Pubblicato il 19/04/2024
N. 00381/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00763/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 763 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9250003FF0, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Flavio Lorusso, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;
contro
Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. – S.C.R. Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessia Quilico e Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;
nei confronti
Gestione Elettromedicali Prodotti per Analisi s.r.l. (in breve Gepa s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Micaela Grandi, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;
Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
-di tutti gli atti inerenti alla gara regionale centralizzata per la fornitura di aghi, siringhe e deflussori e la prestazione dei servizi connessi per le ASR delle regioni Piemonte, Lombardia, Valle d’Aosta e Molise (58-2022), limitatamente al lotto n. 68, recante «Siringhe per emogasanalisi»;
– della comunicazione di esclusione dal lotto n. 68, trasmessa a mezzo PEC e piattaforma SINTEL il 21/07/2023;
– della determinazione di indizione del Direttore Appalti n. 151 del 9 giugno 2022;
– della determinazione del Direttore Appalti n. 194 del 15 luglio 2022, recante rettifica alla lex specialis di gara;
– dell’avviso di rettifica e proroga dei termini del 15/07/2022;
– della determinazione del Direttore Appalti n. 281 del 24/11/2022, recante nomina delle commissioni giudicatrici;
– della documentazione di gara, così come rettificata, e segnatamente del bando di gara, del disciplinare di gara e dei suoi allegati, dello schema di Accordo Quadro, del Capitolato Tecnico e dei suoi allegati, inclusi l’Allegato “A – Tabella Prodotti” e l’Allegato “B – Criteri di Valutazione”, dei Modelli di gara;
– di tutti i chiarimenti e precisazioni fornite dalla Stazione Appaltante;
– di tutti gli avvisi e/o le comunicazioni pubblicate in occasione della procedura di gara;
– di tutti i verbali di gara, per la parte di interesse e relativa al Lotto n. 68, ivi compresi: il verbale della prima seduta riservata della commissione 1 del 10 novembre 2022; il verbale della settima seduta riservata della commissione 1 del 17 febbraio 2023; il verbale dell’ottava seduta riservata del 8.03.2023; il verbale della nona seduta riservata del 17.3.2023; il verbale della dodicesima seduta riservata della commissione 1 del 18 maggio 2023; il verbale della quattordicesima seduta riservata della commissione 1 del 14 giugno 2023; il verbale della quindicesima seduta riservata della commissione 1 del 29 giugno 2023, ivi compreso l’allegato; il verbale della quarta seduta pubblica telematica del 19 luglio 2023; il verbale della dodicesima seduta riservata del seggio di gara del 31 luglio 2023; il verbale della tredicesima seduta riservata del seggio di gara del 2 agosto 2023; il verbale della quattordicesima seduta riservata del seggio di gara del 3 agosto 2023, ivi compresi i rispettivi allegati;
– del provvedimento di nomina del seggio di gara;
– del provvedimento di ammissione alle successive fasi di gara di tutti i concorrenti;
– della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione, ove intervenuta;
– del provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto;
– dell’eventuale provvedimento di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione, ove intervenuto;
– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché non conosciuto;
nonché per l’annullamento, per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità della convenzione eventualmente stipulata in relazione al lotto n. 68;
nonché per la condanna al risarcimento danni in forma specifica, nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Becton Dickinson Italia S.p.A. il 20/11/2023:
per l’annullamento, previa sospensione cautelare,
-del verbale del 06.10.2023 della Commissione Giudicatrice;
– della comunicazione di conferma dell’esclusione di BD, prot. n. 6990 del 19/09/2023;
– del verbale del 18/09/2023 della Commissione Giudicatrice 1;
– di tutti gli atti inerenti alla gara regionale centralizzata per la fornitura di aghi, siringhe e deflussori e la prestazione dei servizi connessi per le ASR delle regioni Piemonte, Lombardia, Valle d’Aosta e Molise (58-2022), limitatamente al lotto n. 68, recante «Siringhe per emogasanalisi»;
– della comunicazione di esclusione dal lotto n. 68, trasmessa a mezzo PEC e piattaforma SINTEL il 21/07/2023;
– della determinazione di indizione del Direttore Appalti n. 151 del 9 giugno 2022;
