Pubblicato il 30/04/2024

N. 00833/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01151/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Ordinario Tenuta Rosa Bianca, in persona del suo legale rappresentante capogruppo mandatario, Denis Foltran, la Società Agricola La Rosa Bianca s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, in nome e per conto proprio ed in qualità di componente-mandante al soggetto capogruppo del costituendo Consorzio Tenuta Rosa Bianca nonché la ditta mandante A.S.D. Scuderia La Rosa Bianca, in persona del legale rappresentante pro tempore, in nome e per conto proprio ed in qualità di componente del Consorzio ordinario costituendo Tenuta Rosa Bianca, rappresentati e difesi dagli avvocati Primo Michielan, Andrea Michielan, Francesca Michielan e Alessandro Michielan, con domicilio eletto presso il loro lo studio in Mogliano Veneto (TV), Via G. Matteotti n. 20/1, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Meolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan, Katia Maretto e Giuseppe Roberto Chiaia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ditta Giacomin Fabio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Jacopo Molina, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Rampa Cavalcavia 1;
Società Agricola Agrotec 2 s.c. a r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della determinazione comunale n. 126/363 del 3 agosto 2023 del Responsabile del Settore III^ Infrastrutture ed Urbanistica del Comune di Meolo (VE) in parte qua, pubblicata sul sito istituzionale telematico il 3 agosto 2023 con la quale:

– 1/a) si omologavano i verbali della Commissione di gara del 5 maggio 2023, del 19 giugno 2023 e del 26 giugno 2023, non notificati, tra cui in verbale n.2 del 19 giugno 2023, in seduta riservata, con il quale si decideva di escludere il ricorrente Consorzio dalla procedura concorsuale per violazione dell’art.8, lett. B/1 – “Offerta Tecnica” del bando di gara, indetto per l’affidamento in concessione a terzi del complesso immobiliare comunale, denominato “Zona di lancio56 GRIT”- ex caserma militare con il preteso motivo di “aver riscontrata la presenza di elementi economici e temporali riferibili al canone offerto”;

– 1/b) si approvava la graduatoria finale di merito dei concorrenti ammessi, con esclusione del Consorzio, qui ricorrente, e si aggiudicava la concessione in via provvisoria al primo offerente classificato, così come individuato nella graduatoria del verbale n.3 del 26 giugno 2023, non notificato, reso dalla stessa Commissione di gara;

2) della presupposta approvazione del bando di gara, con determina comunale n.11/44 del 9 febbraio 2023 del Responsabile del Settore III^ Infrastrutture ed urbanistica di Meolo (VE), limitatamente all’art.8, lett. B/1 “Offerta tecnica”, nella parte in cui viene introdotta ex novo la clausola escludente dell’offerente “Tenuta Rosa Bianca” poiché aveva ad indicare, nei documenti dell’offerta tecnica- Busta B, “elementi economici, da cui il canone offerto possa essere inequivocabilmente desunto” e conseguente illegittimità derivata dei verbali di gara n. 2-n.3 del 19 giugno 2023, del 26 giugno 2023 e dell’omologa determina comunale n. 126/363 del 3 agosto 2023, con successiva approvata graduatoria ed aggiudicazione provvisoria;

3) della determina comunale n. 126/363 del 3 agosto 2023 del Responsabile Settore III^ Infrastrutture ed Urbanistica del Comune di Meolo (TV), in parte qua, in cui si omologavano i verbali di gara nn. 1-2-3 del 5 maggio 2023, del 19 giugno 2023 e del 26 giugno2023, con i quali erano state valutate l’offerta tecnica dei due concorrenti sig. Giacomin Fabio e soc. Agricola Agrotec 2 s.a.r.l., come da verbale n. 2 del 19 giugno 2023, ammettendole alla fase successiva di valutazione dell’offerta economica, di proposta approvazione graduatoria finale, in posizione utile di 1° e 2° posto classificati ed aggiudicazione provvisoria finale al sig. Giacomin Fabio, come da verbale n. 3 del 26 giugno 2023, senza aver proposto e provveduto all’esclusione dell’Offerta Tecnica dei due ricorrenti suindicati, per non essere stata prodotta la documentazione essenziale, non sanabile, prescritta dall’art. 8 – lett. B/1 – “Offerta Tecnica” del bando di gara, in assenza totale del cronoprogramma con stima dei costi e delle entrate a copertura degli stessi, in funzione al progetto di riqualificazione, riutilizzo e gestione del complesso immobiliare, con edifici da recuperare;

