare di gara e del capitolato e violazione della parità di trattamento tra concorrenti.
In particolare, la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione dei punteggi con riferimento:
a – al criterio ID 9 della tabella di pag. 38 del Capitolato tecnico, “Test di biocompatibilità in conformità a norma ISO 10993-10”, caratteristica tecnica preferenziale j della scheda di pagina 19 del Capitolato, per la quale si richiede, quale modalità di verifica, la presentazione di una certificazione, che, sempre secondo le prescrizioni del capitolato, non avrebbe potuto essere di data anteriore a 36 mesi dalla presentazione dell’offerta; Bericah, invece, ha allegato un test di biocompatibilità in conformità alla norma ISO 10993-10 datato 15 dicembre 2015, quindi di circa 72 mesi prima della data di presentazione delle offerte, sicché non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio in corrispondenza di tale criterio, mentre le è stato attribuito quello massimo previsto di punti 2;
b – al criterio ID 7 della tabella di pag. 38 del Capitolato tecnico, “Indice di permeabilità. Numero delle sostanze testate (aldeide formica almeno al 4%, iodopovidone 10%, sodio ipoclorito 10%, metanolo, perossido di idrogeno 3%) almeno livello 2”, caratteristica tecnica preferenziale g della scheda di pagina 19 del Capitolato, per la quale si richiede, quale modalità di verifica, la presentazione di una certificazione, che, sempre secondo le prescrizioni del capitolato, non avrebbe potuto essere di data anteriore a 36 mesi dalla presentazione dell’offerta; Bericah, invece, ha allegato certificazione in relazione alle sostanze Iodopovidone 10% e Sodio Ipoclorito 10% datata 22 gennaio 2018, quindi ben oltre i 36 mesi richiesti dalla documentazione di gara, sicché avrebbe dovuto ottenere solo 5,6 punti in corrispondenza di tale criterio, mentre le sono stati riconosciuti 7,2 punti, essendo state ritenute valide le certificazioni riferite a 4 sostanze.
1.2. Si sono costituite in giudizio, per resistere, la gestione Liquidatoria delle Aziende Sanitarie Territoriali (A.S.T.) e Bericah s.p.a.
1.3. Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, con cui ha impugnato l’atto di aggiudicazione e quelli di approvazione della graduatoria nella parte relativa all’attribuzione del punteggio a Nacatur.
A sostegno del gravame deduce:
– erronea attribuzione del punteggio con riferimento ai criteri ID 2, “Valore AQL per difetti visibili maggiori”, e ID 3, “Valore AQL per difetti visibili minori”, della tabella a pag. 37 del Capitolato tecnico. Assume che Nacatur ha ottenuto il massimo punteggio in virtù del valore dalla stessa indicato nella propria scheda di valutazione (cioè zero), anziché prendendo a riferimento quello di 0,65 risultante dal rapporto di prova 012 di Giu.Mar. Inspection s.r.l. e identico a quello di Bericah;
– erronea attribuzione del punteggio con riferimento al criterio ID 1 della medesima tabella, “Valore AQL (dopo confezionamento) fori inapparenti < 1,5”. Sempre dal rapporto di ispezione 012 Giu.Mar, si ricaverebbe che esso attesta il valore AQL 0,65 solo per difetti visibili maggiori e difetti visibili minori, e non anche per assenza di microfori; inoltre, tale valore non risulterebbe dimostrato neppure dai test report Aitex prodotti da Nacatur. Quest’ultima, in definitiva, non avrebbe dimostrato un livello di AQL inferiore a 1,5, ovvero quello premiato dalla lex specialis, con la conseguenza che, in corrispondenza del criterio in parola, la stessa non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio o, tuttalpiù, un punteggio inferiore a quello delle altre concorrenti;
