Pubblicato il 15/04/2024

N. 00826/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00634/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2023, proposto da Poliziotto Notturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, l’annullamento:

– del provvedimento, comunicato in data 24.02.2023, con cui Consip S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore di Europolice S.r.l. del Lotto 18 – Provincia di Avellino (CIG 8164723E8D) della “Gara a procedura aperta per l”’appalto di fornitura di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia ID Sigef 2201”;

– di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi in particolare i verbali di valutazione delle offerte tecniche e quelli afferenti alla verifica di anomalia;

nonché la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Europolice S.r.l. il 17/4/2023, per l’annullamento:

a – del provvedimento CONSIP del 24.2.2023 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva, in favore di Europolice, della procedura aperta per l””affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia – Lotto 18, nella parte in cui non ha disposto la esclusione di Poliziotto Notturno;

b – di tutti i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso Poliziotto Notturno ed hanno valutato la offerta tecnica ed economica;

c – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

d – ove occorra, del chiarimento n. 89, con il quale CONSIP ha specificato che il vincolo di partecipazione di cui all””art. 51 del Codice, comma 2, del codice, introdotto dall””art. 3.1. del disciplinare, non si applicherebbe in caso di partecipazione alla gara di più imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c.;

e – ove occorra, ancora, dell””art. 3.1. del disciplinare, se inteso nei sensi prospettati da Consip nel chiarimento e negli atti di gara.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, di Europolice S.r.l., e di Consip Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

 

1. Con ricorso principale ritualmente notificato e depositato, premettendo di essersi collocata al secondo posto in esito alle operazioni di gara con un punteggio di 93,804 punti alle spalle di Europolice con 93,963 punti, Poliziotto Notturno S.r.L. ha impugnato il provvedimento con cui Consip S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore di Europolice S.r.l. del Lotto 18 – Provincia di Avellino (CIG 8164723E8D) della “Gara a procedura aperta per l’appalto di fornitura di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia ID Sigef 2201”.

Si sono costituiti Consip e il Ministero della Giustizia per resistere al ricorso. Il Ministero della Giustizia ha chiesto di essere estromesso dal giudizio.

Si è costituita Europolice S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale, e proponendo ricorso incidentale per impugnare gli atti di gara nel punto in cui non è stata esclusa Polizziotto Notturno S.r.L.

Disposta verificazione «al fine di accertare se sussista la sottostima dei costi della manodopera e l’antieconomicità dell’offerta lamentati dalla parte ricorrente nel secondo motivo di ricorso principale», dopo il deposito della relazione del verificatore e lo scambio di memorie tra le parti, il Collegio, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024, ha riservato la decisione.

2. In via preliminare va accolta la richiesta di estromissione formulata dal Ministero della Giustizia, non avendo emesso nessuno degli atti impugnati nel presente giudizio.

3. Con il primo motivo la ricorrente principale ha sostenuto che l’aggiudicazione disposta in favore di Europolice risulta manifestamente viziata in ragione dell’illegittima attribuzione in suo favore di 2 punti per il criterio tecnico A.5 dell’art. 17.1 del Disciplinare di gara, poi risultati decisivi ai fini della graduatoria finale a fronte dello scarto minimale con Poliziotto Notturno, e all’opposto, in ragione della mancata attribuzione di 2 punti in proprio favore per il medesimo criterio tecnico A.5. In particolare, l’art. 17.1 Disciplinare ha previsto che il suddetto punteggio premiale sarebbe stato riconosciuto “sulla base dell’impegno a nominare un Responsabile del Contratto (Rif. par. 4.1 del Capitolato Tecnico) con esperienza pregressa nella gestione di contratti aventi ad oggetto almeno il servizio principale dell’Appalto”, con parametrazione in misura proporzionale agli anni di esperienza del Responsabile indicato, fino ad un massimo di 2 punti in caso di “esperienza pregressa maggiore o uguale di 10 anni”.

Con riguardo al profilo della attribuzione dei due punti a Europolice S.r.L., il Collegio ritiene che non sussista il lamentato profilo di illegittimità. Dal curriculum prodotto già in sede di offerta è emerso che l’avv. Sperandeo ha maturato una esperienza ultraventennale di Responsabile del Contratto, nella qualità di Amministratore Unico, e che tale figura di vertice della Società riveste la qualifica di Responsabile del Contratto, secondo la definizione del Capitolato tecnico (“referente responsabile del Contratto nei confronti dell’Amministrazione che deve essere dotata di adeguate competenze professionali e di idoneo livello di responsabilità e potere decisionale”). È quindi giustificata l’attribuzione dei due punti in favore di Europolice S.r.L..