4) di ogni altro atto presupposto e/o connesso, ancorché non conosciuto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato e per il subentro nella sua esecuzione da parte del ricorrente che dichiara la sua disponibilità al predetto subingresso.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Tenuta Rosa Bianca il 22 dicembre 2023 altresì:

1) dell’atto di apertura della busta – allegato C.1 modello di offerta – contenente l’“Offerta Economica” della ricorrente principale costituendo Costituendo Consorzio Tenuta Rosa Bianca, nonché di ogni altro atto presupposto e/o connesso, ancorché non conosciuto;

2) nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente, compreso l’ultimo periodo della relazione del responsabile del settore tecnico di Meolo, datata 17.11.2023, secondo cui “la Commissione, in sede di gara in corrispondenza del verbale n 2 del 19.06.2023 – apertura offerta economica, non ha proceduto al calcolo analitico …”;

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Tenuta Rosa Bianca il 19 gennaio 2024 altresì:

– del nulla osta all’accesso documentale del Responsabile Comunale del Settore Edilizia Urbanistica del Comune di Meolo, rilasciato il 29 agosto 2023, ma conosciuto dalla ricorrente il 22.1.2023, relativo all’accoglimento dell’istanza di accesso documentale, presentata il 23 giugno 2023 dal Consigliere Comunale di Meolo, con autorizzazione contestuale di trasmissione delle offerte tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti alla gara de qua, utilmente classificatisi in graduatoria, comprese le buste B) e C) di offerta tecnica e di quella economica – sigillata – della ricorrente Consorzio Rosa Bianca.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Meolo e della Ditta Individuale Giacomin Fabio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 13 febbraio 2023, il Comune di Meolo indiceva la procedura di gara per l’affidamento in concessione del compendio immobiliare sito in località Marteggia, con superficie territoriale complessiva di mq. 208.300 (206.900 mq. di superficie scoperta e 1.400 mq. di superficie coperta) per il recupero e la valorizzazione dell’area mediante l’utilizzo agricolo a salvaguardia della biodiversità, con destinazioni d’uso naturalistica, agricola, ricreativa.

L’individuazione del concessionario doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (offerta tecnica, massimo 70 punti; offerta economica – temporale, massimo 30 punti).

1.1. Nel corso della seconda seduta del 19 giugno 2023 veniva disposta l’esclusione dalla gara del costituendo Consorzio Tenuta Rosa Bianca (in seguito, Consorzio Rosa Bianca), in quanto “viene riscontrata la presenza di elementi economici e temporali riferibili al canone offerto. Ne consegue l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 8 dell’avviso di gara”.

1.2. All’esito delle operazioni di gara risultava primo, Giacomin Fabio con 78,90 punti complessivi (offerta tecnica, 50,05 punti; offerta economica-temporale, 28,85 punti); seconda la Società Agricola Agrotec 2 s.a r.l., con 74,35 punti complessivi (offerta tecnica, 44,35 punti; offerta economica-temporale, 30 punti).

1.3. Con determina n. 126/363 del 3 agosto 2023, veniva quindi disposta l’aggiudicazione provvisoria della concessione in favore di Giacomin Fabio.

1.4. In data 29 agosto 2023 il Comune dava riscontro all’istanza di accesso presentata da Consorzio Rosa Bianca in data 10 agosto 2023, ostendendo alla ricorrente la documentazione di gara.

2. Con ricorso notificato in data 13 ottobre 2023 e depositato in data 24 ottobre 2023, Consorzio Rosa Bianca ha impugnato gli atti della procedura di gara sulla base dei seguenti motivi.

I – Violazione e falsa applicazione dell’art.42 comma 2, lett. l), del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267; incompetenza ex art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 del Responsabile del Servizio III^ comunale ad introdurre nel bando di gara clausola escludente. Eccesso di potere per incompetenza del Responsabile del procedimento alla modifica essenziale del bando di gara. Violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per violazione del principio di tassatività.

