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VISTA l’istanza … con cui [AAA] …, giunta seconda nella graduatoria della procedura di gara in oggetto, ha contestato il punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, Costituendo RTI [SSS] …, in relazione al sub criterio di valutazione delle offerte B.1.4;

RILEVATO, in particolare, che l’istante ha rappresentato che a seguito dell’ostensione degli atti di gara, avvenuta in data 10 luglio 2023, domandava alla Stazione appaltante di rivedere il punteggio assegnato all’offerta dell’aggiudicataria in relazione … al sub-criterio B1.4. Con riferimento a quest’ultimo, che premiava i tirocini formativi e/o di inclusione sociale e/o PUC avviati negli ultimi 60 mesi dalla data di presentazione dell’offerta, l’istante contestava che la Commissione… aveva … valutato i tirocini che … erano stati svolti dalla [Consorziata designata di SSS]. …

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VISTA la memoria, acquisita al prot. n. 71369 dell’11 settembre 2023, con cui la Stazione appaltante ha rappresentato di aver chiesto chiarimenti al Presidente della Commissione sul punteggio assegnato al [SSS] in relazione al subcriterio B.1.4 e che questi avrebbe rappresentato che la valutazione dei tirocini svolti dalla [consorziata di SSS] è risultata doverosa alla luce della formulazione letterale del sub-criterio B1.4 che, premiando “l’avvio dei tirocini”, in sostanza imponeva di attribuire il punteggio al soggetto cui era imputabile l’avvio dei tirocini medesimi, ovvero, nel caso di specie, al [SSS] quale aggiudicatario della procedura di gara per la gestione dello … (nell’ambito della quale erano stati attivati i tirocini), essendo viceversa irrilevante se tale soggetto coincidesse o meno con l’esecutore di fatto dei medesimi;

VISTA la memoria acquisita al prot. n. 71423 dell’11 settembre 2023, con cui il [SSS] ha contestato, in via preliminare, l’ammissibilità dell’istanza di precontenzioso per … tardività, essendo decorsi i termini procedimentali per l’impugnazione giurisdizionale degli atti gravati (art. 7, comma 1, lett. c) del regolamento). Nel merito, l’aggiudicataria ha rappresentato che non vi è stato alcun errore nell’attribuzione del punteggio in quanto i tirocini contestati sono stati svolti dalla [consorziata di SSS] quale consorziata designata nell’ambito di un appalto aggiudicato al [SSS] (che, peraltro, ne ha curato direttamente la supervisione mediante una propria equipe). Pertanto, sia sotto un profilo giudico (consorzio stabile tra imprese), che sotto quello fattuale (riconducibilità diretta dell’attività al Consorzio) l’assegnazione del punteggio ricevuto da [SSS] è assolutamente corretta. Ricostruita la natura giuridica del consorzio stabile, l’aggiudicataria ha precisato di non aver dichiarato, in offerta, attività tecnico-professionali di una propria consorziata eseguite autonomamente (ossia, dalla consorziata nell’ambito della sua attività di impresa individuale), bensì servizi (attività di tirocinio e di formazione) riconducili all’impresa comune, all’operatore economico unitario: al consorzio stabile, appunto. È l’impresa comune, e dunque, che ha eseguito le prestazioni affidatele nell’ambito del contratto di appalto pubblico sottoscritto con il Comune di …, ed è per questo motivo che esse vanno ricondotte al consorzio stabile e non all’impresa individuale [consorziata di SSS]. Ad avvalorare la diretta riconducibilità delle prestazioni in esame al [SSS] vi sarebbero le concrete modalità di esecuzione del servizio aggiudicato dal Comune di Carunchio, dove il [SSS] ha svolto un ruolo operativo, curando la supervisione di tutte le attività della cooperativa, “monitorandole” mediante un’“equipe multidisciplinare in carico al [SSS]”. Si tratta, peraltro, di attività che – come dichiarato in gara – sono state fatturate al [SSS];

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RITENUTO di non poter accogliere le eccezioni formulate in via preliminare dal Consorzio [SSS]. … Quanto alla presunta tardività dell’istanza di precontenzioso, si ricorda che alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 e tenuto conto della tipologia di vizi lamentati dall’istante (conoscibili solo dopo l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria), il dies a quo per la decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti di gara non può che coincidere con la data in cui la Stazione appaltante ha consentito l’accesso all’offerta del [SSS], ovvero il 10 luglio 2023, sicché l’istanza di precontenzioso, presentata il successivo 18 agosto 2023, vista la sospensione feriale di cui all’art. 54 del c.p.a., deve ritenersi tempestivamente proposta;

