Pubblicato il 17/04/2024
N. 00723/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01339/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2023, proposto da
Engie Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A002F1399D, rappresentata e difesa dall’Avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, Via Sabotino 2/A;
contro
Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio eletto nella sua sede municipale in Venezia, San Marco 4091, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione:
– del Bando di gara a procedura aperta per appalto misto per l’affidamento del “Servizio gestione calore e impianti tecnologici con interventi di efficientamento energetico” CIG A002F1399D – GARA N. 88/2023, pubblicato in data 3 novembre 2023 all’Albo Pretorio Comunale, nella Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici tenuta da ANAC e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – 5^ Serie speciale n. 127 del 3 novembre 2023 comprensivo di ogni allegato;
– della determinazione dirigenziale n. 1771 del 4 agosto 2023 e di ogni altro atto con cui la stazione appaltante ha deliberato di indire la gara;
– del Disciplinare di gara;
– del Capitolato Speciale e dei relativi allegati;
– dello Schema di contratto;
– della relazione del RUP e criteri;
– dell’Allegato A;
– dell’Allegato F;
– dei chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante in data 16 novembre 2023;
– della documentazione di gara tutta come elencata all’art. 4 del Disciplinare di gara;
– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;
e per la conseguente condanna
– dell’Amministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando pubblicato in data 3 novembre 2023, il Comune di Venezia ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento del “Servizio gestione calore e impianti tecnologici con interventi di efficientamento energetico” di edifici comunali, CIG A002F1399D, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di cinque anni, “con possibilità di estensione ad ulteriori anni 4 (quattro) su espressa e insindacabile volontà dell’Amministrazione”, del valore globale stimato di Euro 93.337.174,20.
2. Con ricorso, notificato e depositato in data 4 dicembre 2024, Engie Servizi s.p.a. (in seguito, Engie Servizi) ha impugnato gli atti di indizione della procedura sulla base dei seguenti motivi.
I – Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del d.lgs. 36/2023 e del d.m. 7 marzo 2012 (c.d. decreto CAM) recante l’Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l’acquisto di servizi energetici per gli edifici – servizio di illuminazione e forza motrice – servizio di riscaldamento/raffrescamento per il mancato inserimento negli atti di gara delle diagnosi energetiche e delle certificazioni energetiche. Violazione del principio del risultato, nonché dei principi di buon andamento e di efficacia dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023.
La procedura di gara, così come congegnata negli atti di gara, si porrebbe in contrasto con l’art. 57 del d.lgs. 36/2023 e con il d.m. 7 marzo 2012 in quanto, da un lato, mancherebbero le diagnosi e le certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici, nonché tutte le informazioni previste dal decreto CAM relativo ai “criteri ambientali minimi” previsti per il “caso B” del medesimo decreto. Le diagnosi energetiche e le attestazioni di prestazione energetica (APE) sarebbero necessarie per ogni edificio oggetto di affidamento e la loro mancanza impedirebbe la possibilità di presentare un’offerta seria e attendibile.
Dall’altro lato, il servizio avrebbe una durata superiore a tre anni e pertanto non sarebbero rispettate nemmeno le prescrizioni previste per il “caso A” del cd. decreto CAM.
Non sarebbero quindi rispettate le prescrizioni del d.m. 7 marzo 2012 né per il “caso B” né per il “caso A”.
II – Violazione dell’Allegato I.7 del d.lgs. n. 36 del 2023 per mancanza del Documento di indirizzo alla Progettazione (“DIP”), da redigersi a cura della Stazione appaltante. Violazione del principio di buon andamento e del principio del risultato.
La stazione appaltante avrebbe omesso di inserire tra gli atti di gara il Documento di indirizzo alla Progettazione (DIP), di cui all’art. 3 dell’allegato I.7 del d.lgs. n. 36 del 2023, che dovrebbe indicare le caratteristiche, i requisiti e gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni livello della progettazione, e dovrebbe costituire il presupposto per redazione del Progetto di fattibilità tecnico economica.
Senza il DIP non sarebbe possibile presentare offerte serie ed affidabili, impedendo il raggiungimento del risultato della procedura.
III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.
In base ad una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle diverse disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera ed in particolare dell’art. 41, comma 14, seconda parte, e degli artt. 108, comma 9 e 10, del d.lgs. n. 36 del 2023, il costo della manodopera dovrebbe essere una componente dell’importo posto a base di gara e quindi suscettibile di ribasso.