La precisazione contenuta nell’art. 8 del bando, secondo cui “sarà causa di esclusione l’indicazione nei suindicati documenti del canone offerto ovvero di elementi economici da cui lo stesso possa essere inequivocabilmente desunto”, integrerebbe una modifica sostanziale dello schema di bando approvato dal Consiglio Comunale, non consentita al Responsabile del Servizio III, il quale invece avrebbe avuto il potere di introdurre solo modifiche di lieve entità.

Inoltre tale disposizione della legge di gara – aggiunta dal Responsabile del Servizio III – sanzionerebbe con l’esclusione una irregolarità non essenziale, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e sarebbe quindi nulla.

Le irregolarità essenziali, non sanabili dell’offerta sarebbero esclusivamente quelle individuate in modo tassativo dagli artt. 10 e 11 del bando, ossia quelle che “non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

II – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 8, punto 1 – busta “B” – offerta tecnica); eccesso di potere per manifesta illogicità-contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione; travisamento dei fatti.

L’esclusione del Consorzio Rosa Bianca dalla procedura sarebbe in ogni caso illegittima in quanto dalla sua offerta tecnica non sarebbe stato possibile desumere in modo inequivocabile il canone offerto.

Inoltre il provvedimento di esclusione non motiverebbe in merito alla determinazione del canone offerto, che sarebbe invece indicato nella Busta C, relativa all’offerta economica, la quale non sarebbe stata ancora aperta.

III – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (art. 1, “obiettivi della concessione”; art. 8, punto 1/B, “offerta tecnica”; ed art. 17, “elementi essenziali rapporto concessori” del bando di gara). Violazione del principio di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto e carenza di motivazione ex art. 3 della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo della manifesta illogicità e contraddittorietà.

L’aggiudicataria Ditta Giacomin Fabio avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe presentato in gara il documento “relazione sintetica” – elemento essenziale dell’offerta tecnica – privo della necessaria sottoscrizione.

La paternità e l’immodificabilità dell’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe stata altresì garantita in quanto sia l’apertura della “relazione sintetica”, allegata alla busta B – offerta tecnica, sia l’apertura del piano economico e finanziario, allegato all’offerta economica – busta C, sarebbero avvenuti in seduta riservata il 19 giugno 2023.

IV – Sotto ulteriore profilo violazione e falsa applicazione della lex specialis (art. 1 – “obiettivi della concessione”; art. 8, punto 1/B – “offerta tecnica” ed art. 17, “elementi essenziali rapporto concessori” del bando di gara). Violazione del principio di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto e carenza di motivazione ex art. 3 della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo della manifesta illogicità e contraddittorietà.

Giacomin Fabio e la Società Agricola Agrotec 2 s.a r.l. avrebbero dovuto essere esclusi per non aver presentato nella busta relativa all’offerta tecnica il cronoprogramma con la stima dei costi derivanti e delle entrate previste a copertura degli stessi, come richiesto dall’art. 8 del bando.

Senza tale documento le offerte delle controinteressate sarebbero indeterminate e generiche e non garantirebbero l’effettiva fattibilità e realizzabilità della proposta presentata.

Sotto altro profilo i valori indicati nel PEF allegato all’offerta economica di Giacobin Fabio risulterebbero non attendibili.

Inoltre Giacomin Fabio e Agrotec2 s.a r.l. non avrebbero presentato idonee “referenze bancarie”.

3. Con ordinanza n. 547 del 10 novembre 2023 questa Sezione ha disposto l’acquisizione da parte del Comune di Meolo di una documentata relazione sui fatti di causa, evidenziando in particolare gli elementi dell’offerta tecnica e dei relativi allegati, da cui sarebbe “inequivocabilmente desunto” il canone offerto da parte ricorrente. Nelle more gli atti impugnati venivano sospesi.

3.1. A seguito di tale ordinanza il Comune di Meolo si è costituito in giudizio e ha fornito la relazione richiesta, in cui si evidenzia che nell’offerta tecnica la ricorrente aveva indicato in modo puntuale, oltre a significativi elementi economici, anche la durata della concessione (20 anni), così condizionando la valutazione della Commissione.

Il deposito della relazione è stato successivamente regolarizzato in data 11 dicembre 2023.