Con riguardo invece al profilo della mancata attribuzione dei due punti in proprio favore, premessa la rilevanza della questione in quanto se conseguisse tali due punti Poliziotto Notturno S.r.L. supererebbe Europolice S.r.L. in graduatoria, la ricorrente principale ha affermato di avere in sede di offerta reso la dichiarazione richiesta dal citato art. 17.1 del Disciplinare, difettando solo l’allegazione del curriculum vitae a mera comprova; tuttavia, avendo assunto l’impegno negoziale in offerta, quanto all’esibizione del curriculum si sarebbe al più potuto fare ricorso al soccorso istruttorio procedimentale. La ricorrente principale ha sul punto evidenziato che, con successiva errata corrige, la stazione appaltante ha in un secondo momento modificato l’art. 20 del Disciplinare, prevedendo che in caso di mancata produzione della documentazione a comprova la commissione non può assegnare il relativo punteggio; la ricorrente principale ha tuttavia aggiunto che tale previsione «deve qui intendersi impugnata in quanto in evidente contrasto non solo con la diversa previsione della lex specialis sopra richiamata, ma anche con i principi stabiliti in materia dalla giurisprudenza in ordine alla pacifica possibilità di ammettere il soccorso anche per integrare elementi non essenziali».

Il Collegio ritiene che la censura sia fondata, per cui in modo illegittimo l’amministrazione non ha consentito il soccorso istruttorio per la produzione del curriculum, sebbene la ricorrente principale in sede di offerta abbia reso la dichiarazione richiesta dal citato art. 17.1 del Disciplinare (rendendo nell’offerta la seguente dichiarazione: «Poliziotto si impegna a nominare un Responsabile del Contratto con esperienza pregressa nella gestione di contratti aventi ad oggetto almeno il servizio principale dell’appalto maggiore di 10 (dieci) anni»).

Orbene, sebbene la ricorrente principale nella propria offerta tecnica si sia impegnata a nominare un responsabile del contratto con l’esperienza pregressa richiesta superiore a 10 anni, non ha conseguito alcun punteggio con riguardo al criterio in esame. La ragione di tale mancato riconoscimento si rinviene nel non aver la stessa inserito nell’offerta tecnica il curriculum vitae di tale responsabile del contratto, sebbene il disciplinare lo imponesse. In effetti il paragrafo 15 del disciplinare, recante “contenuto della offerta tecnica”, come sostituito, prevedeva, tra l’altro, che: “Entro il termine di presentazione delle offerte, il concorrente che offra quanto previsto nei sub-criteri a.1, a.2, a.3 e a.5 dovrà produrre, attraverso il Sistema, nell’apposita sezione denominata “Documentazione a comprova”, appunto la documentazione a comprova sottoscritta digitalmente. Il paragrafo 17.1 del disciplinare, recante “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, è stato integrato con la seguente precisazione: “Per il subcriterio a.5, la comprova del requisito è fornita mediante Curriculum Vitae del Responsabile del Contratto”. In primo luogo detto paragrafo si pone in evidente contraddizione con il paragrafo 13 sempre del disciplinare, il quale stabiliva espressamente: “la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta”. È evidente, infatti, che il curriculum vitae non può qualificarsi come parte integrante dell’offerta, trattandosi semplicemente di un documento, da fornire a comprova della veridicità e fondatezza di quanto dichiarato nell’offerta tecnica in relazione al criterio A.5, che rappresenta il dato oggetto di valutazione. Perciò la previsione di un obbligo di sua presentazione entro il termine per la presentazione delle offerte appare irragionevole e ingiustificato, ben potendo in questo caso essere attivato il soccorso istruttorio. Peraltro il curriculum vitae non può che attestare fatti antecedenti al termine di presentazione delle offerte, non potendo certamente rilevare l’eventuale esperienza maturata successivamente (in tal senso, in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, cfr. Tar Puglia, Bari, n. 565 del 2023). Ne deriva che la sua produzione, a seguito di soccorso istruttorio, non viola la par condicio tra i soggetti concorrenti nella gara. Il citato art. 20 del Disciplinare (come risultante dalla correzione effettuata dall’amministrazione), espressamente impugnato dalla ricorrente principale, è, pertanto, illegittimo per la sua irragionevolezza, non consentendo una compiuta valutazione delle offerte tecniche in relazione a tutti i criteri predeterminati.

Ne consegue che è illegittima la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Il primo motivo del ricorso principale è pertanto accolto, per cui è annullata l’aggiudicazione in favore di Europolice S.r.L. ed è annullato l’art. 20 del Disciplinare nel senso sopra chiarito, non avendo l’amministrazione consentito il soccorso istruttorio.

4. Se con il primo motivo del ricorso principale è contestata l’attribuzione dei punteggi, con il secondo motivo è contestata a monte la mancata esclusione di Europolice S.r.L.; in particolare, secondo Poliziotto Notturno S.r.L. la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per avere formulato un’offerta economica manifestamente incongrua e insostenibile per la sottostima dei costi della manodopera, in tesi risultando illogico e illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante. Sul punto il Collegio ha disposto verificazione «al fine di accertare se sussista la sottostima dei costi della manodopera e l’antieconomicità dell’offerta lamentati dalla parte ricorrente».

Il Verificatore, rispondendo al quesito, ha formulato tre distinte alternative: 1) un calcolo senza considerare il beneficio della decontribuzione sud; 2) un calcolo considerando il beneficio della decontribuzione sud fino alla data in cui risulta autorizzata dalla Commissione, cioè fino al 30.6.2024; 3) un calcolo considerando tale beneficio fino a tutta la durata di previsione di tale intervento, quindi fino al 2029, pur se fino a tale data dovranno intervenire altre autorizzazioni della Commissione UE. In base alla verificazione, scegliendo le alternative n. 1 e 2 i costi della manodopera risulterebbero sottostimati e l’offerta risulterebbe antieconomica; invece, scegliendo l’alternativa n. 3, i costi risulterebbero sovrastimati, residuando un utile per l’impresa, per cui l’offerta non sarebbe antieconomica.

Il Collegio ritiene che il beneficio della decontribuzione sud debba essere considerato fino al 2029, per cui occorre scegliere la soluzione n. 3 proposta dal Verificatore. Già in altre occasioni (es. sent. n. 503 del 3.3.2023) questa Sezione, con riguardo alla decontribuzione sud, ha evidenziato che «prima e indipendentemente della autorizzazione della misura fino al 2029 da parte della Commissione Europea, la giurisprudenza ha evidenziato che «la previsione per legge della “decontribuzione Sud” sino al 2029, per quanto subordinata, dopo il 30 giugno 2022, al via libera della Commissione europea, è sufficiente a giustificare una ragionevole e attendibile programmazione imprenditoriale che faccia leva su di essa» (Consiglio di Stato n. 5022 del 20/06/2022) derivandone, indipendentemente dalla autorizzazione della Commissione, la ragionevole attendibilità della programmazione imprenditoriale fondata su un siffatto sgravio, anche considerando che, pur in mancanza di tale autorizzazione della Commissione per il periodo di estensione del beneficio disposto dall’art. 1 c. 165 l. 178/2020, l’operatore economico avrebbe potuto avvalersi di altre forme equivalenti di sgravio contributivo che il Governo si è già impegnato ad inserire nel DPEF a compensazione di eventuale mancata autorizzazione della Commissione UE».

Ne consegue che non sussiste alcuna sottostima dei costi della manodopera, e l’offerta non risulta antieconomica.

Il secondo motivo del ricorso principale è pertanto infondato.

5. Con il primo motivo del ricorso incidentale Europolice S.r.L. ha rappresentato che l’art. 3.1 del Disciplinare ha prescritto che “In caso di partecipazione a più lotti è previsto, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del Codice, un vincolo che opera secondo le due seguenti regole: ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 13 lotti; valore dei lotti a cui si partecipa non può superare il 40% del valore della gara, secondo la tabella sotto riportata. Le due regole suindicate non operano alternativamente”. Tuttavia Poliziotto Notturno S.r.L. avrebbe eluso tale previsione: Poliziotto Notturno, infatti, è Società che rientra in un unico Gruppo, controllato dalla Holding HCM s.p.a. di cui fanno parte Cosmopol, Cosmopol Basilicata (oggi Cosmopol Vigilanza) e Securpol Puglia, e i singoli membri del gruppo avrebbero presentato offerte per 32 dei 34 Lotti per un valore complessivo del 99% degli importi di affidamento.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. La pluralità di lotti e la conseguente pluralità di gare non consente di attribuire rilievo, in senso escludente, ai collegamenti societari esistenti tra i diversi operatori economici concorrenti su lotti diversi, nonostante la presenza nella legge di gara di un vincolo di partecipazione per un numero limitato di lotti, e ciò in quanto, dato il carattere non unitario della procedura e la partecipazione delle imprese del gruppo a lotti diversi, l’eventuale conoscenza reciproca delle rispettive offerte non è idonea ad alterare la leale competizione nelle distinte procedure alle quali le imprese stesse hanno partecipato (TAR Lazio, sez. II, 23.11.2021, nn. 12084, 12085 e 12086). Il Collegio ritiene che non possa contestarsi la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 quando sussista un collegamento societario tra imprese partecipanti a diversi lotti della procedura, in quanto “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (…) tanto risulta peraltro dalla stessa formulazione della norma che sanziona con l’esclusione l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento”, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” (TAR Lazio, sez. I, 21.5.2020, n. 5398).

