Pubblicato il 12/01/2024
N. 00116/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01339/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lime Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Giustiniani, Antonello Frasca, Daniele Carminati, Alessandro Paccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Palermo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvana Celesia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Helbiz Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Andrea Antonio Talivo, Vittoria Donat-Cattin, Luca Miglioranza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bird Rides Italy S.r.l., Vento Mobility S.r.l., EmTransit S.r.l. – Dott., non costituiti in giudizio;
Link Your City Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe La Rosa, Gianluigi Delle Cave, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
(a) dell’ “Avviso Pubblico – Manifestazione d’ interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo” del 27 marzo 2023 del Comune di Palermo;
(b) delle risposte ai quesiti formulati dagli operatori economici e pubblicati sul sito del Comune;
(c) della determinazione dirigenziale n. 7907 del 30 giugno 2023 del Comune di Palermo, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all”avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c. d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo” e della “comunicazione esito della procedura di gara relativa alla manifestazione d”interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del comune di Palermo – Operatore Economico LIME Technology S.r.L”, datata 4 luglio 2023 e trasmessa via pec in data 5 luglio 2023;
(d) di tutti i verbali di gara e le schede di valutazione delle offerte degli operatori;
(e) della comunicazione del Comune di Palermo del 10 luglio 2023;
(f) della comunicazione del Comune di Palermo del 30 agosto 2023;
(g) della determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023 del Comune di Palermo, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all”avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c. d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo. Graduatoria finale”;
(h) della comunicazione del Comune di Palermo dell’8 settembre 2023, recante l””ordine di interruzione del servizio;
(i) ove occorrer possa, dell’atto di nomina della Commissione, ai sensi dell’art. 10.1. dell’Avviso (ancorché non conosciuto);
(l) nonché di tutti gli atti della procedura sopra richiamata presupposti, connessi, collegati e/o consequenziali, antecedenti e/o successivi, ancorché non conosciuti;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Lime Technology S.r.l. il 29/9/2023:
i) della nota N. prot. AREG/1016978/2023 del 27 settembre 2023, comunicata il 28 settembre 2023, avente ad oggetto “presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all’avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori economici interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del comune di Palermo. graduatoria finale. Sollecito”;
ii) nonché di tutti gli atti della procedura sopra richiamata presupposti, connessi, collegati e/o consequenziali, antecedenti e/o successivi, ancorché non conosciuti;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo, di Helbiz Italia S.r.l. e di Link Your City Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato e depositato, Lime Technology S.r.l. ha impugnato – chiedendone l’annullamento previa sospensione e con richiesta di essere dichiarata idonea vincitrice della procedura – la determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023 del Comune di Palermo, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all’avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo. Graduatoria finale” e i presupposti atti e verbali di gara.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato, altresì, per illegittimità derivata, la nota n. prot. AREG/1016978/23 del 27 settembre 2023, comunicata il 28 settembre 2023, di sollecito all’interruzione del servizio.
Ha esposto in fatto che:
– in data 28.3.2023 il Comune di Palermo – Area Pianificazione Urbanistica, Servizio Mobilità Urbana e Trasporto Pubblico di massa – ha pubblicato un Avviso Pubblico avente ad oggetto “Manifestazione d’interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del comune di Palermo”;
– l’Avviso pubblico indicava all’art. 4 i criteri e sotto-criteri per la selezione degli operatori economici e l’attribuzione del punteggio;
– alla procedura comparativa partecipavano nove operatori economici, tra cui la ricorrente;
– alla terza seduta (15.6.2023), la Commissione tecnica ha proposto l’approvazione della graduatoria, nella quale la ricorrente si collocava in quinta posizione con punti 92,52;
– nella graduatoria definitiva redatta a settembre la ricorrente si è collocata infine in sesta posizione con punti 92,54;
– all’esito della procedura, erano individuate quali destinatarie di licenza per lo svolgimento del servizio in oggetto le imprese prime tre graduate (Helbiz Italia s.r.l., Bird rides Italy s.r.l., Link your city Italia s.r.l.) in conformità con le previsioni dell’Avviso.