3.2. Si è costituita altresì la controinteressata Ditta Giacomin Fabio, contestando nel merito le censure proposte.

4. A seguito del deposito in giudizio, da parte del Comune in data 20 novembre 2023, dell’offerta economica della ricorrente, con un primo ricorso per motivi aggiunti presentato in data 22 dicembre 2023, il Consorzio Rosa Bianca ha impugnato l’atto di apertura della sua busta C, lamentando la violazione del principio di segretezza delle offerte che imporrebbe di non aprire la busta contenente l’offerta economica prima di aver concluso la valutazione delle offerte tecniche.

5. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, presentato in data 19 gennaio 2024, il Consorzio ricorrente ha altresì impugnato l’atto con cui il Comune ha accolto l’istanza di accesso agli atti della procedura del consigliere comunale Giampiero Piovesan.

Con tale ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha lamentato che, in violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone il differimento dell’accesso a dopo l’aggiudicazione definitiva, l’Amministrazione avrebbe osteso al consigliere Piovesan la sua offerta allorché la procedura non si era ancora conclusa – era stata adottata solo l’aggiudicazione provvisoria – e la gara era stata sospesa. In via istruttoria la ricorrente chiedeva anche una verificazione per accertare lo stato di fatto delle buste dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, presentate dagli offerenti, e una consulenza tecnica d’ufficio “sulla coerenza della relazione sintetica e dell’allegato cronoprogramma contenuti nella busta B, relativa all’offerta tecnica presentata dalle offerenti controinteressate, in relazione agli indirizzi e ‘linee Guida dell’avviso di gara’, di cui alla determina comunale n. 11/44 del 9.2.2023 nonché la congruenza dell’offerta economica temporale, di cui ai documenti contenuti nella busta C degli stessi offerenti controinteressati, collocatisi in graduatoria”.

6. In vista della discussione del ricorso, le parti hanno depositato memorie e repliche in cui la ricorrente ha sviluppato le sue difese e le parti resistenti hanno eccepito in via preliminare l’inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti per carenza di interesse e per carenza di connessione con il ricorso introduttivo.

7. All’udienza pubblica del 6 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Infondato è il primo profilo di censura, contenuto nel primo motivo del ricorso introduttivo, con cui parte ricorrente sostiene che la prescrizione del bando – introdotta dal Responsabile del Servizio III – secondo cui “sarà causa di esclusione l’indicazione nei suindicati documenti del canone offerto ovvero di elementi economici da cui lo stesso possa essere inequivocabilmente desunto”, sarebbe illegittima per incompetenza.

8.1. Invero il Consiglio Comunale nella delibera n. 61 del 5 dicembre 2020 di approvazione dello schema di bando, aveva dato espresso mandato al Responsabile del Settore III Infrastrutture ed Urbanistica “alla redazione di tutti gli atti necessari alla pubblicazione del bando, autorizzando eventuali completamenti, modifiche o integrazioni di lieve entità, ritenute necessarie ma tali da non comportare modifiche sostanziali al bando stesso o ad adeguarne alla normativa vigente i contenuti formali”.

Il Responsabile del Servizio III era quindi espressamente autorizzato ad inserire nel bando le modifiche necessarie a chiarire il contenuto del bando e a garantirne la conformità all’ordinamento.

E il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica costituisce un principio generale immanente alla materia delle gare.

Infatti, per consolidata giurisprudenza, “Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2022, n. 8011).

8.2. Con l’inserimento nel bando della prescrizione contestata il Responsabile del III Servizio non ha quindi introdotto una modifica sostanziale della legge di gara, ma, in attuazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, ha chiarito che, nell’indicare nell’offerta tecnica gli elementi economici richiesti dalla legge di gara, gli operatori economici non dovevano in ogni caso anticipare l’importo del canone offerto.

Con l’inserimento di tale prescrizione il Responsabile del Servizio III ha in definitiva garantito la conformità del bando all’ordinamento, chiarendone il contenuto, rispettando il mandato affidatogli dal Consiglio Comunale.

