Premesse
Rif. gara di lavori del 2023, soggetta al D.Lgs. 36/2023, con inversione procedimentale.
[AAA], primo in graduatoria, è ricorso all’avvalimento SOA per alcune categorie di lavori, con ausiliaria il Consorzio stabile [ZZZ]. Data la previsione del nuovo Codice (art. 67, co. 7, D.Lgs. 36/2023) per cui il Consorzio stabile può ausiliare solo per i requisiti maturati in proprio, la [SA], mediante soccorso istruttorio, richiede i C.E.L. del Consorzio ‘ausiliario per la relativa verifica e, non ricevendo risposta, dispone l’esclusione dell’ausiliata [AAA]; questa contesta l’esclusione, deducendola illegittima ed in subordine invoca la possibilità di sostituire l’ausiliaria (art. 104, co. 5, D.Lgs. 36/2023).
La [SA] chiede ad ANAC conferma di quanto segue: 1) che i requisiti SOA oggetto di avvalimento, quando l’ausiliata sia un Consorzio stabile, devono essere stati maturati direttamente dal Consorzio (e quindi che sia doveroso richiedere e verificare i C.E.L. per comprovare la possibilità di avvalimento); 2) che, sebbene il Codice preveda, in caso di false dichiarazioni dell’ausiliaria o di mancanza dei requisiti in capo alla stessa, (non l’esclusione dell’ausiliata bensì) la sostituzione dell’ausiliaria, ciò non vale qualora – come invece ritenuto nel caso – l’ausiliata sia a conoscenza, o avrebbe dovuto essere a conoscenza, del mendacio dell’ausiliaria o della sua carenza di requisiti.
Sul quesito relativo ai presupposti per l’avvalimento SOA con ausiliaria un Consorzio stabile
L’art. 67, co. 7, D.Lgs. 36/2023 conferma la possibilità di avvalimento con ausiliaria un Consorzio stabile, ma precisa – innovando rispetto al precedente Codice – che “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”. Sennonchè, la SOA di un Consorzio stabile è rilasciata sulla base sia del cumulo delle attestazioni delle consorziate (cumulo alla rinfusa), sia inoltre tenendo conto dei lavori eventualmente eseguiti in proprio dal Consorzio stabile (requisiti in proprio). La s.a. ritiene quindi che, al fine di verificare se e in che misura la qualificazione SOA di un Consorzio stabile può formare oggetto di avvalimento, non è più sufficiente prendere atto semplicemente della SOA del Consorzio, bensì occorre acquisire da esso i C.E.L. (certificati lavori), ed effettuare una sorta di “rideterminazione virtuale” della SOA ai fini dell’avvalimento tenendo conto dei soli requisiti maturati in proprio dal Consorzio.
ANAC conferma, rilevando che sia secondo il criterio di interpretazione letterale, sia secondo quello logico, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 non può che essere interpretato nel senso che, qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di ausiliaria, i requisiti oggetto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio (cioè, maturati dagli appalti eseguiti direttamente con la propria struttura), e non quelli derivanti dal “cumulo alla rinfusa”; in tal modo, peraltro, implicitamente ANAC conferma anche che la s.a., nei casi di avvalimento, non può limitarsi a prendere atto della SOA del Consorzio stabile, bensì deve verificare quali siano i requisiti maturati in proprio dal Consorzio stesso.
CONSIDERATO, in merito alla prima questione sollevata dal [SA], che, ai sensi dell’art. 12 delle preleggi al codice civile, “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Nell’attività di interpretazione di una disposizione, deve essere pertanto privilegiata la c.d. interpretazione letterale (c.d. vox iuris), volta ad attribuire alla norma il significato che si evince immediatamente dalle parole utilizzate; soccorre, in via sussidiaria, la c.d. interpretazione logica che, superando il significato immediato della disposizione, mira a stabilire il suo vero contenuto ossia lo scopo che il legislatore ha inteso realizzare. Come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione “Nell’ipotesi in cui l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l’esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore. Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l’elemento letterale e l’intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all’equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all’interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l’effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all’interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell’ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa” (Cass. Civ., sent. n. 5128/2001);
CONSIDERATO che, seguendo il criterio di interpretazione letterale, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”, non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA (art. 67, comma 8, del Codice) quanto per la qualificazione dei Consorzi stabili nella specifica procedura di gara (art. 67, comma 2, lett. d) per gli appalti di lavori). Tuttavia, l’utilizzo del verbo “maturare” – che, nel settore dei contratti pubblici, costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere -, in luogo del “possedere”, posto accanto alla locuzione “dallo stesso Consorzio”, impedisce di ritenere valido tanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di qualificazione posseduti da una delle imprese consorziate quanto quello in cui oggetto di avvalimento siano requisiti posseduti dal Consorzio ma dallo stesso acquisiti attraverso il cumulo delle qualificazioni delle imprese consorziate (come nel caso dell’Attestazione SOA);