A fondamento della spiegata impugnativa la Lime Technology S.r.l. ha posto i seguenti motivi di censura:
I. ILLEGITTIMITÀ DELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, con particolare riferimento all’Art. 4 dell’Avviso “Criteri selettivi per l’individuazione degli operatori”; Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta. Violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione);
II. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE IN VIA DERIVATA DALL’ILLEGITTIMA MODIFICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA IN SEDE DI CHIARIMENTI. (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis; Violazione e/o falsa applicazione del principio del contrarius actus; Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo; Incompetenza; Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta);
III. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE IN VIA DERIVATA DALL’ILLEGITTIMA MODIFICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA DA PARTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE. (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis; Violazione e/o falsa applicazione del principio del contrarius actus; Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo; Incompetenza; Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta);
IV – ILLEGITTIMITÀ DEGLI ATTI DI GARA PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA FASE REGOLATORIA E FASE ATTUATIVA (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost, dell’art. 1 della legge n. 241/1990, dell’art. 12 dell’Avviso (e sua illegittimità); violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; violazione del principio dell’autovincolo; eccesso di potere per violazione del procedimento, sviamento di potere, illogicità e ingiustizia manifesta);
V. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE PER ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE. (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 dell’Avviso Pubblico; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste).
Si sono costituiti in giudizio Helbiz Italia s.r.l., Link Your City Italia s.r.l. e il Comune di Palermo, deducendo variamente l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 544/23, il Collegio ha sospeso la procedura, ritenendo assistito da fumus boni iuris il terzo motivo di gravame.
Indi, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2024, il ricorso – previo deposito di memorie difensive e di replica – è stato posto in decisione.
DIRITTO
Per un adeguato esame dei motivi di censura è opportuno accennare alla disciplina normativa del servizio di noleggio dei monopattini elettrici, come ricostruita dalla recente giurisprudenza amministrativa (v. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2.05.2023, n. 4368).
La disciplina primaria è contenuta nell’art. 1, comma 75-ter e ss., l. 27 dicembre 2019, n. 160 (come modificato dall’art. 33-bis, comma 2, d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. in l. con mod. 28 febbraio 2020, n. 8) per il quale “Fermo restando quanto previsto dai commi da 75 a 75-vicies bis i servizi di noleggio dei monopattini elettrici a propulsione prevalentemente elettrica, anche in modalità free-floating, possono essere attivati esclusivamente con apposita deliberazione della Giunta comunale, nella quale devono essere previsti, oltre al numero delle licenze attivabili e al numero massimo dei dispositivi in circolazione: a) l’obbligo di copertura assicurativa per lo svolgimento del servizio stesso; b) le modalità di sosta consentite per i dispositivi interessati; c) le eventuali limitazioni alla circolazione in determinate aree della città”.
Dalla disposizione riportata si ricavano due elementi: a) per lo svolgimento del servizio di noleggio dei monopattini elettrici è necessario il rilascio di un titolo autorizzativo (indicato dal legislatore nella “licenza”); b) il numero degli atti che possono essere rilasciati è contingentato.
Occorre poi richiamare anche l’art. 16 (Selezione tra diversi candidati), comma 1, d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) che così dispone: “Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi”.
In conformità alla disciplina richiamata il Comune di Palermo ha approvato l’avviso pubblico per l’individuazione di soggetti interessati a svolgere la gestione del noleggio di monopattini elettrici sul suo territorio; l’avviso ha dato avvio ad una procedura comparativa finalizzata alla selezione degli operatori economici da autorizzare all’esercizio dei predetti servizi di noleggio sul territorio comunale.
Deve ancora rilevarsi che alla luce della normativa di settore (cfr. art. 1, comma 75 bis, legge 160/2019) la gestione del noleggio di monopattini in modalità free floating è attività contingentata in regime di libero mercato soggetta ad atti autorizzatori amministrativi.
In attuazione della normativa di settore, l’Amministrazione, con apposita deliberazione, ha attivato la procedura di natura comparativa volta a individuare i soggetti autorizzati a svolgere – sulla base di una S.C.I.A. – un’attività economica privata nuova, non oggetto di assunzione da parte della medesima Amministrazione, onde regolamentarne lo svolgimento in regime di libero mercato nell’interesse della collettività, prevedendo, tra l’altro, il numero delle licenze attivabili e il numero massimo dei dispositivi ammessi a circolare sul territorio comunale.
La procedura in esame non è qualificabile come concessione o appalto di servizi. Il ricorso all’evidenza pubblica deriva, infatti, dal numero limitato di monopattini introducibili nel territorio comunale e, quindi, dalla natura ristretta del mercato di riferimento ai sensi dell’art. 1, comma 75 bis e ss., della legge n. 160 del 2019.