8.3. Per le medesime ragioni sopra esposte è altresì infondato il secondo profilo di censura, contenuto nel primo motivo del ricorso introduttivo, con cui la ricorrente sostiene che la prescrizione del bando contestata sarebbe nulla in quanto in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

E’ stato infatti puntualmente chiarito che la clausola del disciplinare di gara che vieti espressamente l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, poiché essa non fa che corroborare il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica già insito nel sistema, a presidio, tra l’altro, del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale della prima rispetto a quello della seconda, il cui rispetto è garantito dall’anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che dall’offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

9. Infondato è anche il secondo motivo del ricorso introduttivo con cui la ricorrente sostiene che la sua esclusione dalla procedura sarebbe in ogni caso illegittima in quanto dalla sua offerta tecnica non sarebbe stato possibile desumere in modo inequivocabile il canone offerto e comunque tale esclusione non sarebbe motivata.

9.1. Invero come emerso all’esito dell’istruttoria compiuta, l’offerta tecnica della ricorrente conteneva elementi particolarmente significativi sotto il profilo economico – la puntuale indicazione dei flussi di cassa relativi ai primi sei anni, completa di costi, investimenti ed entrate – ma non consentiva di desumere in modo inequivocabile l’importo del canone offerto.

Tuttavia, come evidenziato dal Comune, in base alla legge di gara i concorrenti dovevano indicare nella busta C – non nella busta B, relativa all’offerta tecnica – sia l’importo del canone annuo fisso offerto, sia la durata proposta della concessione e quest’ultimo elemento era determinante per la determinazione del punteggio relativo alla “offerta economica – temporale”.

Ciononostante la ricorrente ha puntualmente indicato nell’offerta tecnica anche la durata della concessione proposta (venti anni).

Alla luce di tali complessivi elementi – l’indicazione nell’offerta tecnica sia di elementi economici significativi, sia della puntuale indicazione della durata della concessione – non risulta irragionevole che l’Amministrazione abbia ritenuto che la conoscenza preventiva degli stessi in sede di valutazione dell’offerta tecnica potesse essere idonea a determinare un condizionamento dell’operato della Commissione, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

D’altra parte, si è evidenziato che: “la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa. Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo. Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto. Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2022, n. 8011).

In definitiva nella fattispecie in esame dall’offerta tecnica della ricorrente era sostanzialmente desumibile il contenuto essenziale dell’offerta economico-temporale.

10. A seguito della reiezione delle censure proposte avverso l’esclusione della ricorrente dalla procedura, le ulteriori censure proposte dalla stessa con il ricorso introduttivo e con i due ricorsi per motivi aggiunti devono ritenersi improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

10.1. Infatti, “l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura” (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2023, n. 6530. Conforme: Cons. Stato, Sez. V, 1 febbraio 2021, n. 937).

D’altra parte, anche la Corte di Giustizia ha chiarito che gli offerenti definitivamente esclusi dalla procedura di aggiudicazione non sono più considerati interessati, evidenziando che “ai sensi dell’articolo 2-bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665, l’esclusione di un offerente è definitiva se gli è stata comunicata ed è stata ‘ritenuta legittima’ da un ‘organo di ricorso indipendente’ …” (Corte giust. UE, Grande Sezione, 21 dicembre 2021, in C-497/20).

Nella fattispecie in esame, l’accertamento operato nella presente sede giudiziale circa la legittimità della disposta esclusione, determina quindi la definitività dell’esclusione ai fini della permanenza dell’interesse alla procedura di gara da parte dell’offerente escluso, ormai inesorabilmente venuto meno.

Peraltro nella fattispecie si tratta dell’affidamento di una concessione di beni pubblici, pertanto si è comunque al di fuori dell’ambito di applicazione delle c.d. direttive appalti e non risultano direttamente applicabili le statuizioni della Corte di Giustizia in tema di ricorso incidentale escludente.

10.2. Stante l’improcedibilità delle ulteriori censure proposte con il ricorso introduttivo e con i due ricorsi per motivi aggiunti, le correlate istanze istruttorie proposte dal Consorzio ricorrente devono ritenersi inammissibili e comunque irrilevanti.

11. In ragione dell’infondatezza e dell’improcedibilità delle censure proposte, non possono altresì essere accolte le domande consequenziali di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nella sua esecuzione.

12. Pertanto il ricorso introduttivo deve essere respinto e i ricorsi per motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

13. Per la peculiarità della fattispecie, sussistono le condizioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso introduttivo;

– dichiara i ricorsi per motivi aggiunti improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Filippo Dallari		Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO