Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) – I PRINCIPI GENERALI
Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PRINCIPIO DEL RISULTATO
Il principio del risultato (art. 1)
Art. 1 NCCP:
⇒ le amministrazioni perseguono il risultato dell’affidamento e dell’esecuzione con massima tempestività, miglior rapporto qualità-prezzo, rispetto dei princìpi di legalità, trasparenza, concorrenza, dove:
◊ la concorrenza è funzionale al miglior risultato;
◊ la trasparenza è funzionale alla celerità e alla verificabilità.
⇒ il principio del risultato
◊ costituisce attuazione dei princìpi di buon andamento, efficacia, efficienza
◊ è criterio per l’esercizio del potere discrezionale, e per incentivi e responsabilità.
In concreto: il NCCP recepisce i princìpi del DL semplificazioni e della normativa PNRR, soprattutto circa celerità e divieto di “fermo”, sia in fase di affidamento che esecutiva.
Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PRINCIPIO DELLA FIDUCIA
Il principio della fiducia e i criteri per la responsabilità (art. 2)
Art. 2 NCCP:
⇒ l’attività per i contratti pubblici si fonda sulla reciproca fiducia sulla legittimità e trasparenza dell’operato della p.a. e degli operatori economici; il principio della fiducia ispira le decisioni e le scelte della p.a. al fine di conseguire il “risultato”;
⇒ costituisce colpa grave, fonte di responsabilità la violazione di norme di legge e degli autovincoli, e la palese violazione delle regole di diligenza e cautela e l’omissione di verifiche; tuttavia, non costituisce colpa grave la violazione/omissione determinata dall’adesione a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o pareri delle autorità competenti;
⇒ le s.a. provvedono alle polizze assicurative dei dipendenti.
In concreto: la s.a è incentivata all’adesione all’“indirizzo giurisprudenziale prevalente” e al rispetto dei pareri ufficiali (es, pareri di precontenzioso, pareri del CCT, etc.).
NB, non è reiterata la limitazione della responsabilità al “dolo” (DL 76/2020, fino al 30.6.2023).
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PRINCIPIO DELL’ACCESSO AL MERCATO
Il principio dell’accesso diffuso al mercato (art. 3)
Art. 3 NCCP:
⇒ le s.a. favoriscono l’accesso al mercato degli o.e., nel rispetto dei princìpi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzione.
In concreto: la s.a è tenuta al rispetto dei princìpi di concorrenza, par condicio, trasparenza; le ricadute sono molte, e si affiancano alle norme specifiche (ad es., quelle sull’accesso delle MPMI, la suddivisione in lotti, etc.).
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IL VALORE DEI TRE PRINCIPI FONDAMENTALI
I tre princìpi costituiscono criterio interpretativo generale (art. 4)
Art. 4 NCCP:
I principi di
⇒ risultato,
⇒ fiducia,
⇒ accesso al mercato
costituiscono criterio generale per l’interpretazione delle norme del Codice.
In concreto: le norme del Codice verranno interpretate non solo secondo i princìpi generali dell’evidenza pubblica (par condicio, etc.), ma anche secondo il principio di risultato.
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PRINCIPIO DI BUONA FEDE E DI AFFIDAMENTO
Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5)
Art. 5 NCCP:
⇒ le s.a. e gli operatori tengono comportamenti improntati ai princìpi di buona fede e tutela dell’affidamento; (di conseguenza)
⇒ se l’aggiudicazione è annullata (dal G.A. o in autotutela) per cause di illegittimità agevolmente ricavabili dall’o.e., egli non vanta un “affidamento incolpevole”; comunque, anche quando l’o.e. versa in “affidamento incolpevole”, il risarcimento è limitato al danno “effettivamente subito e provato”;
⇒ in caso di annullamento dell’aggiudicazione che provochi risarcimento verso un o.e., se all’illegittimità ha dato causa un altro o.e., egli partecipa ai danni.
In concreto: l’o.e. cui sia revocata/annullata l’aggiudicazione non ha diritto ai danni, se l’illegittimità era da egli percepibile; inoltre, l’.o.e. che determini un’aggiudicazione illegittima a suo favore, risponde dei danni che la s.a. deve risarcire all’altro o.e. che sarebbe dovuto risultare aggiudicatario.