– della determinazione del Direttore Appalti n. 194 del 15 luglio 2022,
recante rettifica alla lex specialis di gara;
– dell’avviso di rettifica e proroga termini del 15/07/2022;
– della determinazione del Direttore Appalti n. 281 del 24/11/2022, recante nomina delle Commissioni Giudicatrici;
– della documentazione di gara, così come rettificata, e segnatamente del bando di gara, del disciplinare di gara e suoi allegati, dello Schema di Accordo Quadro, del Capitolato Tecnico e suoi allegati, inclusi l’allegato “A – Tabella Prodotti” e l’Allegato “B – Criteri di Valutazione”, dei Modelli
di gara;
– di tutti i chiarimenti e precisazioni fornite dalla Stazione Appaltante;
– di tutti gli avvisi e/o le comunicazioni pubblicate in occasione della procedura di gara;
– di tutti i verbali di gara, per la parte di interesse e relativa al lotto n. 68, ivi compresi: il verbale della prima seduta riservata della commissione I del 10 novembre 2022; il verbale della settima seduta riservata della commissione 1 del 17 febbraio 2023; il verbale dell’ottava seduta riservata del 8.03.2023; il verbale della nona seduta riservata del 17.3.2023; il verbale della dodicesima seduta riservata della commissione 1 del 18 maggio 2023; il verbale della quattordicesima seduta riservata della commissione 1 del 14 giugno 2023; il verbale della quindicesima seduta riservata della commissione 1 del 29 giugno 2023, ivi compreso l’allegato; il verbale della quarta seduta pubblica telematica del 19 luglio 2023; il verbale della dodicesima seduta riservata del seggio di gara del 31 luglio 2023; il verbale della tredicesima seduta riservata del seggio di gara del 2 agosto 2023; il verbale della quattordicesima seduta riservata del seggio di gara del 3 agosto 2023, ivi compresi i rispettivi allegati;
– del provvedimento di nomina del seggio di gara;
– del provvedimento di ammissione alle successive fasi di gara di tutti i concorrenti;
– della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione, ove intervenuta;
– del provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto;
– dell’eventuale provvedimento di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione, ove intervenuto;
– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché non conosciuto;
nonché per l’annullamento, per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità della convenzione eventualmente stipulata in relazione al Lotto n. 68;
nonché per la condanna al risarcimento danni in forma specifica, nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestione Elettromedicali Prodotti per Analisi S.r.l. e della Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. – S.C.R. Piemonte S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 la dott.ssa Stefania Caporali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe indicato la società Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, degli atti della gara regionale centralizzata per la fornitura di aghi, siringhe e deflussori e la prestazione dei servizi connessi per le ASR delle Regioni Piemonte, Lombardia, Valle d’Aosta e Molise, limitatamente al lotto n. 68, recante “siringhe per emogasanalisi”, nonché del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante nei confronti della società ricorrente per carenza dei requisiti minimi dell’offerta: la non atraumaticità dell’ago e la mancanza di perfetta tenuta del tappino di chiusura della siringa.
La società ricorrente è insorta per il seguente motivo: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 68, 83, 94, 95 d.lgs. 50/2016; della direttiva 2014/24/ue; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 20, 21, 22, 23, 25 disciplinare di gara, art. 4, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 capitolato, dell’allegato a) tabella prodotti; violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,5,7, 10, 10-bis, 21-octies, 21-nonies l. 241/90; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost; nonché dei principi parità di trattamento, parità di condizioni, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, buon andamento, tutela della concorrenza, di economicità, di efficacia, proporzionalità, ragionevolezza; conflitto di interessi; difetto di istruttoria; difetto di motivazione, travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza; sviamento”.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, della comunicazione di conferma dell’esclusione dalla gara, nonché di tutti gli altri atti della procedura nelle more adottati, oltre alla declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata e alla condanna al risarcimento dei danni.