CONSIDERATO che, sebbene nella relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023 non vi siano indicazioni delle ragioni che hanno determinato il legislatore all’inserimento di tale disposizione, nondimeno si ritiene di poter trarre elementi idonei a supportare l’interpretazione letterale testé proposta dai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di avvalimento operativo. Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ne ha infatti affermato l’ammissibilità, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543). La correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e la capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169). Ora, affinché risulti rispettato il principio della personalità dei requisiti di partecipazione – profilo strettamente collegato alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria (come sottolineato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 13/2020) – il Consorzio stabile non può che “prestare” requisiti (risorse, apparato organizzativo, oltre al know how) maturate in proprio. Letto in tal modo, l’art. 67 comma 7 del d.lgs. 36/2023 appare una disposizione volta a bilanciare il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto;
… seguendo un criterio di interpretazione letterale e logico-sistematico, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, le risorse oggetto del contratto di avvalimento possono essere esclusivamente quelle maturate in proprio dal Consorzio;
Sul quesito relativo alla sostituzione dell’ausiliaria in caso di false dichiarazioni o carenza dei requisiti
L’art. 104, co. 5 e 6, D.Lgs. 36/2023, dispone che in caso di false dichiarazioni dell’ausiliaria (co. 5), o di mancanza dei requisiti in capo alla stessa (co. 6), la s.a. consente all’ausiliata la “sostituzione” dell’ausiliaria stessa. Tuttavia, la s.a. invoca il principio per cui tale facoltà di sostituzione non è assoluta, non operando quando l’ausiliata era (o poteva e doveva essere) a conoscenza del mendacio o della mancanza del requisito; la s.a. rileva quindi corretta la propria determinazione di escludere l’ausiliata [AAA], che avrebbe potuto conoscere che il Consorzio stabile ausiliario [ZZZ] aveva maturato la propria SOA solo per cumulo alla rinfusa delle SOA delle consorziate (a maggior ragione visto che [ZZZ] è di per sè un Consorzio di servizi che non esegue lavori in proprio).
ANAC conferma che, sebbene l’art. 104, co. 5 e 6, D.Lgs. 36/2023 preveda testualmente, in caso di false dichiarazioni dell’ausiliaria o di mancanza di requisiti in capo ad essa, la sostituzione dell’ausiliaria, tale rimedio non è applicabile qualora l’ausiliata conosca (o avrebbe dovuto conoscere, secondo il criterio della diligenza professionale) il mendacio dell’ausiliaria o la sua carenza di requisiti; più in generale, il divieto di sostituzione (e quindi l’esclusione dell’ausiliata) è legittimo purchè, tenuto conto delle circostanze, non violi il principio di proporzione. Peraltro, nel caso di specie, ANAC ritiene più “proporzionata” la sostituzione dell’ausiliaria, tenuto conto di varie circostanze, quali la recentissima entrata in vigore del nuovo Codice in uno all’innovatività dell’art. 67, co. 7, D.Lgs. 36/2023, la mancanza di indicazioni sul nuovo regime di avvalimento dai Consorzi stabili nella lex specialis, una certa ambiguità della normativa (che non prevede mezzi specifici per verificare quali siano i requisiti SOA maturati “in proprio” da un Consorzio stabile).
CONSIDERATO, in merito al secondo quesito sollevato, che l’art. 104, comma 5, del Codice, secondo il quale “In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico” recepisce i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20. Con tale pronuncia, la Corte ha ritenuto incompatibile con i principi e le norme di cui agli articoli 57 (“motivi di esclusione”) e 63 (“affidamento sulle capacità di altri soggetti”) della direttiva 2014/24/UE, l’art. 89 comma 1 del d.lgs 50/2016 se interpretato nel senso che, in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria, l’Amministrazione debba escludere automaticamente il concorrente, senza consentire la sostituzione dell’ausiliaria. La Corte di giustizia ha effettuato un’interpretazione della normativa nazionale coerente con il principio di proporzionalità, ricordando come le norme interne non possano andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato dal diritto dell’Unione e optando sempre per la scelta meno restrittiva della concorrenza. In tale ottica, la Stazione appaltante è tenuta a valutare attentamente l’atteggiamento del concorrente alla gara, tenendo conto dei mezzi di cui lo stesso disponeva per verificare l’esistenza di una violazione riconducibile all’impresa ausiliaria. Pertanto, qualora si accerti che l’operatore economico abbia operato con diligenza, l’esclusione automatica risulterebbe palesemente in contrasto con il principio di proporzionalità, afflittiva e contraria ai principi della direttiva 2014/24/UE;