– con riguardo alla dimostrazione del possesso della caratteristica preferenziale j relativa al “Test di biocompatibilità in conformità a norma ISO 10993-10”, Nacatur avrebbe allegato il rapporto di test del laboratorio “Aitex” del 15 giugno 2021, che, a ben vedere, si riferirebbe al solo il guanto Med Nitryl Free e non anche al prodotto Naturex 626 Nitryl Derm, del tutto distinto dal precedente; Nacatur, pertanto, non avrebbe dovuto ottenere i 2 punti attribuiti in corrispondenza di tale criterio;
– la dichiarazione di conformità di cui al Regolamento 2017/745/UE prodotta in gara da Nacatur e relativa al dispositivo Naturex 626 Nitryl Derm da essa offerto presenterebbe una evidente difformità rispetto al modello disciplinato dalla normativa eurounitaria. Infatti, nella propria dichiarazione, Nacatur non ha indicato il codice UDI-DI di base del dispositivo offerto, in tal modo violando la prescrizione di cui al punto n. 3 dell’Allegato IV al Regolamento sopra citato, nonché l’art. 27, comma 6, del medesimo Regolamento, a mente del quale “L’«UDI-DI di base» secondo la definizione di cui all’allegato VI, parte C), del dispositivo figura nella dichiarazione di conformità UE, di cui all’articolo 19”;
– violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis, del codice dei contratti per mancata esclusione di Nacatur, avendo la stessa fornito informazioni non corrette;
– qualora la lex specialis (in particolare, articolo 1.5 del Capitolato e articolo 15.3 del Disciplinare) fosse interpretata nel senso di ritenere obbligatoria la produzione di una certificazione per provare il requisito “Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3”, essa sarebbe illegittima in quanto impositiva di un onere non previsto dalla legge e anzi superfluo (e sproporzionato) rispetto alle previsioni dettate dal codice dei contratti pubblici (art. 82), nonché alla luce della Direttiva 2014/24/UE (art. 44).
1.4. A seguito della rinuncia alla domanda cautelare all’udienza camerale del 10 maggio 2023 e dopo il rinvio della prima udienza pubblica del 21 settembre 2023, disposto per l’opportunità di attendere la decisione dell’appello pendente avverso la citata sentenza n. 170/2023, la causa, alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2024, è stata trattenuta in decisione.
2. Si reputa di dover prioritariamente esaminare il ricorso principale proposto da Nacatur.
Esso è infondato, per quanto si va ad esporre.
I due unici motivi di gravame, poiché volti a contestare il medesimo profilo di illegittimità, ovvero l’indebita assegnazione di un punteggio a Bericah in corrispondenza di caratteristiche tecniche preferenziali dimostrate con certificati antecedenti di oltre 36 mesi al termine di presentazione delle offerte, possono essere trattati congiuntamente.
2.1. Preliminarmente, occorre evidenziare che, nelle more del giudizio, è stata pubblicata la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 9812 del 15 novembre 2023, con cui è stato respinto l’appello principale proposto da Nacatur avverso la sentenza n. 170/2023 di questo Tribunale ed è stato dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da Bericah.
Per quel che qui interessa, il giudice di appello ha affermato i seguenti principi, mutuabili anche per la risoluzione della controversia in esame:
– il “contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della idoneità dei prodotti offerti (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita acquisizione dei beni richiesti e della conclusione in termini efficienti ed efficaci della complessa procedura selettiva)” è risolto “dal “principio del risultato”, reso di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici del 2023, ma già immanente nel sistema, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, costituiti “dall’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, come recita l’attuale art. 1 del nuovo codice di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, in quanto “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”. Il principio del risultato costituisce, peraltro, attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e chiarisce che la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina”;
– “quando si disputa, come avviene nel caso in esame, della corretta attribuzione del punteggio, ossia della corretta valutazione della qualità del prodotto offerto, l’idea che il giudizio debba accertare la spettanza della commessa all’impresa che, se tutte le regole procedurali fossero state puntualmente applicate, sarebbe risultata aggiudicataria (e che dunque tale debba essere considerato il risultato “giusto” da perseguire), trascura la strumentalità delle forme e la considerazione che il risultato formalisticamente “corretto” non sempre e necessariamente, in una fattispecie del tipo di quella qui all’odierno esame del Collegio, si identifica con il risultato sostanzialmente giusto, che è soprattutto quello che correttamente riconosce e premia il prodotto oggettivamente migliore, che dunque può assicurare il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato”;
– “occorre conseguentemente, ad avviso del Collegio, preferire una lettura – come bene ha fatto il primo giudice – non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo prioritario riguardo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente … La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è del resto riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ad es., Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111, che richiama, della stessa Sezione, le pronunce 27 ottobre 2022, n. 9249, 4 ottobre 2022, n. 8481 2 marzo 2022, n. 1486 e 20 aprile 2020, n. 2486), ed è ampiamente affermata dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; Id., 24 marzo 2023, n. 3085; di questa Sezione, sentenza n. 8790 del 17 ottobre 2022)”;
– in merito, poi, al valore probatorio della relazione postuma del Presidente della Commissione prodotta in gara, il Consiglio di Stato ha affermato che essa “può ritenersi senz’altro ammissibile e rilevante, trattandosi non già di un’inammissibile integrazione postuma dei verbali della commissione, ma solo di un fisiologico apporto chiarificatore legittimamente fornito dall’amministrazione per esplicitare in giudizio le ragioni sottese al modo di procedere della stazione appaltante, un apporto chiarificatore che, come condivisibilmente osservato dalla società appellata, non introduce in realtà elementi nuovi, non conosciuti e non desumibili né da quanto riportato nei verbali, né dal raffronto di essi con la documentazione di gara, ma si limita “a richiamare aspetti tutti agevolmente riscontrabili nei documenti di indizione della gara (e segnatamente nella lex specialis così come interpretata dallo stesso giudice di primo grado), nella documentazione prodotta in gara dai concorrenti (in primis la dichiarazione di Bericah che, segnalando l’inesistenza di un metodo unico di prova, ha fatto richiamo alla propria scheda tecnica) e in aspetti tecnici di comune conoscenza (tra cui, per l’appunto, l’assenza del metodo di prova)”.
2.2. Ebbene, partendo proprio da quest’ultimo punto, la Commissione giudicatrice, interpellata a seguito della richiesta di autotutela avanzata da Nacatur in data 22 marzo 2023, ha fornito le seguenti giustificazioni (cfr., relazione allegata sub documento n. 3 alla memoria di costituzione di AST):
– l’art. 1.5 del Capitolato tecnico recita testualmente: “Sono di seguito indicate, per ciascun lotto, le caratteristiche tecniche essenziali (a pena di esclusione) e preferenziali dei prodotti richiesti.
In particolare, quando indicato “CERTIFICAZIONE” nella modalità di verifica, si intende la presentazione della documentazione tecnica emessa da laboratori di controllo certificati, ai quali è stata affidata la verifica/controllo delle caratteristiche tecniche richieste e riportanti i dati ottenuti. Tali certificati devono avere una data non anteriore a 36 mesi dalla presentazione dell’offerta.
Qualora il parametro afferente la caratteristica richiesta derivi da rapporti di prova previsti da una norma tecnica da dover rispettare per ottenere la certificazione del prodotto (DM/DPI) è sufficiente che il concorrente indichi in offerta il valore (o altro) risultante dalla documentazione già sottoposta a valutazione da parte di un ente terzo.
I Certificati, per essere ritenuti validi, devono provenire da laboratori accreditati da organismi di accreditamento riconosciuti e facenti parte delle organizzazioni internazionali “EA – European cooperation for Accreditation”, “IAF – International Accreditation Forum” ed “ILAC – International Laboratory Accreditation Cooperation”. Per i laboratori non accreditati da organismi di accreditamento riconosciuti e facenti parte delle organizzazioni internazionali sarà onere del partecipante dimostrarne l’equivalenza”;
– sempre il Capitolato, all’art. 1.2, indica la normativa di riferimento che regola l’appalto e che il concorrente è tenuto a rispettare, tra cui il Regolamento (UE) 2017/745 relativo ai dispositivi medici; “un prerequisito essenziale per la certificazione del dispositivo riguarda proprio la valutazione di dati pre-clinici e clinici cui il prodotto è sottoposto mediante test condotti in conformità alle norme armonizzate della serie ISO 10993, ed i relativi risultati vengono riportati nella documentazione tecnica” (cfr., relazione a firma del Presidente della Commissione sopra citata);
– in applicazione delle disposizioni capitolari e della normativa eurounitaria innanzi richiamate, la Commissione ha ritenuto che i prodotti che avessero ottenuto la certificazione come Dispositivo Medico sulla base di dati pre-clinici e test di biocompatibilità che rimangono validi ed efficaci fino ad una nuova versione del dispositivo che renda necessari ulteriori test per verificare la sua rispondenza al Regolamento UE 745/2017, potessero essere ammessi in gara nonostante le relative certificazioni fossero anteriori rispetto ai 36 mesi precedenti alla data dell’offerta; e ciò in perfetta aderenza a quanto disposto dall’art. 1.5 del Capitolato, nella parte in cui precisa che se il parametro relativo alla caratteristica richiesta derivi da rapporti di prova previsti da una norma tecnica da dover rispettare per ottenere la certificazione del prodotto (DM/DPI), il concorrente avrebbe potuto indicare nell’offerta il valore (o altro) risultante dalla documentazione già sottoposta a valutazione da parte di un ente terzo;
– conseguentemente, il prodotto Dermal nytril plus offerto da Bericah è stato ammesso in quanto coperto da certificazione come Dispositivo Medico emessa in data 4 maggio 2018, fatta oggetto di revisione in data 25 giugno 2021 e con scadenza prevista il 21 aprile 2023, la cui efficacia probatoria è tuttora valida, non avendo il prodotto mutato le sue caratteristiche;
– analogamente è a dirsi per i certificati attestanti l’indice di permeabilità (criterio ID 7 della tabella di pag. 38 del Capitolato tecnico), dal momento che il rapporto di prova del test relativo alle sostanze Iodopovidone 10% e Sodio Ipoclorito 10% datato 22 gennaio 2018 prodotto da Bericah riguarda un dispositivo che possiede la certificazione come DPI ai sensi del Regolamento UE 2016/245, il che implica la sua sottoposizione a verifiche di resistenza rispetto a talune sostanze pericolose, valide fino a scadenza o a nuova versione del dispositivo medesimo.
2.3. Il Collegio condivide pienamente il percorso argomentativo seguito dalla Commissione e chiarito nella summenzionata relazione, atteso che l’operato della stessa è perfettamente conforme a quanto prescritto dalla disciplina di gara e dalla normativa da quest’ultima richiamata; inoltre, tale modus operandi è coerente con il principio della prevalenza degli aspetti sostanziali rispetto a quelli formali di cui ha fatto applicazione il Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 9812/2023, riguardante proprio la gara in questione.
3. Per le argomentazioni che precedono, la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale di Nacatur è infondata e va respinta.
3.1. Parimenti da respingere, quindi, è l’istanza risarcitoria in esso contenuta.
4. La reiezione del ricorso principale determina il venir meno dell’interesse alla pronuncia sul ricorso incidentale, che, pertanto, va dichiarato improcedibile.
5. La peculiarità delle questioni giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. Il contributo unificato resta a carico di chi lo ha versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
– respinge il ricorso principale proposto da Nacatur;
– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto da Bericah;
– compensa le spese del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Renata Emma Ianigro, Presidente
Giovanni Ruiu, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Simona De Mattia | Renata Emma Ianigro | |
IL SEGRETARIO