Pubblicato il 03/04/2024

N. 06458/2024 REG.PROV.COLL.

N. 16348/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16348 del 2023, proposto da
Consorzio stabile Eteria s.c. a r.l., R.c.m. costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9929921E06, rappresentati e difesi entrambi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri – Unità tecnica amministrativa, Commissario unico per la realizzazione degli interventi necessari all’adeguamento alla normativa vigente delle discariche abusive presenti sul territorio nazionale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Trevi s.p.a., C.g.x. Costruzioni generali Xodo s.r.l, Vippell s.r.l., Fedele di Donato s.r.l., in persona dei rispetti legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese tutte dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a. – della determinazione del presidente della commissione di gara della Unità tecnica amministrativa della Presidenza del Consiglio dei ministri del 5 dicembre 2023, con la quale si è comunicata, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs 36/2023, la esclusione del RTI Consorzio stabile Eteria s.c. a r.l. R.c.m. costruzioni s.r.l. dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato su progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) per la progettazione esecutiva (PE) e i lavori di realizzazione della nuova cinturazione (Polder) della discarica di Malagrotta, nel comune di Roma (CUP G81J22000740006 – CIG 9929921E06);

b. – del verbale della commissione di gara relativo alla seduta pubblica in data 1° dicembre 2023, nella quale si è disposta la esclusione del Consorzio Eteria, comunicata con missiva PEC in data 1° dicembre 2023;

c. – ove occorra, di tutti i verbali di gara e, in particolare, del verbale della seduta pubblica del 7 novembre 2023, nella quale la commissione ha disposto di attivare il soccorso istruttorio nei confronti del Consorzio Eteria;

d. – ove occorra, del parere legale acquisito dalla commissione di gara, nella seduta di gara in data 1° dicembre 2023, non conosciuta;

e. – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, ivi compreso, ove occorra dei paragrafi 5 e 6 del disciplinare di gara, ove intesi nel senso di estendere il possesso del requisito di iscrizione nella white list oltre i casi espressamente previsti dall’art. 1, comma 53 l. 190/2012;

nonché per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, lett. d), n. 1) c.p.a., alla riammissione in gara per la valutazione della offerta tecnico-economica per l’inserimento in graduatoria anche previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nell’appalto;

e per la declaratoria

di nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 1 d.lgs. 36/2023, per contrasto con le norme di accesso del codice dei contratti pubblici, dei paragrafi 5 e 6 del disciplinare di gara, ove intesi nel senso di estendere il possesso del requisito di iscrizione nella white list oltre i casi espressamente previsti dalla legge.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri – Unità tecnica amministrativa e del Commissario unico per la realizzazione degli interventi necessari all’adeguamento alla normativa vigente delle discariche abusive presenti sul territorio nazionale, nonché di Trevi s.p.a., di C.g.x. costruzioni generali Xodo s.r.l., di Vippell s.r.l. e di Fedele di Donato s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe a mezzo del quale la stazione appaltante, ossia la Presidenza del Consiglio dei ministri – Unità tecnica amministrativa ex o.p.c.m. 3920/2011, lo ha escluso dalla gara per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori (appalto integrato) della nuova cinturazione (c.d. polder) della discarica di Malagrotta al fine di permettere la costituzione di un nuovo sistema di confinamento/isolamento laterale della discarica medesima (CIG 9929921E06).

1.1. In particolare, la commissione di gara ha provveduto ad escludere dalla procedura ad evidenza pubblica il consorzio esponente (mandatario di un costituendo raggruppamento unitamente all’altra società ricorrente), in ragione del mancato possesso del requisito morale di iscrizione alla c.d. white list di cui all’art. 1, comma 52, l. 6 novembre 2012, n. 190.

2. Si sono costituite in resistenza le amministrazioni intimate.

2.1. Del pari, si sono costituite in giudizio le società componenti un concorrente raggruppamento temporaneo d’imprese.

3. L’esponente ha formulato, unitamente al ricorso, anche istanza di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti gravati: quest’ultima, all’esito della camera di consiglio del 10 gennaio 2024, è stata accolta ai soli fini di cui all’art. 55, comma 10, c.p.a.

4. In vista dell’udienza pubblica cosí fissata, le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche e, all’esito della discussione all’udienza del 20 marzo 2024, il Collegio ha trattenuto il ricorso per la decisione di merito.

5. Conclusa l’esposizione dello svolgimento del processo, è possibile illustrare le due ragioni di impugnazione.

5.1. Con il primo motivo, in particolare, si sostiene che l’iscrizione in white list è obbligatoria solamente per l’esecuzione dei lavori tassativamente elencati dall’art. 1, comma 53, l. 190/2012: pertanto, reputando il possesso del requisito morale necessario unicamente per l’esecuzione dei lavori della categoria OG12 (opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale), viene evidenziato come la mandante R.c.m. costruzioni sia pacificamente iscritta nell’elenco tenuto dalla Prefettura di Salerno, risultando quindi illegittima l’esclusione.

5.2. A mezzo della seconda censura, formulata in via subordinata, si deduce l’illegittimità, anche sub specie di nullità, del disciplinare di gara nella parte in cui prevede una causa di esclusione non contemplata dalla fonte primaria (ossia dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e 1, comma 53, l. 190/2012).

6. Le due doglianze sono strettamente connesse, sicché appare opportuno scrutinarle congiuntamente. Esse, inoltre, non sono suscettibili di positivo apprezzamento.

6.1. Invero, l’esclusione veniva ampiamente argomentata dalla commissione di gara per mancato possesso del requisito morale di iscrizione del consorzio alla white list tenuta dalla Prefettura: si tratta di un dato pacifico che parte ricorrente non prova neppure a contestare.

6.2. Va immediatamente precisato come non sia indicato nel provvedimento di esclusione, né negli altri documenti versati agli atti del fascicolo, per quale lavorazione fosse necessaria l’iscrizione: pertanto, considerato come le definizioni del sistema di qualificazione delle opere (elencate nella tabella A, annessa all’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023) e quelle delle attività a rischio di infiltrazione mafiosa (di cui all’art. 1, comma 53, l. 190/2012) non sono perfettamente sovrapponibili, va verificato per quale delle varie categorie di lavori dell’appalto oggetto del presente giudizio (OS21, OG12, OS20-B) fosse obbligatoria l’iscrizione in white list.

6.3. Sul punto, alla luce della complessiva documentazione di gara, va sicuramente considerata doverosa l’iscrizione per la categoria (prevalente) OS21: difatti, le opere strutturali speciali che la stazione appaltante richiede nel disciplinare afferiscono alla cinturazione della discarica di Malagrotta e, pertanto, debbono qualificarsi come «servizî ambientali» ai sensi dell’art. 1, comma 53, lett. i-quater), l. 190/2012. A tal proposito, nella memoria conclusionale, l’avvocatura erariale è chiara nell’evidenziare come le opere da appaltare, dovendo essere eseguite nell’àmbito di un’area inquinata, interessino varie lavorazioni riconducibili alle attività esposte al rischio di infiltrazione mafiosa: ad esempio, le trivellazioni o gli scavi delle sedi di creazione delle c.d. palificate (che pacificamente rientrano tra le strutture speciali di cui alla categoria OS21), necessarie per realizzare il c.d. polder (ossia, il «sistema completo di confinamento/isolamento laterale e superficiale della discarica», v. art. 3 disciplinare), imporranno l’estrazione e la manipolazione di materiale (segnatamente, terreno) inquinato e, dunque, risultano sussumibili tra i servizî ambientali.

6.4. A corroborare quanto appena evidenziato, vi è, peraltro, la stessa condotta dell’operatore economico odierno ricorrente: invero, nella domanda di partecipazione (v. pag. 3, punto n. 11), nonché nel riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio, il consorzio si limitava ad evidenziare che le lavorazioni per la categoria OS21 sarebbero state svolte dalle due società Vianini lavori s.p.a. e I.Co.P. s.p.a. società benefit, imprese «consorziate designate regolarmente iscritte alla white list della propria Prefettura di competenza». In altre parole, lo stesso consorzio, in sede di partecipazione, reputava necessaria l’iscrizione alla white list per l’esecuzione dei lavori di cui alla categoria OS21. Orbene, la dichiarazione della parte, sebbene non avente carattere vincolante per il giudice ai fini della qualificazione giuridica dei fatti, costituisce elemento circostanziale che conferma la pacifica natura di servizio ambientale dei lavori da affidare.

6.5. Tale ermeneusi non è smentita dalle allegazioni difensive. Difatti, il citato provvedimento dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) n. 1113/2020 (reso in sede precontenziosa ai sensi dell’art. 211, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) concerne una diversa ipotesi, ossia la qualificazione di servizio ambientale della gestione delle acque reflue: queste ultime, nel citato parere, erano state escluse dall’Autorità dall’obbligo di iscrizione in white list, sia in ragione della mancata sussumibilità tra le attività di «risanamento, bonifica o altri servizî connessi alla gestione dei rifiuti», sia in conseguenza del diniego opposto «allo stato» dalla Prefettura competente ad iscrivere l’operatore economico nella white list per mancanza di indicazioni sul punto da parte del Ministero dell’interno. In aggiunta, va osservato come l’indicazione da parte dell’Anac di inclusione nei servizî ambientali delle attività di cui ai codici Ateco 38 e 39 non possa considerarsi tassativa, atteso che la stessa Autorità impiega la congiunzione disgiuntiva ovvero: conferma di ciò si può ottenere osservando come il trasporto di rifiuti, espressamente menzionato dall’art. 1, comma 53, lett. i-quater), l. 190/2012, non sia ricompreso tra le attività di cui ai citati codici Ateco.

6.6. Accertata, nei modi anzidetti, la qualificazione dei lavori da affidare come servizî ambientali, appare evidente che per essi l’operatore economico debba risultare iscritto nella white list. A tal proposito, va puntualizzato come il ridetto requisito morale debba essere posseduto, in caso di consorzio stabile, non solo dalle imprese consorziate esecutrici dei lavori, ma anche dall’intero ente consortile (in termini, Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2023, n. 6530, puntualmente citata anche dalla commissione di gara nell’adozione del provvedimento di esclusione).

6.7. Conseguentemente, corretto appare l’operato dell’amministrazione, essendo l’iscrizione citata un requisito previsto a pena di esclusione, come testualmente statuito dal disciplinare di gara: quest’ultimo, invero, prescrive al punto n. 5 (pagg. 10 s.) che «in caso di partecipazione di consorzî stabili di cui all’art. 65, comma 2) lett. d), del Codice dei Contratti [quale l’odierno ricorrente] i requisiti di cui al punto 5 devono essere posseduti dal consorzio, dalle consorziate indicate quali esecutrici e dalle consorziate che prestano i requisiti»; poche righe oltre, poi, è precisato come «gli operatori economici devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco»; infine, al punto 8 è ulteriormente chiarito che, per il caso di consorzî stabili, i «requisiti relativi ai punti 6.1.1 […] lett. c) [ossia l’iscrizione nella white list] devono essere posseduti dal consorzio e dai consorziati indicati come esecutori».

6.8. Orbene, alla luce dell’assoluta chiarezza del testo della lex specialis, le argomentazioni difensive di parte ricorrente perdono vigore.

6.9. Infatti, il richiamo al comunicato del presidente dell’Anac del 17 gennaio 2023 non appare in alcun modo inficiare la decisione dell’amministrazione, atteso che esso è riferito alla diversa ipotesi di raggruppamento temporaneo di imprese, in relazione al quale le attività c.d. sensibili sono eseguite unicamente da alcuni operatori regolarmente iscritti nell’elenco prefettizio: ciò, quindi, assumerebbe rilievo nell’ipotesi in cui solamente i lavori della categoria OG12 fossero riconducibili all’elenco di cui all’art. 1, comma 53, l. 190/2012. Tuttavia, avendo già ampiamente evidenziato come anche le opere della categoria OS21 necessitino dell’iscrizione in white list, risulta fuori fuoco la censura dell’esponente.

6.10. In ultimo, non può considerarsi nulla la clausola del bando di gara che prevedeva l’esclusione dell’operatore economico per mancata iscrizione nella white list. In merito, va rilevato come la lex specialis sul punto sia pienamente conforme alle disposizioni dettate in tema di contratti pubblici, non ravvisandosi alcuna violazione degli artt. 10 o 94 d.lgs. 36/2023. Difatti, la disposizione del bando che impone l’iscrizione nell’elenco tenuto dalla Prefettura costituisce un requisito di ordine generale (v. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2024, n. 1068), atteso che il richiamo (operato dall’art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023) alla disciplina delle informative prefettizie antimafia (previste dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) va inteso come integrato dalle previsioni di cui all’art. 1, comma 52, l. 190/2012 (in termini, Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935). Contrariamente alla prospettazione di parte ricorrente, la stazione appaltante non ha dunque individuato una causa di esclusione estranea alla disciplina di fonte primaria, bensí ha tratto le corrette conclusioni dal mancato possesso, da parte del consorzio esponente, del requisito morale: difatti, risulta pacifico in giurisprudenza che l’omessa iscrizione nella white list, ove necessaria per l’esecuzione di lavorazioni sensibili (come nel caso in esame), determini l’esclusione dalla gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9284).

7. Alla luce della complessiva infondatezza di tutte le censure, il ricorso è respinto.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite che liquida in € 3.000,00, oltre accessorî ove previsti per legge, per ciascuna delle altre due parti processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Cosí deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Antonino Savo Amodio, Presidente

Matthias Viggiano, Referendario, Estensore

Alberto Ugo, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Matthias Viggiano		Antonino Savo Amodio

IL SEGRETARIO