La società ricorrente ha eccepito il seguente motivo di ricorso: “violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 68, 77, 83, 94, 95 d.lgs. 50/2016; della direttiva 2014/24/ue; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 20, 21, 22, 23, 25 disciplinare di gara, art. 4, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 capitolato, dell’allegato a) tabella prodotti; violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,5,7, 10, 10-bis, 21-octies, 21-nonies l. 241/90; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost; nonché dei principi parità di trattamento, parità di condizioni, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, buon andamento, tutela della concorrenza, di economicità, di efficacia, proporzionalità, ragionevolezza; conflitto di interessi; difetto di istruttoria; difetto di motivazione, travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza; sviamento”, nonché ha riproposto le stesse censure mosse in sede di ricorso principale.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la società Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, del verbale del 6.10.2023 “apparentemente redatto dalla Commissione Giudicatrice (mancano le firme dei componenti)” (cfr. p. 4 del secondo ricorso per motivi aggiunti), per il seguente motivo: “violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 68, 77, 83, 94, 95 d.lgs. 50/2016; della direttiva 2014/24/ue; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 20, 21, 22, 23, 25 disciplinare di gara, art. 4, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 capitolato, dell’allegato a) tabella prodotti; violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,5,7, 10, 10-bis, 21-octies, 21-nonies l. 241/90; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost; nonché dei principi parità di trattamento, parità di condizioni, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, buon andamento, tutela della concorrenza, di economicità, di efficacia, proporzionalità, ragionevolezza; conflitto di interessi; difetto di istruttoria; difetto di motivazione, travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza; sviamento”. Inoltre, la società ricorrente ha riproposto anche nei confronti del verbale del 6.10.2023 gli stessi vizi già evidenziati in sede di ricorso principale e di ricorso per motivi aggiunti.
Si sono costituite in giudizio la Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. – S.C.R. Piemonte S.p.A. e la società Gestione Elettromedicali Prodotti per Analisi s.r.l. – GEPA s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso principale e dei ricorsi per motivi aggiunti.
Con ordinanza cautelare n. 504/2023 questo TAR ha accolto la domanda cautelare ritenendo, da un lato, che i requisiti minimi previsti dal capitolato tecnico (“tappino a perfetta tenuta per la chiusura della siringa dopo il prelievo” e l’ago “atraumatico”, richiesti dall’art. 4.2.3. del capitolato tecnico) non emergessero ictu oculi dalla certificazione CE richiamata dagli scritti difensivi del ricorrente, né dalla scheda tecnica del prodotto offerto e, dall’altro lato, che la stazione appaltante avesse condotto una prova in uso seguendo una procedura, quantomeno apparentemente, meno garantista della tecnologia brevettata e indicata nella scheda tecnica del prodotto offerto da parte ricorrente. L’ordinanza è stata confermata con ordinanza n. 890/2024 resa dalla terza sezione del Consiglio di Stato, “in considerazione dell’imminente celebrazione dell’udienza di merito dinanzi al giudice di primo grado e tenuto conto della necessità di approfondire, in quella sede, le complesse questioni tecniche sollevate dalle parti”.
Tutte le parti hanno poi depositato memorie difensive ai sensi dell’art. 73 D. Lgs. n. 104/2010.
All’udienza del 4.04.2024 i difensori delle parti hanno discusso la causa e, all’esito, il Collegio l’ha riservata in decisione.
DIRITTO
1.La società ricorrente censura gli atti della gara in questione e, in particolare, contesta la valutazione operata dalla commissione giudicatrice che l’ha esclusa dalla competizione per l’insussistenza dei requisiti minimi previsti, per i lotti 68 e 69, dall’art. 4.2.3. del capitolato tecnico, sub specie “specifiche tecniche del materiale oggetto della fornitura” con riferimento alla caratteristica di atraumaticità dell’ago e alla chiusura non a perfetta tenuta del tappino delle siringhe. In particolare, con l’impugnato verbale del 14.06.2023 la commissione di gara, dopo aver proceduto alle prove in uso mediante l’esame dei campioni trasmessi dalla società ricorrente, ha ritenuto che “l’ago del prodotto offerto presenta scarsa affilatura e scarsa scorrevolezza attraverso i piani cutanei; l’operatore per procedere con l’introduzione e la penetrazione deve esercitare molta forza. L’ago per quanto detto non risulta assolutamente atraumatico. Inoltre, il tappino per la chiusura della siringa è a pressione con facile disconnessione dalla medesima e non risulta a perfetta tenuta”.
Tale giudizio, pedissequamente riportato nel provvedimento di esclusione oggetto di impugnazione è stato censurato, con il ricorso principale, dalla società Becton Dickinson Italia S.p.A. perché ritenuto illegittimo per plurime ragioni.
La società istante ha innanzitutto contestato la violazione del principio di collegialità perché la prova dei campioni è stata effettuata da un solo commissario (la dottoressa Valentina Soriani), che ha poi stilato una relazione delle attività svolte e l’ha sottoposta all’esame degli altri commissari. Tale modus operandi sarebbe illegittimo, soprattutto tenuto conto che il giudizio non ha un parametro oggettivo di raffronto né nella lex specialis, né nella letteratura scientifica. La ricorrente impugna, pertanto, anche l’art. 22 del disciplinare di gara che consente l’affidamento della verifica d’uso a un solo commissario, prevedendolo quale mera possibilità (“potranno essere affidate ad uno o più membri della Commissione giudicatrice”) soggetta a valutazione caso per caso. La disposizione in questione sarebbe infatti viziata da manifesta illogicità e irragionevolezza, laddove interpretata nel senso voluto dalla commissione “tale da consentire la verifica della corrispondenza dei requisiti minimi (non oggettivi) ad un solo commissario” (cfr. p. 8 del ricorso).
La censura è infondata.
La commissione giudicatrice è chiamata a operare in composizione collegiale ogniqualvolta debba compiere una valutazione di tipo tecnico, ma può demandare a uno o più dei suoi componenti tutte le attività preliminari a detta valutazione o che presentano una connotazione prettamente esecutiva. Infatti, “per radicato indirizzo interpretativo, la commissione di gara deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi il cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale; tale collegialità non è, invece, indispensabile quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali verificabili a posteriori dall’intero consesso (cfr. tra le molte altre, Consiglio di Stato sez. V, 06/06/2002, n. 3182)” (così TAR Piemonte, sezione II, 28.12.2023, n. 1043). Nel caso di specie, l’art. 22 del disciplinare di gara prevede espressamente la possibilità che le verifiche in uso fossero demandate a un singolo componente della commissione. E, in effetti, come dimostrato dall’impugnato verbale, il principio in parola è stato, in specie, osservato, in quanto la relazione della dottoressa Soriani è stata sottoposta al giudizio della commissione, che ha ritenuto inidonei i prodotti offerti dalla società ricorrente.
2. Con la seconda censura la ricorrente contesta l’operato della stazione appaltante anche perché espletato in contrasto con le norme della lex specialis, con gli artt. 29, 30, 68, 94 e 95 del codice appalti, nonché con l’art. 3 della legge n. 241/1990 per carenza e contraddittorietà della motivazione, con gli artt. 5, 7 ss. della legge n. 241/1990 per carenza ed erroneità dell’istruttoria, basata sul travisamento dei fatti, nonché per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, in relazione alla violazione dei principi di ragionevolezza e logicità, par condicio tra i concorrenti, nonché dei principi generali propri dell’azione amministrativa e dell’evidenza pubblica. Infine, la ricorrente censura i provvedimenti impugnati anche per eccesso di potere per illogicità manifesta e palese travisamento dei fatti da parte della commissione giudicatrice. Espone la società Becton Dickinson che la commissione, quanto al requisito della tenuta del tappino della siringa, abbia errato nel ritenere che “il tappino per la chiusura della siringa è a pressione con facile disconnessione dalla medesima e non risulta a perfetta tenuta”; il tappino delle due siringhe offerte è invece a vite e non a pressione, come indicato anche nella scheda tecnica del prodotto (codici 364390 e 364416), rispettivamente, al punto 12, figura 7, e al punto 12 figura 4, che riportano le modalità di chiusura della siringa. Il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo per difetto di motivazione, atteso che la commissione non ha chiarito quale delle due siringhe offerte abbia presentato il suddetto vizio.
Inoltre, con riferimento all’atraumaticità dell’ago, la società ricorrente eccepisce il difetto di motivazione e di istruttoria della decisione dell’amministrazione, atteso che la commissione non ha descritto le modalità di esecuzione della prova, come avrebbe dovuto, dato che la traumaticità dell’azione dipende anche dalle modalità di esecuzione dell’iniezione (es. pressione, angolazione, soggetto utilizzatore, tipologia di paziente, ecc.) e poiché “non è dato comprendere (perché non spiegato) secondo quale classificazione il commissario abbia affermato la ‘assoluta’ non atraumaticità”. Infatti, “non esistendo definizione oggettiva nella lex specialis e nella letteratura scientifica, non essendo stati individuati i parametri di valutazione dell’atraumaticità, detta circostanza imponeva una più stringente motivazione da parte dell’organo di valutazione” (cfr. p. 11 del ricorso).
La censura è fondata.
L’amministrazione ha esaminato i campioni trasmessi dalla società ricorrente giungendo a ritenere inidonea e, dunque, ad escludere l’offerta per la carenza dei requisiti minimi previsti dall’art. 4.2.3. del capitolato tecnico.