A tale riguardo la giurisprudenza, in una analoga procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale indetta dall’Amministrazione conformemente ai principi generali di matrice euro-unitaria in materia di servizi nel mercato interno, all’esito della quale gli operatori selezionati avrebbero ottenuto l’autorizzazione all’esercizio dei servizi di noleggio, ha chiarito che “nel caso in cui – per il contingentamento del numero di titoli disponibili – il rilascio delle autorizzazioni avvenga all’esito di una procedura comparativa tra gli interessati, non oggetto di specifica disciplina normativa, le regole proprie di un ordinario procedimento di autorizzazione devono essere declinate in rigoroso rispetto dei criteri di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità cui ogni procedura selettiva deve conformarsi per dirsi conforme ai principi costituzionali dell’azione amministrativa (così come accade, ad esempio, per le procedure dirette a selezionare i concessionari di finanziamenti pubblici, sulle quali cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 208; V, 29 gennaio 2020, n. 727)” (Consiglio di Stato, Sez. V,15 marzo 2022, n. 1811).
Pertanto, alla luce delle sopra esposte considerazioni, deve concludersi che la procedura in questione resta estranea all’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, a eccezione delle sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di principi generali e aventi portata applicativa generalizzata e di quelle alle quali l’Amministrazione procedente si sia eventualmente autovincolata, richiamandole espressamente negli atti della procedura.
Il Comune è, dunque, tenuto soltanto ad applicare alla procedura selettiva in esame i principi generali (di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) e, conseguentemente, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di tali principi.
Tanto premesso in ordine alla cornice normativa applicabile alla procedura selettiva in esame, con il primo motivo si deduce l’erronea attribuzione dei punteggi alla ricorrente e agli altri operatori in relazione al criterio dell’Avviso 5.b “Dispositivo dotato di caratteristiche finalizzate a ridurre i furti di batterie dal mezzo” e al criterio 4.a “Informazioni e funzionalità dell’app”. In particolare, nella prospettazione di parte ricorrente, rispetto al criterio 5.b l’Amministrazione avrebbe erroneamente attribuito un punteggio maggiore a operatori offerenti soluzioni tecnologiche obsolete e in contrasto con la normativa euro-unitaria. Quanto al parametro 4.a, il Comune avrebbe premiato invece soggetti offerenti la possibilità di iscrizione attraverso SPID e Carta di Identità Elettronica (CIE), senza che i medesimi abbiano dimostrato la fattibilità della proposta sul piano tecnologico e di aver esperito le procedure tecniche e amministrative previste in materia.
Il motivo così descritto è infondato.
Come è noto, la valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell’ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (Consiglio di Stato sez. V, 25/08/2023, n. 7942).
Il criterio 5.b dell’Avviso è un criterio dal carattere discrezionale incentrato sull’esigenza di prevenire i furti delle batterie: non è quindi irragionevole la valutazione condotta dalla commissione, tesa a privilegiare – nell’attribuzione del punteggio – le batterie estraibili resinate, quale soluzione reputata idonea a contemperare il requisito della sicurezza con quello della agevole sostituibilità e minor impatto ambientale (v. verbale di gara del 15 giugno 2023 e annesse schede di valutazione, doc. 4, pag. 36). Esula, d’altro canto, dal sindacato del giudice amministrativo, per essere rimessa in via esclusiva alla commissione giudicatrice, la valutazione, sul piano tecnico-discrezionale, della obsolescenza delle soluzioni tecnologiche proposte dagli operatori in gara. È da escludere, inoltre, che la valutazione condotta dalla commissione contrasti con la recente normativa euro-unitaria, avuto riguardo al regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle batterie e ai rifiuti di batterie approvato il 14 giugno 2023, il cui considerando n. 11 prediligerebbe le batterie estraibili per il loro minore impatto ambientale. In contrario, basta osservare che, per stessa ammissione della ricorrente, il menzionato regolamento Ue entra in vigore nel marzo 2024 (quindi, era normativa di cui tanto l’Avviso pubblico quanto il seggio di gara non potevano tenere conto nelle loro valutazioni) e dal considerando n. 11 del predetto si comprende, inoltre, che le norme regolamentari si applicano alle batterie di nuova immissione, ossia alle batterie introdotte per la prima volta nel mercato dell’Unione e non a quelle già esistenti. Pertanto, come si legge nel periodo finale del considerando, “le batterie immagazzinate nell’Unione da distributori, compresi rivenditori, grossisti e servizi vendite dei fabbricanti, prima della data di applicazione dei requisiti pertinenti del presente regolamento non sono tenute a soddisfare tali requisiti”.
Neppure le argomentazioni spese con riguardo al criterio 4.a appaiono convincenti.
A tal riguardo la commissione ha valorizzato, ai fini del punteggio, il fatto che l’app delle prime due graduate consente l’identificazione tramite Spid/Cie e la ricorrente contesta che i concorrenti non avrebbero offerto prova di essere abilitate dal punto di vista tecnico alla procedura di registrazione tramite Spid. Non di meno, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, a termini dell’Avviso (art. 8) è sufficiente in sede di elaborazione dell’offerta la sola relazione descrittiva, non essendo richiesta la produzione di ulteriore documentazione atta a comprovare la funzionalità dell’app, e ciò in quanto (come esattamente rappresentato dal Comune nella propria memoria del 30.11.2023) “la verifica dei requisiti dichiarati da ciascun operatore attraverso la Relazione descrittiva presentata riguarda una fase successiva della procedura e, ad ogni modo, si tratta di requisiti che dovranno essere posseduti al momento del rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento del servizio”.
Con il secondo motivo, la società ricorrente si duole della sostanziale riscrittura e modificazione in via postuma, tramite chiarimenti, di talune clausole della lex specialis (avviso e disciplinare tecnico), inficianti il provvedimento di aggiudicazione.
In particolare, il Comune di Palermo, con una pluralità di risposte a FAQ pubblicate in corso di gara, avrebbe “sostituito” con inedite clausole:
(i) i sub-criteri di valutazione 2.a e 2.b e, per l’effetto, mutato lo spettro di punti assegnabili in correlazione a siffatti criteri dall’originaria terna “2 – 5 – 8” alla nuova sequenza “5 – 10 – 15” (si vedano risposte ai quesiti 3 e 4 – doc. 2);
(ii) l’art. 5, comma 4, del Disciplinare tecnico, nel senso di includere nei costi di abbonamento offerti – e oggetto di valutazione tecnica della Commissione – non solo quelli mensili e annuali (oggetto dell’originaria indicazione), ma anche quelli settimanali (si veda risposta al quesito 6 – doc. 2);
(iii) l’art. 5, comma 18 del Disciplinare tecnico, incorporando nella nuova previsione sanzioni che non erano prima contemplate.
Quanto all’interesse sotteso alla proposizione del sopraesposto motivo di ricorso, la ricorrente afferma che l’interesse è “sostanzialmente in re ipsa” per lo stravolgimento delle “regole del gioco” che ne sarebbe derivato.
A parere del Collegio, il motivo non è sorretto da un reale interesse alla sua deduzione e deve essere pertanto dichiarato inammissibile, atteso che per i criteri 2.a e 2.b la ricorrente ha di fatto ottenuto il punteggio massimo, nonostante le denunciate anomalie, e le indicate previsioni del disciplinare (della cui inesatta interpretazione e “riscrittura” tramite Faq la ricorrente essenzialmente si duole) non hanno spiegato alcun effetto sulla predisposizione della graduatoria. Inoltre, la censura, con riferimento all’art. 5, comma 4, del disciplinare tecnico, non coglie assolutamente nel segno, dato che nell’avviso pubblico, al par. 4.4., è presente un chiaro riferimento ad abbonamenti e pacchetti settimanali (sotto-criteri 1.a e 1.b).
Col terzo motivo la ricorrente deduce che, dopo l’apertura delle buste e in sede di valutazione delle offerte, la S.A. avrebbe etero-integrato i sotto-criteri di valutazione previsti dall’avviso pubblico. In particolare, la commissione tecnica avrebbe introdotto ex novo (v. verbale del 15 giugno 2023 e relative schede di valutazione degli operatori economici):
(i) in relazione al sotto-criterio 3.c, parametri di valutazione relativi al “sistema di geolocalizzazione”, al “sistema sanzionatorio”, al “sistema premialità” e alla “verifica del corretto parcheggio” (con relativo analitico punteggio corrispondente);
(ii) in relazione al sotto-criterio 4.a, “[…]la possibilità offerta all’ utente di procedere all’ iscrizione tramite sistemi di identità digitale quali CIE e SPID”;
(iii) in relazione al sotto-criterio 5.b, addirittura una tabella per l’assegnazione di punteggi correlati alla tipologia di batteria in dotazione ai monopattini elettrici.
