Gara di servizi del 19.5.2023.
AGCOM impugna la lex specialis.
Sul ricorso
Sul motivo sulla mancata suddivisione in lotti
Il bando prevede un unico lotto per il servizio di stampa avvisi, postalizzazione, recapito, riscossione, sull’intero territorio di riferimento, di rilevante importo. AGCOM impugna il bando, per mancata suddivisione in lotti. Il TAR accoglie.
Il principio della suddivisione in lotti (art. 51, co. 1, d.lgs. 50/2016), attuabile su base qualitativa o quantitativa, costituisce la regola, e la decisione di non suddividere in lotti dev’essere coerente con i princìpi di ragionevolezza e proporzione, e non determinare violazioni dei principi di concorrenza. par condicio e discriminazione. La motivazione della scelta di non suddividere in lotti non può essere di stile, ma dev’essere rigorosa, ed esplicare: a) i vantaggi, economici o tecnico-organizzativi, dell’opzione per la non suddivisione; b) le ragioni per cui tali vantaggi sono ritenuti prevalenti sulla massima partecipazione e la tutela delle imprese di minori dimensioni. La motivazione deve essere tanto più rigorosa, quanto maggiore è il valore economico dell’appalto. Tale motivazione è sindacabile, specie sotto il profilo della ragionevolezza e proporzione. (annulla il bando, che prevedeva un unico lotto per il servizio di stampa avvisi, postalizzazione, recapito, riscossione, sull’intero territorio di riferimento, di rilevante importo, con la generica motivazione che il servizio non era suscettibile di suddivisione).
Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, il principio della suddivisione in lotti rappresenta uno strumento posto a tutela della concorrenza mirando a favorire la massima partecipazione alla gara e, a termini del comma 1 dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, tale principio costituisce la regola.
Pertanto, la decisione dell’Amministrazione di non suddividere in lotti la gara deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitata, oltre che dalle specifiche norme del Codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, e non deve dare luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di par condicio, di non discriminazione e di trasparenza (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2024, 3641).
Invero, la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016 (in precedenza, l’art. 2 comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006), ma anche e soprattutto sull’esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e non discriminazione tra i contendenti, e cioè ispirata a finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera.
Da ciò deriva che il ricorso allo strumento della suddivisione in lotti, effettuabile su base quantitativa o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni esistenti, risulta suscettibile di deroga, purché la stazione appaltante esterni con chiarezza le ragioni della scelta.
A tal fine, è richiesta una motivazione rigorosa, che individui i vantaggi economici e/o tecnico-organizzativi derivanti dall’opzione per il lotto unico ed espliciti le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull’esigenza di garantire l’accesso alle pubbliche gare ad un numero quanto più ampio di imprese e in particolare alle imprese di minori dimensioni.
È, dunque, compito della singola Stazione appaltante individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, con la conseguenza che le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità.
Ebbene, nel caso in esame, le ragioni poste a fondamento della scelta non sono chiarite nel bando di gara, il quale si limita ad un generico riferimento a “un servizio unitario non suscettibile di suddivisioni”, attraverso quindi una motivazione di carattere tautologico e non chiarificatore.
Come, infatti, correttamente osservato dall’Autorità nel menzionato parere reso ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 28 “la previsione di un unico lotto, per una procedura relativa all’intero territorio nazionale e di notevole importo – pari a euro 4.228.400,00 IVA esclusa – sia contraria al favor del legislatore europeo e italiano per la suddivisione dell’appalto in lotti, che assurge a obbligo al più derogabile solo in forza di specifica e congrua motivazione espressa nella documentazione di gara, circostanza che non appare riscontrata nel caso di specie. Ciò stante altresì l’esigenza, in un’ottica di tutela della concorrenza, di favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, anche attraverso una riduzione del valore dei contratti volta a incentivare la partecipazione alle procedure di gara anche degli operatori di minori dimensioni. Le consistenti dimensioni economiche della procedura avrebbero dovuto indurre la Stazione appaltante a privilegiare un disegno di gara compatibile con una divisione in più lotti – quantomeno in un lotto riferito alla Regione […] (considerato che la prevalenza delle destinazioni avvisi di pagamento dei ruoli consortili riguarderà cittadini della Regione […]) e in un lotto per le restanti destinazioni – al fine di non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gara degli operatori del settore, a detrimento dei principi di concorrenza, favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità”.
Sarebbe stato compito quindi della Stazione appaltante fornire – stante la deroga alla disciplina generale di suddivisione in lotti – una motivazione completa e esaustiva della scelta, espressiva del bilanciamento fra gli interessi in campo, compreso quello concorrenziale e del favor partecipationis, anche in considerazione dell’ingente valore economico del servizio.
Per le ragioni che precedono, deve essere accolto il primo motivo di ricorso, che riveste carattere assorbente degli altri motivi di doglianza.
Conclusioni
Il TAR accoglie il ricorso.