Va quindi affermata la piena legittimità della determinazione di Consip di applicare il suddetto vincolo esclusivamente nei confronti del medesimo concorrente, senza estenderlo ad imprese differenti sol perché facenti capo ad uno stesso gruppo imprenditoriale (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 8127/2023).

Il primo motivo del ricorso incidentale è pertanto respinto.

6. Con il secondo motivo del ricorso incidentale Europolice S.r.L. ha lamentato la nullità del contratto di avvalimento stipulato da Poliziotto Notturno S.r.L.. In particolare, sarebbe nullo l’avvalimento stipulato dalla ricorrente principale per acquisire la capacità economica e finanziaria sotto il profilo del dato del fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi due esercizi finanziari disponibili, e ciò per tre ragioni: 1) si tratterebbe di un avvalimento cd. esperenziale (in ragione dell’oggetto, relativo alla capacità economica e finanziaria sotto il profilo del dato del fatturato) per cui il contratto andrebbe eseguito dall’ausiliaria, e non dall’ausiliata come invece previsto nel contratto di avvalimento; 2) si configurerebbe un inammissibile avvalimento, nel punto in cui è previsto che “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti”; 3) sarebbe un avvalimento indeterminato, in quanto Poliziotto Notturno avrebbe comprovato i requisiti di qualificazione per ben 6 lotti con un unico contratto di avvalimento, senza specificare, tuttavia, le risorse destinate per ciascuno dei Lotti.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

Occorre muovere dalla esatta qualificazione del contratto di avvalimento, che non è riconducibile nella figura dell’avvalimento operativo, ma in quello dell’avvalimento di garanzia. In particolare, il punto 7.2 lett. C) del Disciplinare di Gara, rubricato “requisiti di capacità economica e finanziaria”, ai fini dell’ammissione alla gara richiede il possesso di un “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa”. Poliziotto Notturno S.r.L., in parte priva di tale requisito di fatturato, ha stipulato un contratto di avvalimento per procurarselo; tale avvalimento quindi è di garanzia, e non è operativo e esperenziale, in quanto è stato stipulato non per acquisire specifiche risorse professionali di vigilanza armata, ma per acquisire il fatturato specifico dell’ausiliaria per comprovare la solidità economico finanziaria e la capacità di far fronte alle obbligazioni contrattuali.

Dalla qualificazione in chiave di avvalimento di garanzia discende che non occorre che le attività oggetto di gara vengano svolte direttamente dal personale dell’ausiliaria, e da ciò consegue altresì che non occorre che vengano messe a disposizione specifiche e individuate risorse tecnico-organizzative per l’esecuzione del contratto.

Infine, non integra avvalimento condizionato la previsione del contratto di avvalimento secondo cui “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti”; si tratta infatti di una pattuizione che riguarda gli obblighi reciproci tra le parti e al più la fase esecutiva del contratto.

7. Il ricorso incidentale è pertanto respinto.

8. Dal rigetto del ricorso incidentale, e dall’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, consegue che è annullato l’art. 20 del disciplinare nel senso sopra chiarito, ed è annullata l’aggiudicazione. Da ciò tuttavia non consegue automaticamente che l’aggiudicazione spetti a Poliziotto Notturno S.r.L., in quanto l’amministrazione dovrà consentire a Poliziotto Notturno S.r.L. di produrre il curriculum sopra citato, che sarà poi valutato dall’amministrazione ai fini dell’attribuzione del punteggio.

9. Nel rapporto processuale con il Ministero della Giustizia sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

Nel rapporto processuale tra Europolice S.r.L. e le altre parti le spese di lite seguono la soccombenza, e sono pertanto poste a carico di Europolice S.r.L..

10. Il compenso dei verificatori Debora Tulino e Antonella Sartorio è liquidato in euro 1.500,00 in favore di ciascuna (incluse eventuali spese vive sostenute), considerata la completezza dell’indagine svolta e valutati i parametri di legge per la liquidazione del compenso degli ausiliari del giudice, con particolare riguardo all’impegno professionale richiesto. Tale somma, da cui vanno detratti eventuali acconti già percepiti, è posta a carico di Europolice S.r.L..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e il ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così dispone:

1) estromette il Ministero della Giustizia;

2) accoglie il ricorso principale nel senso di cui in motivazione;

3) rigetta il ricorso incidentale;

4) condanna Europolice S.r.L. al pagamento delle spese di lite favore di Poliziotto Notturno S.r.L. e di Consip, liquidandole, in favore di ciascuna, in euro 2.000,00 (duemila) oltre accessori di legge e, in favore di Poliziotto Notturno S.r.L., oltre rimborso del contributo unificato se versato;

5) pone in via definitiva a carico di Europolice S.r.L. il compenso sopra liquidato in favore dei Verificatori Debora Tulino e Antonella Sartorio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Fabio Di Lorenzo		Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO