Oggetto – Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla società [III] S.r.l. – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di pulizia […] Importo Eu. 990.075,36 per il lotto 1; eu. 1.371.893,28 per il lotto 2; eu. 1.572.110,00 per il lotto 3. – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: […]. […]
[…]
VISTA l’istanza acquisita al protocollo generale Anac n. 89282 dell’11 ottobre 2023 con cui la [III] S.r.l. chiede all’Autorità di fornire un parere in merito alla possibilità di offrire, nella gara in oggetto, un importo corrispondente ai costi della manodopera non soggetti a ribasso (con sconto quindi del 100% sulle voci aggiuntive rispetto alla manodopera), oppure un importo inferiore ai costi della manodopera anche se gli stessi sono indicati non soggetti a ribasso, procedendo poi, in sede di verifica della congruità, a dimostrare la propria efficienza organizzativa, stante il mancato scorporo dei citati costi dall’importo posto a base di gara;
[…]
RILEVATO che l’art. 3 del disciplinare di gara indica l’importo a base di gara di ciascun lotto, precisando che è comprensivo dei costi della manodopera stimati dalla SA. Viene previsto che: “L’importo a base di ogni singolo lotto di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato annualmente pari ad € 191.147,51 per il lotto 1, ad € 272.049,48 per il lotto 2 e ad € 327.522,00 per il lotto 3, e dunque pari ad € 1.529.180,08 per il lotto 1, ad € 2.176.395,84 per il lotto 2 e ad € 2.620.176,00 per il lotto 3, riferiti al valore massimo stimato di ogni singolo lotto di gara e calcolati sulla base degli elementi indicati nel provvedimento a contrarre. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”. In relazione alla formulazione dell’offerta economica, l’art. 17 del disciplinare prevede che il documento di sintesi dell’offerta deve contenere “a pena di esclusione, la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 108 comma 9 del D.Lgs. 36/2023. Ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”;
VISTI i chiarimenti resi dalla SA, con i quali:
– in risposta alla domanda “si chiede di confermare che ciascun operatore economico potrà indicare in offerta i propri costi della manodopera, anche in relazione a eventuali sgravi/agevolazioni di cui dispone, e che questi saranno valutati in sede di eventuale anomalia”, è stato precisato che “In conformità alle disposizioni del nuovo bando ANAC, l’operatore economico può dimostrare, in sede di verifica di congruità dell’offerta, che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera” (chiarimenti n. 2, quesito n. 8);
– in risposta alla domanda “si prega di chiarire in modo inequivocabile se l’importo finale dell’offerta possa risultare inferiore al costo della manodopera da voi stimato in sede di predisposizione del bando. In buona sostanza si chiede se il costo della manodopera da voi stimato rappresenti un importo minimo che non può essere compresso in sede di offerta dagli operatori economici (quindi offerta minima presentabile)”, è stato precisato: “Non si conferma. In sede di offerta, l’operatore economico è tenuto, a pena di esclusione, ad indicare a Sistema la stima dei propri costi della manodopera, ai sensi dell’art. 108 comma 9 del D.Lgs. 36/2023, in applicazione di quanto previsto al punto 17 del disciplinare di gara. In sede di verifica di congruità dell’offerta, l’operatore economico potrà giustificare anche un’eventuale riduzione del costo della manodopera esposto a Sistema (Documento di sintesi), rispetto a quello stimato dall’Amministrazione, adducendo come motivazione una migliore organizzazione del lavoro e/o la possibilità di beneficiare di sgravi fiscali e contributivi (si veda sul punto quanto esplicitato da ANAC nella Nota illustrativa al bando tipo 1/2023). Resta fermo che non sono ammesse giustificazioni in ordine ai trattamenti salariali minimi inderogabili previsti dalla legge o da fonti autorizzate dalla medesima. Sul punto si rimanda altresì al parere del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili 19/7/2023 n. 2154” (chiarimenti n. 7, quesito n. 20);
CONSIDERATO che già nella disciplina del D.lgs. n. 163/2006, si rintracciava la norma di cui all’art. 82 introdotta dal decreto del fare d.l. 21 giugno n. 69 conv. in L. n. 98 del 9 agosto 2013 in merito alla disciplina del prezzo più basso (così come l’art. 81 comma 3 bis introdotto dal d.l. n.70 del 13 maggio 2011 poi abrogato in ordine all’offerta economicamente più vantaggiosa) la quale, al fine di assicurare il rispetto degli obblighi di tutela dei diritti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione degli appalti pubblici, aveva previsto al comma 3 bis “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”;
CONSIDERATO, altresì, che, con atto di segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014, l’Autorità aveva già rilevato una serie di criticità connesse all’aggiudicazione dell’appalto secondo un criterio che operasse un ribasso solo sulle voci di costo non connesse ai costi della manodopera;
CONSIDERATO che il nuovo Codice, all’art. 41, comma 14, del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, introduce lo scorporo dall’importo soggetto a ribasso dei costi della manodopera accanto a quelli relativi alla sicurezza. Tuttavia, prevede che “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Mentre dal canto suo l’art. 110, comma 4, lettera a) stabilisce che in sede di verifica di congruità delle offerte “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”;
CONSIDERATO che il Bando tipo ANAC n. 1/2023 (recante “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, adottato con Delibera n. 309 del 27 giugno 2023) prevede, al punto 3 che “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € … [indicare l’importo] calcolati sulla base dei seguenti elementi … [precisare gli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato o eventualmente indicare l’allegato che contiene questa informazione] e riferiti a … [specificare a quali servizi o forniture si riferiscono i costi della manodopera]. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”, e al punto 17 che l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera;
CONSIDERATO che la relazione al Bando-tipo Anac n. 1 fornisce un’interpretazione della norma secondo quanto di seguito riportato: “Al fine di facilitare le operazioni di valutazione della componente economica dell’offerta, è stato ritenuto più agevole applicare il ribasso ad un importo totale comprensivo dei costi di manodopera ribadendo che questi ultimi non sono soggetti a ribasso. Eventuali riduzioni del costo della manodopera proposto dall’operatore nell’offerta saranno, poi, oggetto di verifica” e ciò significa che il ribasso contenuto nell’offerta si calcola su tutto l’importo a base di gara, ma può anche riverberarsi sul costo della manodopera, infatti il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell’anomalia, poi, l’operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni, motiverà il ribasso con la dimostrazione di poter fruire, per esempio, di sgravi contributivi o di aver pianificato una migliore allocazione delle risorse che comporti risparmi di spesa, sempre nel rispetto dei minimi retributivi previsti dalla legge;
RILEVATO, d’altra parte, che anche il MIT, nel parere n. 2154 del 19 luglio 2023 (citato dalla SA) ha sottolineato che “Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, d. Lgs. n. 36/2023” e che, pertanto, l’offerta economica non va costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includerlo al suo interno; quest’ultimo non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa già parte dell’offerta ed è soggetto a verifica;
RITENUTO quindi che la nuova norma vada letta alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la Stazione appaltante indica in bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l’operatore economico presenta l’offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l’indicazione separata dei medesimi (art. 91, comma 5, D.lgs. n. 36/2023) e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o dai contratti collettivi (art. 110 co. 5 lett. d) D.lgs.36/2023). Ciò in perfetta armonia con la necessità di assicurare all’imprenditore la sua libera iniziativa economica (art. 41 Cost.);
RITENUTO che nel caso di specie la lex specialis e i successivi chiarimenti non siano censurabili in quanto conformi al dettato normativo e alle prescrizioni del Bando-tipo n.1 del 2023.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che le previsioni del disciplinare di gara e i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante siano conformi alla normativa di settore.
[…]