CONSIDERATO che il principio espresso dalla Corte di Giustizia è stato ripreso e applicato in diverse pronunce dalla giurisprudenza nazionale (Cons. St, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 8043; T.a.r. per il LazioLatina, 17 gennaio 2022, n. 15; Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2022, n. 506), afferenti false dichiarazioni rese dall’ausiliaria in merito al possesso di requisiti di ordine generale. Particolarmente interessante per il complesso motivazionale che ha supportato la decisione assunta è la recente sentenza n. 580 del 17 gennaio 2023 con cui il Consiglio di Stato ha esteso la portata dei principi espressi dalla Corte di Giustizia anche all’ipotesi in cui l’ausiliaria, pur senza rendere false dichiarazioni, risulti sprovvista di un requisito speciale richiesto dal bando di gara. Il Collegio, muovendo dalla considerazione che il concorrente ausiliato non avesse confidato nel possesso di requisiti di cui in seguito l’ausiliaria si era dimostrata carente, bensì aveva erratamente ritenuto che i requisiti in possesso dell’ausiliaria fossero idonei ad integrare le previsioni del disciplinare, ha negato che potesse operare il meccanismo della sostituzione, difettando, in particolare, il presupposto dell’assenza di poteri di verifica in capo al concorrente. La discrasia tra i requisiti posseduti dall’ausiliaria e quelli richiesti dal bando non è stata, infatti, ritenuta “riconducibile ad una condizione dell’ausiliaria, di cui l’ausiliata in base alle norme suddette non dovrebbe sopportare le conseguenze, bensì ad una erronea interpretazione del disciplinare, alla luce della normativa vigente, dei cui effetti negativi [il concorrente] deve farsi carico, non esistendo alcuna norma che in tali casi (come per qualsiasi altro errore, non meramente ostativo, che investa le consapevoli scelte strategiche aziendali nella partecipazione alla gara e nella presentazione delle offerte) consenta di sanare l’errore”:
RITENUTO, pertanto, che l’art. 104, comma 5, del Codice deve essere interpretato nel senso che in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria in ordine al possesso di requisiti di ordine generale o speciale, il rimedio della sostituzione possa trovare ingresso solo quando il difetto dei requisiti non potesse essere conosciuto dal concorrente-ausiliato, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale in capo a questi esigibile;
RILEVATO che la Stazione appaltante non ha indicato quale sarebbe la dichiarazione mendace resa dal Consorzio stabile, né la stessa risulta di agevole individuazione, atteso che non appare revocabile in dubbio il possesso da parte del Consorzio [ZZZ] dell’attestazione SOA per le categorie richieste dal disciplinare di gara;
TENUTO CONTO, tuttavia, che i limiti alla sostituibilità trovano applicazione anche all’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria, senza rendere una dichiarazione mendace, risulti sprovvista dei requisiti di ordine generale o speciale fissati dalla lex specialis. Invero, l’art. 104, comma 6, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che “La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione”. Anche in una simile circostanza, come chiarito dal Consiglio di Stato nella citata pronuncia n. 580 del 17 gennaio 2023, la Stazione appaltante è tenuta a verificare se la mancanza del requisito potesse essere conosciuta, secondo un criterio di diligenza professionale, dal concorrente-ausiliato;
RITENUTO, in aderenza ai citati principi, che, nel caso di specie, la sostituzione dell’ausiliaria appare una misura proporzionata, tenuto conto del grado di responsabilità e della diligenza professionale esigibile in capo alla [AAA] sr.l., in ragione dei seguenti elementi:
a) Il bando di gara è stato pubblicato l’8 settembre 2023, a distanza di poco più di due mesi dall’acquisizione di piena efficacia del d.lgs. 36/2023;
b) L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 è una disposizione innovativa, di non agevole interpretazione e che non trova rispondenza in principi consolidati nella giurisprudenza; va dato atto, infatti, che diverse pronunce, emesse sotto la vigenza d.lgs. 50/2016, hanno riconosciuto la piena facoltà del Consorzio stabile di fungere da ausiliario, senza porre questioni preliminari sulle modalità attraverso le quali il Consorzio abbia maturato il requisito oggetto di avvalimento ed anzi ritenendo ammissibile anche il “prestito” di requisiti delle consorziate (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 28/07/2023, n. 4585; Tar Salerno, Sez. I, 15 luglio 2020, n. 892; TAR Bologna, 29.11.2021 n. 975; Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021; T.A.R. Emilia Romagna n. 767 del 2017);
c) L’art. 67, comma 7, non era richiamato nel disciplinare, né nel DGUE o in altri modelli era prevista alcuna specifica dichiarazione del Consorzio stabile sulla condizione di aver maturato in proprio il requisito oggetto di avvalimento;
d) Considerato che l’art. 100, comma 4, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che “Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto” e che, allo stato attuale, l’attestazione SOA non specifica quali dei requisiti attestati siano stati maturati in proprio dal Consorzio, non esisteva un mezzo di prova valido ed efficace erga omnes che il concorrente [AAA] potesse consultare per verificare il soddisfacimento della condizione di cui all’art. 67, comma 7, del Codice;
… La sostituzione dell’ausiliaria costituisce una misura proporzionata per le ragioni evidenziate alle precitate lett. a)-d).