Pubblicato il 18/03/2024
N. 00205/2024REG.PROV.COLL.
N. 00887/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 887 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Giulio Fortunato Tescione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo -OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Cimino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 2478/2023, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo -OMISSIS- e della -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con decreto del 2 dicembre 2021, la Prefettura di -OMISSIS- disponeva l’avvio della procedura aperta di cui all’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento, tramite il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95 co.3 D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., dei servizi annuali di gestione amministrativa, di assistenza generica e sanitaria alla persona e di fornitura di beni (Lotto n. 1 per un importo a base d’asta di € 2.184.923,60 I.V.A. esclusa), della fornitura pasti (Lotto n. 2 per un importo a base d’asta di € 1.798.330,50 I.V.A. esclusa) e del servizio di pulizia e di igiene ambientale (Lotto n. 3 per un importo a base d’asta di € 145.378,20 I.V.A. esclusa) presso il Centro governativo di prima accoglienza sita in -OMISSIS- alla Contrada -OMISSIS-.
Per l’affidamento del Lotto n. 1 (C.I.G. -OMISSIS-) sei operatori economici presentavano offerta ed esattamente: la -OMISSIS-e, l-OMISSIS-, la -OMISSIS- ed il -OMISSIS-, la -OMISSIS-, la -OMISSIS- e la -OMISSIS-.
All’esito delle operazioni di gara, veniva redatta la seguente graduatoria:
—————————————— il lotto n. 1 —————————————-
1. -OMISSIS-….….punti…..100,00…(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)
2. -OMISSIS-.…punti……96,13…(O.T. 67,26 e O.E. 28,87)
3. -OMISSIS- ……..punti……94,33…(O.T. 67,87 e O.E. 26,46)
4. -OMISSIS-…..punti……92,95…(O.T. 66,66 e O.E. 26,29)
5. -OMISSIS-……………………punti……48,12…(O.T. 33,93 e O.E. 14,19)
6. -OMISSIS-.punti……42,00…(O.T. 40,42 e O.E. 01,58)
————————————————————————————————
In seguito, le prime tre classificate venivano escluse e l’appalto veniva aggiudicato con provvedimento n. -OMISSIS- del 15 marzo 2023 alla -OMISSIS-.
Sennonché, con provvedimento n. -OMISSIS-del 29 maggio 2023 notificato il medesimo giorno, anche quest’ultima seguiva la medesima sorte delle concorrenti che la precedevano in graduatoria, venendo esclusa dalla Prefettura di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) e c bis) D.Lgs. n. 50/2016, in ragione: a) della ritenuta rilevanza, sul piano dell’affidabilità dell’operatore economico, della nota n. -OMISSIS- del 6 aprile 2023 della Prefettura di -OMISSIS-, alla quale si allegava la nota n. -OMISSIS- del 21 maggio 2021, con la quale la suddetta Prefettura ha comunicato al legale rappresentante della cooperativa ricorrente di non intendere provvedere, in vista dell’imminente scadenza, al rinnovo del contratto per la gestione del centro di accoglienza straordinaria “-OMISSIS-” di Priolo Gargallo, in ragione di una serie di “varie e gravi difformità accertate, che sono state oggetto di specifici provvedimenti sanzionatori” che “hanno inciso sul permanere in capo all’ente gestore dell’imprescindibile requisito dell’affidabilità”, oltre ad altre specifiche mancanze ritenute idonee a giustificare la risoluzione del contratto; b) della mancata dichiarazione della condanna del legale rappresentante e presidente del consiglio di amministrazione della cooperativa ricorrente, sig. -OMISSIS-, per frode nelle pubbliche forniture (art. 356, c.p.), pronunciata dal Tribunale di Lecce con sentenza del 14 giugno 2018, confermata dalla Corte d’Appello di Lecce il 6 maggio 2022; c) di precedenti esclusioni dalle gare disposte dalla Prefettura di Ragusa, dalla Prefettura di Trapani e dalla Prefettura di Bari.
Con successivo provvedimento n. -OMISSIS- del 22 giugno 2023, la Prefettura di -OMISSIS- aggiudicava la gara alla quinta classificata, ossia la -OMISSIS-.
Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta elettronica certificata il 28 giugno 2023 ai sensi della Legge 53/2019 e notificato ai sensi dell’art.120 co.5 c.p.a. il medesimo giorno, nonché depositato in data 11 luglio 2023, ai sensi degli artt. 45, 119 co.2 e 120 co.3 c.p.a., presso la segreteria del T.A.R. Sicilia, la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava l’annullamento del proprio provvedimento di esclusione e, per vizi di invalidità derivata, anche dell’aggiudicazione disposta in favore della -OMISSIS- per i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 e, in particolare, dei commi 1, 3 e 5 lett. c) e c bis), 7 e 8 D. Lgs. n. 50/2016, art. 83, comma 9 D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 3, 10 e 10 bis L. n. 241/1990, nonché della lex specialis, con particolare riferimento all’artt. 6, 13, 14, 15, 19 e 23 del disciplinare di gara – Violazione linee guida n. 6 A.N.A.C. – Violazione dei principi di proporzionalità, concorrenza e favor partecipationis – motivazione, contraddittorietà, erroneità, travisamento dei fatti, illogicità, pretestuosità, irragionevolezza e sviamento – Violazione dell’art. 97 Cost. – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta – poiché: 1.1) l’omessa dichiarazione nel D.G.U.E. della condanna inflitta dal Tribunale di Lecce il 14 giugno 2018 nei confronti del precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante della società per il reato di cui all’art. 356 c.p., con sentenza non passata in giudicato perché seguita dalla pronuncia della Corte di Appello di Lecce n. -OMISSIS- pubblicata il 14 luglio 2022 a sua volta impugnata con ricorso per cassazione, non giustificherebbe il controverso provvedimento di esclusione, non essendo la circostanza nota all’attuale amministratore; 1.2) peraltro, la lex specialis non imponeva al precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione della società una dichiarazione/certificazione attestante il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla normativa in esame, essendo in tal senso significativa la condotta serbata nell’occasione dalla Commissione di gara, non avendo, infatti, quest’ultima disposto il soccorso istruttorio per richiedere al riguardo un’apposita integrazione documentale; 1.3) qualora la predetta documentazione si ritenesse, per converso, necessaria sarebbero stati violati gli art. 89 co. 9 D.Lgs. n. 50/2016 e 14 del Disciplinare di gara per omessa attivazione del soccorso istruttorio; 1.4) il modulo contenente il D.G.U.E. prevedeva l’obbligatoria indicazione soltanto delle sentenze di condanna passate in giudicato e quella pronunciata contro il precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente ancora non lo era; 1.5) la condanna non definitiva pronunciata nei confronti del precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente sarebbe attinente ad una condotta posta in essere nell’anno 2016 (e dunque risalente a ben 5 anni prima dell’assunzione della carica di amministratore della società ricorrente) nella qualità (all’epoca) di legale rappresentate di un altro operatore economico e durante l’esecuzione di un appalto del 2014 non afferente al servizio di gestione e funzionamento dei centri di accoglienza; 1.6) inoltre, il precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente aveva rassegnato le dimissioni dall’incarico già dal 27 aprile 2022 e la società aveva provveduto al rinnovo del proprio Consiglio di Amministrazione così dimostrando di volersi dissociare dalle condotte poste in essere dal precedente Presidente; 1.7) la vicenda di cui quest’ultimo sarebbe stato protagonista non potrebbe ritenersi un illecito professionale di attuale rilevanza, essendo stato commesso più di tre anni prima dell’indizione della procedura di gara; 1.8) mancherebbe, inoltre, qualsivoglia valutazione in concreto sull’incidenza dell’omessa dichiarazione in ordine all’affidabilità della società ricorrente; 1.9) la decretata esclusione dalla gara sarebbe, comunque, viziata sotto il profilo del principio di proporzionalità, tenuto conto delle indicazioni contemplate nelle Linee Guida n. 6 dell’A.N.AC. al paragrafo 6.4.; 1.10) il fatto sarebbe, comunque, irrilevante poiché il precedente Presidente del Consiglio di Amministrazione sarebbe stato assolto dalle accuse, avendo la Corte di Cassazione annullato senza rinvio la sentenza della Corte di Appello di Lecce perché il fatto non sussiste.
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 e, in particolare, del comma 5 lett. a), c), c bis) e ter), 6, 7, 8, 10 D. Lgs. n. 50/2016, artt. 3 e 10 bis L. n. 241/1990, nonché della lex specialis, con particolare riferimento agli artt. 6, 13, 14, 15, 19 e 23 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, irrazionalità, erroneità, travisamento dei fatti e sviamento – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Ingiustizia manifesta – Violazione linee guida n. 6 A.N.A.C. – Violazione del principio di proporzionalità – poiché, in ordine al secondo motivo addotto a giustificazione della decretata esclusione dalla procedura ed inerente a presunte difformità o presunti inadempimenti di cui sarebbe stata protagonista la società ricorrente nell’esecuzione dell’appalto affidatole dalla Prefettura di -OMISSIS- per la gestione di servizi presso il C.A.S. -OMISSIS- 2.1) si lamenta un difetto di motivazione, considerato che in relazione ai predetti inadempimenti il contratto di appalto non sarebbe stato risolto, essendo stato, anzi, regolarmente eseguito; 2.2) il contratto di affidamento dei servizi di gestione del CAS -OMISSIS- era stato stipulato con la Cooperativa Freedom O.N.L.U.S. alla quale era in seguito subentrata, per cessione (e non per affitto) del ramo d’azienda, la società ricorrente, senza che la Prefettura di -OMISSIS- avesse accettato l’avvicendamento del nuovo appaltatore sino a pochi mesi prima della scadenza della convenzione, non considerando che l’avvenuta cessione del ramo d’azienda avrebbe segnato una netta separazione tra la gestione dei servizi ad opera della società subentrante e quella della società cedente; 2.3) la Prefettura di -OMISSIS- avrebbe, dunque, acriticamente recepito la segnalazione proveniente dalla Prefettura di -OMISSIS-, senza motivare le concrete ragioni della decretata esclusione; 2.4) peraltro, neanche la Prefettura di -OMISSIS- avrebbe segnalato all’A.N.AC. i fatti in questione per l’inserimento nel casellario informatico di cui all’art. 213 co. 10 del c.c.p.; 2.5) l’omessa risoluzione del contratto, in ogni caso, comproverebbe la non gravità delle presunte inadempienze lamentate dalla Prefettura di -OMISSIS-; 2.6) la decretata esclusione dalla gara sarebbe, comunque, viziata sotto il profilo del principio di proporzionalità, essendo i presunti illeciti professionali privi di attitudine ad incidere in concreto sull’affidabilità dell’operatore economico; 2.7) mancherebbero, inoltre, i presupposti per l’applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c-ter) c.c.p.; 2.8) se la Prefettura di -OMISSIS- avesse adeguatamente considerato le argomentazioni difensive articolate dalla società ricorrente presentate ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 avrebbe accertato l’inidoneità della segnalazione proveniente dalla Prefettura di -OMISSIS- a giustificare la decretata esclusione dalla procedura della società ricorrente, tenuto conto che i fatti in questione sono stati ritenuti dall’A.N.AC. non rilevanti con il provvedimento di archiviazione (prot. uscita n. -OMISSIS-del 16/05/2023) della segnalazione disposta dalla Prefettura di Trapani;
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 e, in particolare, del comma 5, 6 e 7 D. Lgs. n. 50/2016, artt. 3, 10 e 10 bis L. n. 241/1990, nonché della lex specialis, con particolare riferimento all’art. 15 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, erroneità, travisamento dei fatti e sviamento – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Ingiustizia manifesta – Violazione linee guida n. 6 A.N.A.C. – Violazione del principio di proporzionalità – poiché, in ordine al terzo motivo addotto a giustificazione della decretata esclusione dalla procedura ed inerente alle esclusioni patite dalla società ricorrente, a sua volta, in relazione ad altre procedure: 3.1) si tratterebbe di esclusioni non definitive, in quanto tutte impugnate ed oggetto di giudizi ancora pendenti; 3.2) con particolare riferimento alla esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Prefettura di Ragusa per l’affidamento dei servizi analoghi a quelli in questione presso l’Hotspot di Pozzallo il predetto provvedimento di esclusione, oltre a non essere ancora definitivo perché impugnato per molteplici vizi di illegittimità, sarebbe erroneo poiché esplicativo di un giudizio negativo di affidabilità formulato dall’U.T.G. di Ragusa in modo illogico, essendo stata disposta, per ben due volte, la proroga del contratto di appalto nonostante i presunti inadempimenti lamentati; 3.3.) con riferimento all’esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Prefettura di Trapani, il provvedimento sarebbe ancora sub iudice; 3.4.) lo stesso dicasi con riguardo all’esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Prefettura di Bari;