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RILEVATO che il citato subcriterio premiava con 0,025 punti cadauno, fino ad un massimo di 3 punti, i “tirocini formativi e/o tirocini d’inclusione sociale e/o puc (progetto di utilità collettiva) avviati negli ultimi 60 mesi alla data di presentazione dell’offerta tecnica, dal soggetto candidato oppure in caso di rti o aggregazione di rete d’imprese nel suo complesso o dalle ditte esecutrici del servizio in caso di consorzio”;

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CONSIDERATO che l’interpretazione letterale e teleologica del citato subcriterio induce … a ritenere che oggetto di valutazione fossero i soli tirocini formativi/di inclusione sociale e/o PUC eseguiti personalmente dall’operatore economico partecipante alla gara; ilchesitraduce,conriferimentoai consorzi stabili, nella possibilità di valutare, alternativamente, i tirocini attivati dal Consorzio stabile con la propria struttura d’impresa, nell’ipotesi in cui questi partecipi alla gara in proprio ovvero quelli eseguiti dalleimpreseconsorziatedesignateperl’esecuzionedellacommessaoggettodigara(quali“ditte esecutrici del servizio in caso di consorzio”). Tale interpretazione, ancorando il punteggio all’esperienza e allo specifico know how conseguito dal soggetto che eseguirà il servizio oggetto di gara, rende il citato subcriterio perfettamente coerente con il disposto dell’art. 95, comma 6, lett. e) del Codice, nella parte in cui consente l’inserimento di criteri volti a premiare “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”. Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che “il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente le caratteristiche oggettive dell’offerta. Invero, il divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi non è assoluto, ma consente alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare la specifica attività oggetto di gara (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916). Ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti possono indicare “livelli minimi di capacità” (evidentemente intesi quali forme di barrage condizionanti la stessa partecipazione alle gare) e, allo stesso tempo, procedere alla verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche (intesa evidentemente in senso gradualistico e parametrico, con possibilità di modulare la valutazione in ragione del diverso grado di capacità riscontrato) (Cons Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026)” (Cons. Stato, 17 febbraio 2022, n. 1186). Si tenga, altresì presente, che già prima dell’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE, la Corte di Giustizia aveva ritenuto che «la qualità dell’esecuzione di un appalto pubblico può dipendere in modo determinante dal valore professionale delle persone incaricate di eseguirlo, valore costituito dalla loro esperienza professionale e dalla loro formazione» (si veda Corte Giust., 26 marzo 2015, C-601/13, Ambisig);

CONSIDERATO che tale interpretazione risulta altresì coerente con la speciale natura giuridica del consorzio stabile, quale soggetto dotato di una propria soggettività giuridica, con autonomia anche patrimoniale, distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli consorziati, e che è strutturato, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto. È sulla base di questa impostazione che la Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194). Invero, il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica a differenza del consorzio con attività esterna, implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866). Il consorzio stabile costituisce, dunque, una struttura dotata di propria soggettività giuridica (sul punto, cfr., altresì, Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9762) alla luce del rapporto organico che lega lo stesso alle proprie consorziate, nonché alla luce della responsabilità solidale di consorzio stabile e consorziata indicata verso la stazione appaltante. La possibilità di esecuzione dell’appalto in proprio o mediante i propri consorziati comporta necessariamente risvolti diversi in sede di valutazione dell’offerta, allorché la Stazione appaltante, nella propria discrezionalità, abbia inteso attribuire un punteggio alle competenze tecniche conseguite in specifiche attività pregresse: ed invero, nel caso in cui il Consorzio partecipi alla gara in proprio, potranno essere valutate solo le competenze conseguite dal Consorzio stabile mentre, nel caso di designazione di una consorziata per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, ad essere valutate e premiate saranno le competenze acquisite dalla consorziata esecutrice;

RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, potevano costituire oggetto di valutazione, ai fini dell’assegnazione del punteggio, solo i tirocini formativi/di inclusione sociale e/o PUC attivati ed eseguiti dal [SSS];

Il Consiglio

Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che l’operato della Commissione di gara non è coerente con le disposizioni della lex specialis nella parte in cui imponeva di valutare e assegnare punteggio ai soli tirocini formativi precedentemente svolti dall’operatore economico candidato alla procedura di gara e, in caso di Consorzio stabile, ai tirocini svolti dalle ditte esecutrici del servizio.