Tuttavia, la prova in uso è stata eseguita senza previa indicazione di oggettivi criteri di valutazione e delle modalità di espletamento di tale prova (in ordine, ad esempio, al numero di prelievi, al numero, alle condizioni di salute e alla sensibilità dei pazienti da sottoporre all’esame, alle modalità di apertura del tappo delle siringhe), nonché di parametri oggettivi cui ancorare il giudizio di idoneità dei campioni offerti dalla concorrente.
Nel verbale impugnato con il ricorso principale la commissione ha descritto gli aghi di Becton Dickinson Italia S.p.A. specificando che gli stessi presentano “scarsa affilatura e scarsa scorrevolezza attraverso i piani cutanei; l’operatore per procedere con l’introduzione e la penetrazione deve esercitare molta forza. L’ago per quanto detto non risulta assolutamente atraumatico” (cfr. p. 3, verbale del 14.06.2023, doc. 8 depositato da parte ricorrente). In carenza di una specifica definizione di “atraumaticità” (il capitolato si limita a richiedere che l’ago sia “atraumatico”) la commissione ha dunque ancorato il proprio giudizio a una valutazione generica di “scarsa affilatura” e “scarsa scorrevolezza”, senza indicare le modalità con le quali ha proceduto alla prova in uso e la tipologia di pazienti che ha sottoposto a esame (atteso che, soprattutto con riferimento alla scorrevolezza dell’ago attraverso i piani cutanei, è noto che la stessa dipende dalla età, dalle condizioni di salute, dalle caratteristiche della pelle e delle vene dei soggetti sottoposti a prelievo). Tale giudizio è stato reso dalla commissione a fronte di una scheda tecnica degli aghi offerti da Becton Dickinson Italia S.p.A. che li attesta conformi agli standard qualitativi certificati ISO (“ISO 13485:2003 Certificato n. MD 19.2305 Ente Notificato AEMP 0318 ISO 13485:2003 Certificato n. 2015 05 0047 EN Ente Notificato AENOR ISO 14001:2004 Certificato n. GA-2014/0206”), provvisti di marcatura CE (“Ente notificato NSAI 0050 – certificato n. CE 252.232”) e dotati di tecnologia brevettata dalla società ricorrente (cfr. doc. 34 depositato da parte ricorrente), e tuttavia non ha indicato le ragioni per le quali la prova in uso espletata ha fornito un esito del tutto discordante con quanto espressamente indicato nella scheda tecnica dei prodotti offerti.
La prova eseguita sul tappino risulta altresì disattendere le istruzioni d’uso contenute nella scheda tecnica, dalle quali si evince che la sua chiusura è a vite e non a pressione.
Il ricorso principale deve dunque essere accolto stante la fondatezza della seconda censura.
3. Le medesime conclusioni si estendono al primo ricorso per motivi aggiunti, con il quale la società ricorrente impugna il provvedimento di conferma dell’esclusione dalla gara della società Becton Dickinson Italia S.p.A., adottato all’esito del procedimento di autotutela, a motivo della non perfetta tenuta del tappino e della traumaticità dell’ago.
Al riguardo, valgono le seguenti considerazioni.
La commissione, con l’atto oggetto dei predetti motivi aggiunti, ha evidenziato che “Il tappino della siringa offerta, per entrambi i lotti, seppur indicando nella parte esterna superiore una freccia che parrebbe indicare che il medesimo debba essere ruotato in senso orario per garantire la chiusura, si disconnette facilmente dalla siringa poiché tale rotazione può essere effettuare all’infinito.
Pertanto, l’esercizio della rotazione senza limiti sta a significare che il tappo o è a chiusura mediante “pressione” o, se “a vite”, non garantisce l’effettivo avvitamento; in ogni caso, l’estrema facilità con la quale il medesimo si disconnette dalla siringa, non garantisce la perfetta tenuta richiesta come requisito minimo a pena di esclusione dal Capitolato tecnico” (cfr. pp. 5-6 del verbale del 18 settembre 2023, doc. 15 depositato da SCR Piemonte S.p.A.).
Quanto all’ulteriore requisito minimo, la commissione ha ritenuto che “il possesso del marchio CE, non contestato, non è sufficiente a garantire la rispondenza ai requisiti minimi di “ago atraumatico” e “tappino a perfetta tenuta per la chiusura della siringa dopo il prelievo” previsti in Capitolato tecnico a pena di esclusione; il possesso del marchio CE indica che i dispositivi offerti possiedono la conformità a tutte le disposizioni della normativa della Comunità Europea che prevedono il suo utilizzo, dalla progettazione alla fabbricazione, all’immissione sul mercato, alla messa in servizio del prodotto fino allo smaltimento” (cfr. p. 6 del ricorso per motivi aggiunti).
4. E’ infondata la censura, riproposta con i motivi aggiunti, concernente la violazione del principio di collegialità della commissione previsto dall’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, per le medesime considerazioni già esposte nella trattazione del ricorso introduttivo.
5. E’ invece fondata, anche per il primo ricorso per motivi aggiunti, la censura concernente il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, atteso che la commissione di gara, dopo aver proceduto a una nuova prova dei dispositivi offerti, non ha dato conto delle modalità seguite, dei parametri oggettivi di riferimento che ha applicato per ritenere i prodotti privi dei requisiti minimi previsti dal capitolato di gara. Valgono sul punto le considerazioni espresse dal Collegio nella trattazione dell’analoga censura del ricorso principale.
6. Lo stesso giudizio si estende alle censure contenute nel secondo ricorso per motivi aggiunti, avente a oggetto la relazione del 6.10.2023 della commissione giudicatrice, atteso che anch’essa – pur non essendo viziata per difetto di collegialità della commissione – risulta illegittima sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.
L’amministrazione, con la relazione in parola, ha confermato la precedente valutazione sulla tenuta del tappino ed ha specificato di aver provveduto ad eseguire prelievi di sangue arterioso (dall’arteria radiale) su quattro pazienti, di cui due sul medesimo paziente in due giorni consecutivi, utilizzando la campionatura trasmessa dai concorrenti, ma di aver rilevato l’“eccessiva traumaticità” dell’ago delle siringhe offerte dal concorrente Becton Dickinson Italia S.p.A., con conseguente giudizio di inidoneità del prodotto offerto.
La motivazione del provvedimento non chiarisce tuttavia che cosa si debba intendere per “eccessiva traumaticità dell’ago” e quali parametri siano stati presi in esame dalla commissione per giungere a siffatto giudizio, cosicché non sono state superate le criticità della precedente istruttoria.
7. Inoltre, l’ulteriore specificazione contenuta nel verbale impugnato, secondo cui la dottoressa Soriani ha proceduto ad effettuare un prelievo sul medesimo paziente il giorno seguente con il prodotto offerto dalla società GEPA s.r.l., giungendo a un giudizio di atraumaticità dell’ago e provvedendo ad eseguire successivamente due prove su altri pazienti, evidenzia che la stazione appaltante ha sostanzialmente proceduto a una valutazione comparativa dei prodotti offerti dai diversi concorrenti, nonostante la gara dovesse essere aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
8. Deve dunque ritenersi fondata anche l’ulteriore censura contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti, concernente la violazione dell’art. 95, comma 4, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016, poiché la commissaria delegata alle prove in uso ha effettuato una valutazione che propone una soluzione di tipo comparativo fra gli aghi offerti dalla società Becton Dickinson Italia S.p.A. e quelli offerti dalla società GEPA. Tanto emerge anche dal verbale relativo agli esiti della prova, il quale ha riportato – in chiave comparata, in un’unica tabella concernente i “requisiti minimi da verificare in prova (scrivere solo ok se presente, in caso contrario, il prodotto non è idoneo)” – i risultati relativi ai prodotti offerti dal concorrente Becton Dickinson Italia S.p.A. e GEPA s.r.l..
In ogni caso, la marcatura CE sui prodotti offerti dalla ricorrente (cfr. scheda tecnica, doc. 34 di parte ricorrrente) vale ad attestarne l’idoneità all’uso (TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 23.3.2016, n. 341), talché l’apprezzamento di caratteristiche di adeguata idoneità alle esigenze concrete della stazione appaltante si attaglia a un sistema di selezione delle offerte che, fermo restando il rispetto dello standard di idoneità attestato dalla marcatura CE, compari le peculiarità dei prodotti offerti in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio che però non è stato scelto ai fini dell’indizione della gara in argomento e che non può trovare ingresso surrettiziamente.
In definitiva, il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti devono essere accolti, restando assorbite le censure non esaminate.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. e la società Gestione Elettromedicali Prodotti per Analisi s.r.l. al pagamento delle spese di lite a favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna (per l’importo complessivo di seimila euro), oltre agli accessori di legge e al rimborso (per metà ciascuna) del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Bellucci, Presidente
Andrea Maisano, Referendario
Stefania Caporali, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Stefania Caporali | Gianluca Bellucci | |
IL SEGRETARIO