4) Violazione e o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 3, 9, 10 e 10 bis L. n. 241/1990, delle Linee Guida A.N.AC. e del principio del giusto procedimento – eccesso di potere per illogicità, incoerenza, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e carenza di motivazione – poiché il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe inficiato da gravi vizi di legittimità per eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e di adeguata motivazione, tanto più che l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente replicato alle deduzioni difensive presentate dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/1990;
5) Violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c) e c bis) e 7 e dell’art. 211 co. 1 ter D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 L. n. 241/1990 – poiché con provvedimento n. -OMISSIS-del 16 maggio 2023 l’A.N.AC. ha archiviato la segnalazione disposta nei confronti della società ricorrente in merito alla vicenda penale che ha coinvolto il precedente legale rappresentante ed in merito alle presunte irregolarità lamentate dalla Prefettura di -OMISSIS-.
Il Ministero dell’Interno e la -OMISSIS- si opponevano all’accoglimento del ricorso.
Con sentenza n. 2478/2023 pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e pubblicata il 25 luglio 2023, il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, Sez. II, rigettava il ricorso e condannava la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali liquidate in favore di ciascuna delle controparti costituite in € 3.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A..
Con appello notificato il 30 settembre 2023 anche alla -OMISSIS-, divenuta nelle more aggiudicataria con provvedimento n. 544404 del 14 settembre 2023 dopo l’esclusione della -OMISSIS- con il provvedimento n. 53625 dell’11 settembre 2023, nonché depositato il 4 ottobre 2023, la società ricorrente domandava la riforma della sentenza impugnata, riproponendo i motivi di prime cure.
Si costituivano il Ministero dell’Interno e la -OMISSIS-, opponendosi all’accoglimento dell’appello, in quanto infondato in fatto e in diritto.
Con ordinanza n. 887/2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sospendeva l’efficacia della sentenza appellata e gli effetti degli atti impugnati con il ricorso di primo grado.
In seguito, il Ministero dell’Interno e l’appellante depositavano delle memorie conclusive.
All’udienza pubblica celebratasi il 28 febbraio 2024, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti presenti come da verbale in atti, tratteneva l’appello in decisione.
DIRITTO
I. – Il thema decidendum.
I.1. Come noto, secondo quanto previsto dall’art. 101, comma 1, del c.p.a. il ricorso in appello deve contenere specifiche censure contro i capi della sentenza gravata. Nel giudizio amministrativo costituisce, infatti, specifico onere dell’appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, posto che l’oggetto di tale giudizio è costituito da quest’ultima e non dal provvedimento gravato in primo grado; il suo assolvimento esige quindi la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata, con la conseguenza che il mancato assolvimento di tale onere, con le modalità appena precisate, implica l’inammissibilità della censura relativa al capo della decisione che è rimasto estraneo alle critiche svolte nell’atto d’appello (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 6005), con conseguente reiezione del gravame se detto autonomo capo della sentenza è idoneo a sorreggere di per sé la decisione assunta (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5820).
I.2. Con riguardo al caso in esame, a cagione della proposizione dell’appello e della reiterazione di tutti i motivi dedotti in prime cure, il Collegio osserva che è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a..
Sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020; Consiglio di Stato, sez. IV, 27/12/2021, n. 8633), superando le censure inerenti l’omesso esame o l’omessa motivazione su questioni dedotte in primo grado.
I.3. Ed invero, «la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado […] nei casi in cui non si applica l’art. 105 Cod. proc. amm., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domanda o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell’art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’appello proposto senza assolvere all’onere di riproposizione» (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2018, n. 10).
I.4. Pertanto, può procedersi direttamente all’esame dei motivi dedotti in primo grado che, in ragione della loro connessione, possono essere congiuntamente esaminati.
II. – I motivi di ricorso.
II.1. Con il proposto appello la -OMISSIS- insiste in tutti i motivi dedotti con il ricorso di primo grado proposto avverso l’impugnata esclusione.
La società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara indetta dalla Prefettura di -OMISSIS- per tre ragioni: a) l’omessa dichiarazione della condanna pronunciata dal Tribunale di Lecce per il reato di cui all’art. 356 c.p. “frode nelle pubbliche forniture” e confermata dalla Corte di Appello di Lecce nel maggio 2022 nei confronti di colui il quale era stato legale rappresentante della società ricorrente; b) le presunte inadempienze contrattuali della società ricorrente comunicate dalla Prefettura di -OMISSIS- alla Prefettura di -OMISSIS- in relazione alle attività di gestione del centro di accoglienza “-OMISSIS-” e che avrebbero implicato il mancato rinnovo del contratto; c) l’esclusione dalle analoghe procedure di affidamento indette dalla Prefettura di Ragusa, dalla Prefettura di Trapani e dalla Prefettura di Bari.
Con nota prot. n. -OMISSIS- del 25 ottobre 2022, la Prefettura di Trapani ha segnalato all’A.N.AC. di aver disposto l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di accoglienza ed assistenza presso il Centro di permanenza per il rimpatrio Milo-Trapani, onde avviare il procedimento di annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
II.2. Sennonché, con provvedimento del 16 maggio 2023, l’A.N.AC. ha disposto l’archiviazione del procedimento, ritenendo non sussistenti i presupposti per un’eventuale annotazione del nominativo della società ricorrente in ragione della inidoneità delle circostanze dedotte ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.
L’A.N.AC., in particolare, ha chiarito che i fatti di rilievo penale per i quali l’ex Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente era imputato sarebbero risalenti nel tempo al punto da superare il limite dei 3 anni dalla data di commissione del fatto stabilito dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e ribadito nelle Linee Guida A.N.AC. n. 6/2016 volto a definire l’attualità della rilevanza.
Con riguardo, poi, ai presunti inadempimenti di cui sarebbe stata responsabile la società ricorrente nell’esecuzione di prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’appalto in questione, l’A.N.AC. ha constatato la carenza di alcuna annotazione a carico della medesima società, non essendo pervenute neanche comunicazioni di eventuali risoluzioni contrattuali da parte delle Prefetture di -OMISSIS- e di Ragusa. Quest’ultima, peraltro, in data 11 novembre 2022 aveva attestato che la società ricorrente avrebbe regolarmente espletato i servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Pozzallo in esecuzione del contratto di appalto sottoscritto il 13 settembre 2021.
Donde, l’archiviazione della segnalazione trasmessa dalla Prefettura di Trapani, non integrando la condotta segnalata un illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016.
II.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che le conclusioni alle quali sia pervenuta l’A.N.AC., a prescindere dal valore ipoteticamente vincolante delle stesse sostenuto dall’appellante, siano condivisibili anche in questa sede.
Ed invero, in relazione all’omessa dichiarazione della condanna penale citata, il fatto deve essere ritenuto privo di attualità e quindi inidoneo a giustificare l’esclusione della società ricorrente dalla procedura, tenuto conto dell’epoca di commissione della condotta sospettata di illiceità penale rispetto alla tempistica prevista dall’art. 57 par. 7 della Direttiva n. 2014/24/UE.
Il che è coerente con i principi di diritto affermati dal Consiglio di Stato.
Come noto, l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.
I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, disciplinano la durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).
Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle “false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione” [lett. h)]) non può essere superiore a “tre anni dalla data del fatto in questione”)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27/1/2022 n. 575, aggiungendo che: “Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità“).
In analoga fattispecie, è stato, infatti, ritenuto “irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa“: in tal senso Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2019, n. 2895). Inoltre, occorre avere riguardo all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, secondo cui “[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2021, n. 6233; sez. V, 26 agosto 2020, n. 5228; sez. V, 5 agosto 2020, n. 4934)”.
Nella circostanza, il limite dei tre anni risulta superato rispetto tanto alla data di commissione del fatto (dal 25 gennaio 2016 all’8 novembre 2016), quanto alla data di pronuncia della sentenza di condanna di primo grado (14 giugno 2018, non potendosi del pari ascrivere rilievo al rigetto del gravame proposto dinanzi alla Corte d’ appello), tenuto conto che la procedura di gara in questione è stata indetta il 2 dicembre 2021.
Peraltro, a prescindere dalla data di commissione del fatto, assume rilievo dirimente, nella circostanza, la pronuncia di assoluzione emessa dalla Corte di cassazione in favore del precedente legale rappresentante della società ricorrente per i fatti in questione, avendo la Suprema Corte annullato senza rinvio, con sentenza n. -OMISSIS-, la sentenza di condanna della Corte di Appello di Lecce perché il fatto non sussiste (estratto sentenza – doc. 16 fasc. T.A.R. dell’appellante).
L’assoluzione con formula piena, infatti, accerta e comprova l’insussistenza del fatto contestato all’imputato e, quindi, la sua piena innocenza, al punto da escludere in radice qualsivoglia rilevanza della vicenda anche in relazione, per quanto di interesse in questa sede, al profilo dell’affidabilità valutato dalla Pubblica Amministrazione.
Al riguardo, occorre, infatti, richiamare i principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 16/2020, secondo cui:
– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’80 co. 5 del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80 co.5 D.Lgs. n. 5072016 ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
L’omessa dichiarazione di una condanna penale non ancora definitiva rientra, dunque, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016 e non in quella di cui alla lett. f-bis).
Secondo quanto, infatti, chiarito dall’Ad. Plen. n. 16/2020, «Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)».
Pertanto, l’omessa dichiarazione di una condanna penale non definitiva non può implicare alcun automatismo espulsivo, dovendo, invece, costituire oggetto di apposita e puntuale valutazione da parte dell’Amministrazione sul piano della sua attitudine ad “influenzare indebitamente il processo decisionale” inerente all’esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione o più in generale al corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il che impone un’analisi non soltanto della condotta omissiva formalmente tenuta in corso di gara ma anche e soprattutto della rilevanza causale della circostanza non dichiarata ad incidere in concreto sull’esito della procedura.
Donde, la necessità di valutare l’incidenza della sentenza di assoluzione pronunciata dalla Corte di Cassazione.
Prescindendo, infatti, dalla rilevanza del richiamato limite triennale, costituisce circostanza dirimente l’accertata insussistenza del fatto da parte del giudice penale poiché scagiona l’imputato dalle accuse ingiustamente mosse nei suoi confronti, affermandone la piena innocenza.
Di conseguenza, l’omessa dichiarazione assume nella circostanza una valenza del tutto neutrale in quanto priva di attitudine ad incidere sul giudizio di affidabilità, non potendo, in ragione dei richiamati principi di diritto, da un lato, ascriversi rilievo ad una condanna penale poi definitivamente riformata dalla Corte di Cassazione (a pena di violare, peraltro, la presunzione di innocenza prevista dall’art. 27 co. 3 Cost.) e, dall’altro, giustificare l’esclusione dalla procedura di gara in virtù dell’omessa dichiarazione di un fatto poi rivelatosi insussistente, in tal senso chiaramente deponendo anche il principio del favor partecipationis.
La mancata dichiarazione di una condanna non definitiva concernente un fatto commesso oltre tre anni prima (nella fattispecie dal 25 gennaio 2016 all’8 novembre 2016) dell’indizione della gara (bando del 6 dicembre 2021) e successivamente dichiarato, con sentenza definitiva, privo di rilevanza penale perché insussistente non può, dunque, costituire condotta di per sé rilevante ai fini della estromissione dalla procedura di affidamento, tenuto conto che le cause di esclusione dalla gara si pongono in rapporto di eccezione rispetto al principio del favor partecipationis e, di conseguenza, devono essere interpretate ed applicate con particolare rigore.
Pertanto, l’Amministrazione, pur avendo preso atto dell’intervenuta pronuncia di assoluzione, ha erroneamente ritenuto rilevante il fatto in sé dell’omessa dichiarazione per disporre l’impugnata esclusione dell’odierna appellante.
Non pertinente è, peraltro, la pronuncia n. 287/2023 del C.G.A.R.S. richiamata, quale precedente, dall’Amministrazione appellata poiché il fatto è in sé diverso.
In disparte, infatti, qualsivoglia considerazione sulla circostanza che in quell’occasione l’appello è stato dichiarato improcedibile prima ancora che infondato, l’Amministrazione aveva, nell’ambito della sua discrezionalità, valorizzato il rinvio a giudizio per i reati di cui agli artt. 356, 483, 640 c.p. ma nella sentenza citata non si menziona la pronuncia di una sentenza definitiva di assoluzione dai predetti reati. Il caso, pertanto, appare differente da quello in questa sede in esame.
II.4. Con riguardo, poi, ai presunti inadempimenti contrattuali comunicati dalla Prefettura di -OMISSIS-, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che l’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto di un operatore economico allorché ricorrano tre requisiti: 1) che l’operatore si sia reso colpevole di gravi (e non meri) illeciti professionali; 2) che la gravità degli illeciti professionali sia tale da revocare in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore stesso; 3) che dei primi due requisiti la stazione appaltante fornisca adeguata prova.
In relazione al caso in esame la stazione appaltante non può ritenersi avere compiutamente assolto il predetto onere probatorio, non essendo provati né i gravi illeciti professionali di cui la società ricorrente sarebbe stata autrice, né l’attitudine degli stessi a porre in discussione la sua affidabilità.
Invero, con riguardo all’appalto per l’erogazione dei servizi richiesti presso l’Hotspot gestito dalla Prefettura di -OMISSIS-, prescindendo da qualsivoglia considerazione in ordine alla decisione di proseguire il rapporto dopo il subentro dell’appellante al posto della Cooperativa -OMISSIS-, assume rilievo decisivo la mancata risoluzione del contratto. Se, infatti, gli inadempimenti descritti nella nota n. -OMISSIS- del 6 aprile 2023 (doc. 9.7. fasc. appello – Ministero dell’Interno) fossero stati talmente gravi da inficiare l’affidabilità della società appellante, la Prefettura avrebbe dovuto esercitare i poteri di cui all’art. 108 D.Lgs. n. 50/2016 e risolvere il contratto. Nella fattispecie, invece, il rapporto contrattuale è stato interamente eseguito sino alla sua scadenza, a riprova della non gravità dei fatti ritenuti dalla Pubblica Amministrazione esplicativi di una mala gestio.
Il che, peraltro, appare coerente anche con riguardo agli episodi descritti durante il periodo di gestione dell’emergenza sanitaria Covid nelle prime sue fasi, tenuto conto delle peculiari difficoltà incontrate dalle Autorità sanitarie, dagli operatori economici e da tutta la popolazione in quel particolare momento storico.
Né, può a differente conclusione pervenirsi sulla base della decisione di non rinnovare la convenzione dopo la sua naturale scadenza del 2 giugno 2021 assunta nell’occasione dalla Prefettura di -OMISSIS-, poiché, in ossequio ai principi eurounionali, costituisce la regola interrompere il rapporto contrattuale alla sua scadenza per poi affidare l’appalto all’operatore economico che sarà individuato all’esito di un’apposita gara, mentre la proroga costituisce un’eccezione. Il che induce a ritenere che non si possa ascrivere rilevanza all’omesso rinnovo quale decisione univocamente indicativa di una condotta gravemente inadempiente della società odierna appaltante durante l’esecuzione del rapporto contrattuale.
Peraltro, come chiaramente affermato dalla medesima Prefettura di -OMISSIS- nella nota n. -OMISSIS- del 21 maggio 2021 allegata alla predetta nota n. -OMISSIS- del 6 aprile 2023, la proroga del contratto in questione era, comunque, preclusa dall’intervenuta approvazione, con Decreto del Ministero dell’Interno del 29 gennaio 2021, del nuovo schema di Capitolato per la gestione delle strutture di accoglienza, precisandosi, infatti, che “resta precluso a questa Amministrazione l’esercizio dell’anzidetta facoltà, essendo intervenute significative modifiche delle prestazioni da assicurare”.
Donde, l’impossibilità di considerare i predetti fatti ritenuti indicativi di inadempimenti contrattuali dell’appellante quale causa giustificativa della volontà dell’Amministrazione di non prorogare il contratto.
II.5. Infine, con riguardo agli ulteriori elementi ritenuti rilevanti dall’Amministrazione, occorre osservare che il recente rapporto contrattuale instauratosi tra la Prefettura di Ragusa e la società appellante ne ha dimostrato l’affidabilità, tenuto conto del certificato di buon esito del servizio rilasciato in data 11 novembre 2022 (doc. 18 fasc. primo grado – ricorrente).
Con riguardo, poi, alla procedura indetta dalla Prefettura di Trapani, il relativo provvedimento di esclusione è stato annullato con sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana per ragioni analoghe a quelle in questa sede esaminate.
Inoltre, va rilevato che il provvedimento impugnato, sul punto, appare motivato in modo generico, avendo semplicemente constatato il dato delle esclusioni da altre procedure indette per l’affidamento di servizi analoghi, senza alcun approfondimento o specifica motivazione al riguardo.
Né, infine, le predette esclusioni possono ritenersi comprovare un orientamento univoco dei fatti in questione da parte delle Prefetture, poiché, secondo quanto desumibile dal doc. R depositato il 7 febbraio 2024, la Prefettura di Gorizia, dopo avere appreso sia della sentenza della Corte di Cassazione di annullamento senza rinvio perché il fatto non sussiste sia della determinazione assunta dall’A.N.AC. con riguardo ai fatti in questione, ha archiviato il procedimento di esclusione.
II.6. Essendo la decisione conforme ai richiamati principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, non si ravvisano i presupposti per una rimessione alla medesima della controversia, come genericamente invocato a verbale dall’Amministrazione appellata senza il preventivo deposito di una memoria difensiva appositamente dedicata.
III. – Conclusioni.
III.1. Per quanto sopra esposto, i motivi dedotti dall’appellante sono fondati e giustificano l’accoglimento dell’appello e la conseguente riforma della sentenza appellata, con annullamento degli atti impugnati.
III.2. L’annullamento del provvedimento di esclusione, infatti, determina anche quello della successiva aggiudicazione disposta in favore dell’operatore economico che abbia beneficiato dello scorrimento della graduatoria.
III.3. Con riguardo al contratto già stipulato, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a. e dell’esigenza di non interrompere l’erogazione del servizio pubblico in corso nelle more degli accertamenti che la Prefettura di -OMISSIS- sarà tenuta ad espletare, deve dichiararsene l’inefficacia con decorrenza differita alla data in cui verrà emanata la nuova aggiudicazione se, all’esito delle operazioni di verifica, l’Amministrazione riterrà di disporla in favore della società appellante.
IV. – L’effetto conformativo.
IV.1. Al riguardo, infatti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana precisa, ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a., che l’effetto conformativo scaturente dall’accoglimento dell’appello e del proposto ricorso in primo grado, tenuto conto della regressione del procedimento alla medesima fase culminata con l’adozione del primo atto controverso in questa sede annullato e coincidente con l’illegittima esclusione della società appellante dalla procedura di affidamento dell’appalto in questione, implica il dovere per la Prefettura di -OMISSIS-, all’esito del presente giudizio, di rivalutare la posizione della predetta società nella sua qualità di concorrente quarta classificata, senza ritenere pregiudizievoli per l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore le cause illegittimamente ritenute ostative.
Pertanto, se l’Amministrazione all’esito del rinnovo della predetta fase procedimentale riterrà di dover aggiudicare l’appalto all’appellante, il contratto stipulato con l’attuale aggiudicataria diventerà inefficace con l’adozione della nuova aggiudicazione, continuando, diversamente, a produrre effetti fino alla sua naturale scadenza.
V. – Le spese processuali.
V.1. La peculiarità delle questioni di diritto esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (C.I.G. -OMISSIS-), lo accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza appellata ed, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla i provvedimenti amministrativi impugnati, salve le ulteriori determinazioni della Pubblica Amministrazione dalle quali dipenderà la persistente efficacia del contratto di appalto in questione stipulato con l’attuale aggiudicataria.
Compensa per intero le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti in causa e tutte le persone fisiche menzionate.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere
Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore
Giovanni Ardizzone, Consigliere
Paola La Ganga, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Maurizio Antonio Pasquale Francola | Roberto Giovagnoli | |
IL SEGRETARIO