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PRINCIPIO DELL’EQUO COMPENSO
Il principio dell’equo compenso (art. 8)
Art. 8 NCCP:
⇒ le prestazioni d’opera intellettuale (es. servizi professionali) non possono – salvo eccezioni motivate – essere gratuite; la s.a. garantisce “l’equo compenso”.
In concreto: i servizi intellettuali non possono essere a titolo gratuito e deve essere garantito l’equo compenso.
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PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DELL’EQUILIBRIO CONTRATTUALE
Il contratto va riequilibrato/rinegoziato a fronte di squilibri sopravvenuti (art. 9)
Art. 9 NCCP:
⇒ se sopravvengono circostanze sopravvenute, imprevedibili, fuori dell’alea contrattuale e il normale rischio di mercato, il contratto va riequilibrato/rinegoziato (attingendo a “imprevisti”, “accantonamenti”, ribassi d’asta”), al fine di riequilibrare il rapporto.
In concreto: sebbene, poi, si faccia riferimento alle clausole revisionali, il principio del “riequilibrio” allorquando si esorbiti dall’alea contrattuale comune diviene principio generale, espressamente affermato.
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PRINCIPIO DI NECESSITA’ E PROPORZIONE DEI REQUISITI SPECIALI
I requisiti speciali devono essere proporzionati e consentire l’accesso delle MPMI (art. 10)
Art. 10 NCCP:
⇒ (fermi i requisiti di idoneità/abilitazione), i requisiti speciali – eventuali – devono essere proporzionati, tenere conto dell’interesse alla massima partecipazione, tendere all’accesso al mercato delle MPMI.
In concreto: si ribadisce, e rafforza, il principio di proporzione dei requisiti, e di accesso, compatibilmente al pubblico interesse, alle MPMI.
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APPLICAZIONE DEL CCNL O TUTELE EQUIVALENTE
Il contraente e il subappaltatore applicano il CCNL indicato nel bando/invito
(oppure assicurano tutele equivalenti), e rendono apposita dichiarazione (art. 11)
Art. 11 NCCP:
⇒ al personale si applica il CCNL di settore del luogo, stipulato dalle associazioni più rappresentative, e che sia coerente (strettamente connesso) con l’attività oggetto del contratto (v. già art. 30.4 D.Lgs. 50/2016);
⇒ nei bandi/inviti, le s.a. indicano il CCNL da applicare; gli o.e. applicano quel contratto, oppure possono indicare in offerta un CCNL diverso, a patto che garantisca le stesse tutele del CCNL indicato nel bando/invito;
⇒ prima dell’affidamento, le s.a. acquisiscono la dichiarazione dell’o.e. di impegno ad applicare: a) il CCNL indicato nel bando/invito; b) oppure, se applicano un CCNL diverso, a garantire le stesse tutele;
⇒ gli stessi princìpi valgono anche per il subappalto.
Quindi:
⇒ la s.a. indica in gara un determinato CCNL (es. FIOM metalmeccanici); l’o.e. può applicare quel CCNL, oppure un altro CCNL (di altro settore limitrofo se compatibile; e/o di altre sigle sindacali); se intende applicare altro CCNL, deve farne espressa dichiarazione in gara;
⇒ in fase di esecuzione, coerentemente con la dichiarazione in gara, deve applicare il CCNL indicato dalla s.a., oppure, se ha reso la dichiarazione in gara, può applicare il proprio CCNL, tuttavia adeguandolo alle tutele del CCNL indicato nel bando/invito;
a questi fini, in fase di precontratto, il contraente deve rendere la dichiarazione sull’applicazione del CCNL o sulle tutele equivalenti;
⇒ in fase di esecuzione, la s.a. verifica il rispetto dell’impegno.
NB: anche il subappaltatore applica il CCNL indicato in bando/invito o applica le tutele equivalenti (e non più il CCNL dell’appaltatore, come nel D.Lgs. 50/2016).