Il motivo, a parere del Collegio, è fondato ancorché con le precisazioni di seguito esposte.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245; 18 giugno 2015, n. 3105; 8 aprile 2014, n. 1668; sez. III, 2 maggio 2016, n. 1668).
Nel caso di specie, non può quindi censurarsi la scelta in sé, operata dal seggio di gara, di specificare ulteriormente i criteri di cui all’Avviso mediante l’enucleazione di sotto-parametri di valutazione e la predisposizione di griglie per l’attribuzione dei punteggi relativi a ciascun elemento, rientrando tale modus operandi nell’ambito della discrezionalità che va riconosciuta all’organo valutatore e rendendo vieppiù agevole e trasparente la verifica del percorso logico seguìto dalla commissione tecnica nella valutazione delle offerte in gara.
È del resto consolidato in giurisprudenza l’orientamento per cui nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea sub-criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n. 3737).
Sebbene nella fattispecie oggetto di causa la commissione non abbia modificato nella sostanza i parametri di valutazione posti dalla legge di gara, ma abbia piuttosto precisato, in sede di valutazione delle offerte, il percorso logico seguito per l’attribuzione del punteggio enunciando criteri appunto di carattere “motivazionale”, tuttavia consta chiaramente dalla documentazione in atti e dalle difese del Comune che, solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara, la commissione tecnica ha precisato i criteri per l’attribuzione del punteggio in applicazione dei sotto-criteri di carattere discrezionale previsti dall’Avviso pubblico. Siffatta condotta realizza una violazione del principio di trasparenza, che per la sua portata generale trova senz’altro applicazione – giuste le coordinate ermeneutiche ricordate in principio – alla procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale.
L’illegittimità delle operazioni di valutazione condotte in violazione del principio di trasparenza comporta, come è evidente, già di per sé l’illegittimità del provvedimento finale di aggiudicazione oggetto di impugnativa, il quale va conseguentemente annullato, con correlativo assorbimento del quinto motivo con cui viene censurata l’incompleta composizione della commissione tecnica nella seduta finale di settembre (quella che ha preceduto la redazione della graduatoria definitiva, in seguito alla valutazione delle osservazioni dei concorrenti), in occasione della quale la commissione ha operato con due componenti in mancanza del terzo membro, l’ing. Roberto Biondo.
Deve essere invece disatteso il quarto motivo con il quale si denuncia la violazione del principio di separazione tra predisposizione della lex specialis e valutazione delle offerte, non essendo sufficiente a concretare la violazione di detto principio la semplice circostanza che il Dirigente del servizio mobilità urbana abbia, nella fattispecie, predisposto l’Avviso e poi presieduto la commissione tecnica che ha valutato le offerte.
Invero, “[s]ulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283)” (così, da ultimo, Cons. Stato n. 208/2021).
Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, in definitiva deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023, delle operazioni (id est: redazione delle schede valutative e della graduatoria) compiute dalla Commissione tecnica di valutazione nelle sedute del 14-15 giugno 2023 e del 4 settembre 2023 e della nota n. prot. AREG/1016978/23 del 27 settembre 2023 di sollecito all’interruzione del servizio.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo ai sensi del d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore della controversia, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta limitata alla fase studio, alla fase introduttiva e a quella decisionale; non si procede alla liquidazione della fase istruttoria/trattazione, in quanto nessuna attività difensiva rilevante è stata concretamente spesa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023, le presupposte operazioni e schede di valutazione redatte dalla Commissione giudicatrice e la nota n. prot. AREG/1016978/23 del 27 settembre 2023 di sollecito all’interruzione del servizio.
Condanna Helbiz Italia s.r.l., Link Your City Italia s.r.l. e il Comune di Palermo in solido tra loro a rifondere alla società ricorrente le spese del giudizio, che liquida in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00) per compensi, oltre spese forfettarie, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente
Bartolo Salone, Referendario, Estensore
Mario Bonfiglio, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Bartolo Salone | Guglielmo Passarelli Di Napoli | |
IL SEGRETARIO