In contrasto con tali disposizioni invece il disciplinare di gara escluderebbe la possibilità di ribassare i costi della manodopera.
3. Il Comune di Venezia si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità dei motivi proposti in quanto riguardanti prescrizioni della legge di gara che non impedirebbero la presentazione dell’offerta e non sarebbero immediatamente lesive.
Nel merito il Comune ha evidenziato:
– in relazione al primo motivo, che al punto 4.5 del capitolato è stato precisato che l’appaltatore, sia nelle fasi di offerta, di progettazione che di esecuzione dovrà provvedere all’applicazione integrale dei criteri definiti nella scheda di cui al punto 5.3 “servizio di riscaldamento/raffrescamento negli edifici CASO A” di cui all’allegato del D.M. 7 marzo 2012, relativo all’ipotesi in cui la stazione appaltante non disponga delle diagnosi e delle certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici;
– che il punto 5.3.1., laddove per il caso “caso A” stabilisce che “è opportuno che il contratto d’appalto non abbia durata superiore a 3 anni”, attribuire all’Amministrazione la possibilità di determinare discrezionalmente una diversa durata dell’affidamento;
– in relazione al secondo motivo, che sono stati allegati agli atti di gara i DIP relativi ai quattro edifici per i quali è stato richiesto di sviluppare il progetto di fattibilità tecnico economica per la realizzazione di lavori di riqualificazione impiantistica ed ottimizzazione energetica;
– in relazione al terzo motivo, che il disciplinare di gara al punto 23 riproduce il testo del bando tipo ANAC e, in conformità all’indirizzo espresso dalla medesima ANAC con delibera n. 528 del 15 novembre 2023, al chiarimento n. 24 è stato precisato che “si conferma la ribassabilità motivata del costo della manodopera’”.
4. Con ordinanza n. 8 delll’11 gennaio 2024 questa Sezione, alla luce delle difese del Comune, ha respinto la domanda cautelare della ricorrente sotto il profilo del fumus boni iuris.
5. In vista dell’udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le loro difese e la ricorrente ha rimarcato che il Comune avrebbe operato una illegittima contaminazione tra le fattispecie di cui al “Caso B” e al “Caso A” del decreto CAM. In particolare il Comune avrebbe ricondotto al “Caso A” una fattispecie che per durata e per tipologia di prestazioni rientrerebbe nel “Caso B”. L’affidamento del servizio per una durata di nove anni sarebbe in contrasto con il decreto CAM. Quanto al secondo motivo, la legge di gara richiederebbe la predisposizione dei Progetti di Fattibilità tecnica ed economica per tutti gli edifici oggetto del servizio.
6. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. In via preliminare non può essere condivisa l’eccezione – proposta dal Comune – di inammissibilità per difetto di interesse del primo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta che il Comune avrebbe posto in essere una illegittima contaminazione tra le fattispecie di cui al “caso B” e al “caso A” del decreto CAM. La procedura di gara, così come congegnata negli atti di gara, si porrebbe in contrasto con l’art. 57 del d.lgs. 36/2023 e con il d.m. 7 marzo 2012 in quanto, da un lato, mancherebbero le diagnosi e le certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici, nonché tutte le informazioni previste dal decreto CAM relativo ai “criteri ambientali minimi” previsti per il “caso B” del medesimo decreto. E dall’altro lato, che il servizio avrebbe una durata superiore a tre anni e pertanto non sarebbero rispettate nemmeno le prescrizioni previste per il “caso A” del cd. decreto CAM.
7.1. La giurisprudenza amministrativa, pur dando atto che i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti di conclusione del procedimento (provvedimento di esclusione o di aggiudicazione), ha tuttavia chiarito che tali atti devono essere considerati immediatamente impugnabili allorché determinino una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato e in particolare contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (c.d. clausole immediatamente escludenti) (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
L’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4) ha precisato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”, non solo le disposizioni della legge di gara che stabiliscono i requisiti di partecipazione, ma anche le fattispecie di:
“a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.
Devono quindi ritenersi immediatamente impugnabili le disposizioni della legge di gara che impediscono ovvero rendono estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253; Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).
7.2. Come evidenziato dalla ricorrente, nella fattispecie la mancata allegazione nei documenti di gara delle diagnosi energetiche e delle attestazioni di prestazione energetica (APE) dei vari edifici impedisce ai concorrenti di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole.
La diagnosi energetica “si colloca infatti fra gli strumenti che perseguono l’obiettivo, fissato dall’Unione Europea, di sviluppare policy energetiche atte a promuovere una sempre maggiore efficienza energetica. Nel contesto normativo europeo, la diagnosi energetica ha assunto un’importanza centrale con l’entrata in vigore della Direttiva 2006/32/CE (cosi detta. “ESD”, Energy Services Directive), che definisce la diagnosi energetica come ‘procedura sistematica volta a fornire un’adeguata conoscenza del profilo di consumo energetico di un edificio o gruppo di edifici, di una attività e/o impianto industriale o di servizi pubblici o privati, ad individuare e quantificare le opportunità di risparmio energetico sotto il profilo costi-benefici e riferire in merito ai risultati’ (cfr. lettera l delle ‘definizioni’). Già dalla lettera della disposizione si evince che la finalità della diagnosi energetica non è solo di conoscere il profilo attuale di consumo energetico dell’edificio, ma anche di essere ausilio per l’individuazione degli interventi di miglioramento della prestazione energetica” (Cons. Stato, Sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934).
Allorché l’oggetto del servizio riguardi la realizzazione di interventi di efficientamento energetico e di riqualificazione energetica, la stazione appaltante deve mettere a disposizione degli operatori economici la diagnosi energetica e la certificazione energetica degli edifici. In tali ipotesi si rientra nell’ambito del “Caso B” del Decreto CAM (Cons. Stato, Sez. V, n. 6934 del 2022 cit.).
Nella fattispecie in esame – a fortiori in considerazione dell’elevato numero degli edifici interessati – in assenza di tali documenti risulta effettivamente estremamente ed inutilmente difficoltoso per un operatore economico definire le caratteristiche energetiche degli stessi e presentare quindi un’offerta seria e consapevole con l’oggetto di cui ai punti 3 e ss. del Capitolato e con “l’obiettivo di ottimizzare e svolgere tutte le attività volte alla gestione e manutenzione di tutti gli impianti di cui all’ allegato B” (capitolato, pag. 4).
Peraltro, la legge di gara prevede che i concorrenti possano aggiungere eventuali ulteriori proposte di riqualificazione tecnologica ed efficientamento energetico, senza oneri aggiuntivi per la Stazione Appaltante, in relazione agli interventi non compresi nell’importo contrattuale (disciplinare pag. 23), quindi anche per gli edifici diversi da quelli indicati nel punto 5.3 del Capitolato.
In sintesi, in considerazione dell’oggetto dell’appalto, la corretta realizzazione del confronto competitivo tra gli operatori economici richiedeva la disponibilità della documentazione energetica degli edifici.
Il primo motivo di ricorso deve pertanto ritenersi ammissibile.
8. Nel merito, re melius perpensa rispetto a quanto delibato in sede cautelare, il Collegio ritiene che il primo motivo sia anche fondato.
8.1. In base agli artt. 57, comma 2, e 83, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 per contribuire al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale, le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare nella legge di gara i criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente; tali criteri hanno quindi carattere cogente nel nostro ordinamento (in questo senso, in relazione alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016: Cons. Stato, Sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di evidenziare quanto segue: “Il d.m. 7 marzo 2012, nel dettare i criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l’acquisto di ‘servizi energetici per gli edifici – servizio di illuminazione e forza motrice – servizio di riscaldamento/raffrescamento’ ha anche introdotto una summa divisio tra criteri applicabili, distinguendo un ‘caso A’, allorquando ‘La stazione appaltante pubblica non dispone di dati e informazioni, sugli impianti e gli edifici che utilizzano, sufficienti a stabilirne la conformità alle leggi vigenti ed i livelli di prestazione energetica ed a consentire la valutazione tecnico-economica di interventi di riduzione dei consumi di energia e più in generale degli impatti ambientali’ ed un ‘caso B’, allorquando ‘La stazione appaltante pubblica dispone già di diagnosi e certificazioni energetiche degli impianti e degli edifici e la procedura d’appalto è finalizzata a stipulare un contratto servizio energia o un contratto servizio energia plus’.
Nella fattispecie di cui al caso ‘A’ il servizio comprende la fornitura dei beni e l’esecuzione dei lavori necessari per: I – l’esercizio e manutenzione degli impianti; II – la progettazione e realizzazione di interventi su impianti ed edifici.
Nell’esercizio e manutenzione degli impianti sono ricomprese le seguenti attività: a) assunzione da parte dell’appaltatore del ruolo di terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria dell’impianto termico e dell’espletamento delle pratiche di legge (VV.F., I.N.A.I.L., A.S.L. ecc), compresi eventuali pagamenti agli enti preposti ai controlli; b) gestione, conduzione e manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria degli impianti mirata a ridurne gli impatti ambientali e in particolare i consumi energetici in un’ottica di ciclo di vita;
c) manutenzione di sistema automatizzato per: – il monitoraggio degli impianti, compresa la misurazione dell’energia primaria utilizzata e dell’energia fornita, e la gestione, elaborazione ed archiviazione dei dati. Nel caso di impianti a biomassa solida, si dovranno utilizzare sistemi atti a valutare le portate in ingresso; – la rilevazione dei dati climatici locali (gradi-giorno); – la gestione a distanza degli impianti (accensione/spegnimento, regolazione); d) riparazione dei guasti; e) corretta e completa compilazione e costante aggiornamento dei libretti di centrale o di impianto (DPR 412/1993, DPR 551/1999 e s. m. e i.); f) fornitura dell’energia e/o dei combustibili necessari al funzionamento degli impianti con particolare attenzione alla riduzione degli impatti ambientali legati alla loro produzione e utilizzazione; g) rendicontazione periodica delle prestazioni degli impianti, con particolare attenzione ai consumi di energia, di risorse naturali e di materiali; h) certificazione e diagnosi energetiche degli impianti e degli edifici interessati dal servizio, riferite a riscaldamento/raffrescamento, nel rispetto delle norme nazionali e locali vigenti; i) sensibilizzazione degli utenti ad un uso corretto di impianti ed apparecchiature.
La progettazione e la realizzazione di interventi su impianti ed edifici comprendono: a) ove necessario, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di interventi di adeguamento normativo di impianti ed edifici; b) ove mancante, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di un sistema automatico per la gestione e il monitoraggio degli impianti; c) redazione di progetto definitivo di riqualificazione energetico-ambientale degli impianti e degli edifici, mirato alla riduzione degli impatti ambientali in un’ottica di ciclo di vita con particolare riguardo al consumo di energia da fonti non rinnovabili.
Il decreto ministeriale precisa che per le attività sopracitate ‘che sono propedeutiche alla successiva realizzazione di interventi di riqualificazione ambientale degli impianti e degli edifici rispetto alle esigenze del riscaldamento / raffrescamento, è opportuno che il contratto d’appalto non abbia durata superiore a 3 anni” e contiene anche una dettagliata definizione del sistema di selezione dei candidati, delle specifiche premianti e delle condizioni di esecuzione/clausole del rapporto contrattuale.
Nella fattispecie di cui caso ‘B’ il servizio comprende la fornitura dei beni e l’esecuzione dei lavori necessari, a partire da certificazione e diagnosi energetiche di impianti ed edifici precedentemente realizzate, per: I) l’esercizio e la manutenzione degli impianti; II), la progettazione e realizzazione di interventi su impianti ed edifici.
Nell’esercizio e manutenzione degli impianti rientrano: a) assunzione da parte dell’appaltatore del ruolo di terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria dell’impianto termico e dell’espletamento delle pratiche di legge (VV.F., I.N.A.I.L., A.S.L. ecc), compresi eventuali pagamenti agli enti preposti ai controlli; b) gestione, conduzione e manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria degli impianti di riscaldamento/raffrescamento mirata a ridurne gli impatti ambientali e in particolare i consumi energetici in un’ottica di ciclo di vita; c) manutenzione di sistema automatizzato per: – il monitoraggio degli impianti, compresa la misurazione dell’energia primaria utilizzata, e la gestione, elaborazione ed archiviazione dei dati. Nel caso di impianti a biomassa solida, si dovranno utilizzare sistemi atti a valutare le portate in ingresso; – la rilevazione dei dati climatici locali (gradi-giorno); – la gestione a distanza degli impianti (accensione/spegnimento, regolazione); d) riparazione dei guasti; e) corretta e completa compilazione e costante aggiornamento dei libretti di centrale o di impianto (DPR 412/1993, DPR 551/1999 e s. m. e i.); f) fornitura dell’energia e/o dei combustibili necessari al funzionamento degli impianti con particolare attenzione alla riduzione degli impatti ambientali legati alla loro produzione e utilizzazione; g) rendicontazione periodica delle prestazioni degli impianti, con particolare attenzione ai consumi di energia, di risorse naturali e di materiali; h) sensibilizzazione degli utenti ad un uso corretto di impianti ed apparecchiature.
Nella progettazione e realizzazione di interventi su impianti ed edifici comprendono le seguenti attività: a) ove necessario, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di interventi di adeguamento normativo di impianti ed edifici; b) ove mancante, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di un sistema automatico per la gestione e il monitoraggio degli impianti; c) ove mancante, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di interventi di riqualificazione energetico-ambientale degli impianti e degli edifici, conformemente a quanto previsto nel «contratto servizio energia» o nel «contratto servizio energia ‘Plus’, con l’obiettivo di ridurne il più possibile gli impatti ambientali, ed in particolare il consumo di energia da fonti non rinnovabili, in un’ottica di ciclo di vita.
Anche per tale fattispecie il decreto ministeriale stabilisce che il contratto d’appalto deve avere una durata tale da consentire la realizzazione delle attività sopracitate e in ogni caso non inferiore a tre anni e specifica anche i requisiti soggettivi dei candidati, le specifiche tecniche premianti e le condizioni di esecuzione/clausole contrattuali.
Non può sfuggire che le fattispecie (A e B) individuate dal più volte citato d.m. 7 marzo 2012 si differenziano quantitativamente e qualitativamente tra di loro e di tanto il predetto decreto dà puntualmente conto allorquando nella disciplina del caso A (punto 5.3.1) sottolinea che le attività comprese nel servizio ‘sono propedeutiche alla successiva realizzazione di interventi di riqualificazione ambientale degli impianti e degli edifici rispetto alle esigenze del riscaldamento/raffrescamento’ ed in quella del caso B inserisce tra le attività comprese nel servizio ‘ove mancante, redazione e realizzazione di progetto esecutivo di interventi di riqualificazione energetico – ambientale degli impianti e degli edifici, conformemente a quanto previsto nel <contratto servizio energia> o nel <contratto servizio energia Plus>, con l’obiettivo di ridurne il più possibile gli impatti ambientali ed in particolare il consumo di energia da fonti non rinnovabili, in un’ottica di ciclo vita’.
Tale diversità si riverbera necessariamente anche sui presupposti della gara da indire, sulla documentazione da porre a base della stessa e sugli obblighi informativi posti a carico della stazione appaltante per consentire un confronto effettivamente concorrenziale attraverso la concreta ed effettiva possibilità per gli operatori economici di formulare un’offerta completa, adeguata e consapevole.
Sulla base del delineato e articolato substrato normativo … omissis …, deve ritenersi che la stazione appaltante non solo era ed è obbligata in linea generale a perseguire gli obiettivi di sostenibilità ambientale, ma che a tanto doveva e deve procedere secondo le modalità ed i criteri ambientali minimi stabiliti dal più volte citato decreto ministeriale 7 marzo 2012: le due fattispecie alternative ivi delineate (A o B) non rappresentano infatti soltanto due modelli ideali di modalità di perseguimento degli obiettivi, ma anche i due soli modelli concreti che le amministrazioni appaltante dovevano e devono utilizzare.
Le accennate diversità quantitative e qualitative dei predetti modelli esclude in radice la possibilità che l’amministrazione appaltante possa procedere alla formulazione di una lex specialis per l’affidamento contenente elementi (criteri) dell’una e elementi (criteri) dell’altra: tale contaminazione, di per sé già logicamente inammissibile, sarebbe anche in palese contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972; in senso conforme: Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2023, n. 2795 e n. 2799).
E ancora: “i due casi (‘A’ e ‘B’), sono nettamente distinti sotto differenti profili. Differenti, infatti, sono le fattispecie iniziali, differenti le finalità, differenti le Schede dei criteri, differenti le modalità di utilizzo dei criteri, differenti i compiti in capo all’appaltatore, differente la durata del contratto, differente il prodotto finale del contratto, differente la fattispecie finale in cui si troverà la stazione appaltante al termine del contratto ed in vista delle scelte successive. In particolare, la finalità sottesa al caso A è quella di consentire alla stazione appaltante di acquisire le informazioni necessarie ad avviare un percorso che la porti a definire correttamente le modalità di riqualificazione energetico-ambientale degli impianti e degli edifici, mentre quella del caso B è di consentire alla stazione appaltante di stipulare un contratto servizio energia o un contratto servizio energia plus” (Cons. Stato Sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934).
In sintesi le due ipotesi – Caso A e Caso B – hanno presupposti applicativi e discipline del tutto distinte e, per garantire il rispetto degli obiettivi – vincolanti – di tutela ambientale correlati al rispetto dei CAM, non possono essere oggetto di “contaminazione”.
L’obiettivo della disciplina è quello di realizzare gli interventi di riqualificazione energetica previsti per il caso B la cui progettazione ed esecuzione presuppone la predisposizione della necessaria documentazione energetica. Solo in via transitoria – per un tempo limitato, di regola non superiore a tre anni – è possibile procedere all’affidamento del servizio in assenza delle diagnosi e delle certificazioni energetiche, in vista dell’acquisizione di tale documentazione.
8.3. Nella fattispecie in esame il Comune, al dichiarato fine di affidare il “Servizio gestione calore e impianti tecnologici con interventi di efficientamento energetico” di tutti gli edifici comunali attraverso un’unica procedura, ha realizzato un’inammissibile commistione tra le due ipotesi disciplinate dal Decreto CAM, affidando il servizio sia per gli immobili privi della documentazione energetica, sia per quelli dotati di tale documentazione, per il medesimo termine di cinque anni, oltre quattro di proroga.
In tal modo il Comune ha affidato il servizio, senza la documentazione necessaria a predisporre un’offerta consapevole e corretta dal punto di vista ambientale, al di fuori dei limiti normativamente previsti per l’applicazione dei CAM relativi all’ipotesi – transitoria e preparatoria – di cui al “Caso A”.
Per quanto il punto 5.3.1. del Decreto CAM per il “caso A” stabilisca che “è opportuno – non ineludibilmente necessario – che il contratto d’appalto non abbia durata superiore a 3 anni”, non risulta giustificata la previsione nella legge di gara di una durata dell’affidamento sostanzialmente tripla rispetto a quella indicata dal medesimo decreto.
Peraltro le motivazioni dedotte dal Comune a sostegno di tale scelta – la necessità di consentire il ristoro della predisposizione della documentazione energetica per un elevato numero di edifici – sono state tardivamente introdotte solo nell’ambito degli scritti difensivi – non negli atti impugnati – e comunque non risultano idonee a superare il dato normativo, chiaramente teso a circoscrivere massimamente la fase transitoria-preparatoria di cui al “Caso A”, in vista della effettiva realizzazione degli interventi di riqualificazione.
8.4. Oltre che sotto il profilo della durata non risulta rispettata la bipartizione “Caso A”-“Caso B” imposta dal decreto CAM anche sotto il profilo delle prestazioni previste.
In base alla legge di gara infatti è prevista per tutti gli edifici indicati nell’allegato B del Capitolato – tra cui anche quelli privi della necessaria documentazione energetica – la realizzazione di interventi di ottimizzazione energetica e altresì la possibilità per gli operatori economici di presentare ulteriori proposte di riqualificazione tecnologica ed efficientamento energetico, ossia prestazioni riservate nel Decreto CAM alle ipotesi di cui al “Caso B”.
8.5. Non condivisibile è invece il rilievo del Comune secondo cui sarebbe un paradosso “dover bandire due gare distinte, l’una per la gestione della maggior parte degli edifici, ovvero quelli privi di certificazione, ai sensi del caso A”.
Invero stante il numero degli immobili coinvolti e la diversità delle situazioni riscontrabili, lo svolgimento di due procedure distinte per gli immobili rientranti nel “Caso A” e per gli immobili rientranti nel “Caso B” non presenterebbe alcun profilo di irragionevolezza.
Peraltro l’ordinamento esprime, in questi casi, un chiaro favor per la suddivisione degli affidamenti in più lotti distinti.
9. Le ulteriori censure possono essere assorbite, stante il carattere satisfattivo dell’accoglimento del primo motivo.
10. Il ricorso deve pertanto essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
11. In ragione delle peculiarità della fattispecie sussistono le condizioni per compensare le spese di giudizio tra le parti, ad esclusione del contributo unificato, che va rimborsato dal Comune di Venezia alla ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate, ad esclusione del contributo unificato, che va rimborsato dal Comune di Venezia alla ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Nicola Bardino, Primo Referendario
Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Filippo Dallari | Leonardo Pasanisi | |
IL SEGRETARIO