Pubblicato il 25/03/2024
N. 00225/2024REG.PROV.COLL.
N. 00344/2023 REG.RIC.
N. 00345/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 344 del 2023, proposto da
Impresa Individuale Cavalli Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94325892B0, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica e Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
Mi.Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
sul ricorso in appello numero di registro generale 345 del 2023, proposto da
Impresa Individuale Cavalli Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94304773CF, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica e Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
Mi.Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma:
quanto al ricorso n. 344 del 2023,
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione terza), n. 571/2023, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 345 del 2023,
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione terza), n. 570/2023, resa tra le parti.
Visti gli appelli n.r.g. 344 e 345 del 2003 proposti da Impresa Individuale Cavalli Salvatore;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi del Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Mi.Co. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’11 ottobre 2023 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I. Con la sentenza breve n. 571/2023 in epigrafe il Tar Catania, nella resistenza della stazione appaltante e della contro-interessata, accoglieva il ricorso proposto da Mi.Co. s.r.l., seconda classificata nella gara indetta il 6 ottobre 2022 dal Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana per l’affidamento con il criterio del minor prezzo degli interventi di riduzione del rischio alluvioni mediante sistemazione dell’alveo con ripristino della sezione idraulica e mitigazione del degrado ambientale dei torrenti, tratto del territorio del Comune di Messina compreso tra il torrente Gallo e il torrente Annunziata incluso, avverso l’aggiudicazione della procedura alla prima classificata Impresa Individuale Cavalli Salvatore.
Nel giungere a tale conclusione, il Tar rilevava:
– che l’aggiudicataria, ai fini della qualificazione nella categoria di lavori richiesta dal bando di gara, OG 8, “opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica e di bonifica”, per l’importo pari a € 1.720.012,38, corrispondente alla classifica IV, si era avvalsa, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, nella forma dell’avvalimento c.d. “operativo”, dell’attestazione SOA di A.P. Costruzioni s.r.l., e che il contratto di avvalimento stipulato il 28 ottobre 2022 aveva a oggetto, oltre che l’attestazione SOA, le risorse, le attrezzature e l’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (6 autocarri, 2 mini pale, 3 escavatori, piccola attrezzatura da cantiere, 1 direttore tecnico, 1 operaio capocantiere, 1 operaio specializzato);
– che il contratto di avvalimento in parola era stato speso dalla Impresa Individuale ai fini della partecipazione a una gara coeva, di pari importo, bandita dalla medesima stazione appaltante per l’affidamento degli stessi lavori di riduzione del rischio alluvioni ma nel diverso tratto del Comune di Messina intercorrente tra i torrenti S. Filippo escluso e Giampilieri.
A fronte di tale circostanza, il Tar: riteneva essersi in presenza di un “contratto generico utilizzabile (e di fatto utilizzato) per due (e, in ipotesi, anche più) gare che richiedono la medesima classificazione e importi sovrapponibili”; osservava che la questione era la possibilità in concreto dell’aggiudicataria “di essere presente con gli stessi mezzi e le medesime risorse umane in due diversi cantieri che …pur essendo limitrofi, hanno una notevole estensione (27,36 km l’uno e 73,37 km l’altro) e comportano interventi su torrenti (14 uno e 31 l’altro) collocati a una distanza che i mezzi pesanti non riescono a coprire in tempi brevi”, ed effettuare “interventi contestuali su numerosi (45) corsi d’acqua”; affermava indi la genericità dei requisiti messi a disposizione dell’ausiliata, indicativa dell’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento e della non conformità dell’impegno negoziale assunto dalla concorrente allo schema normativo di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. 50/2016, con conseguente nullità dello stesso.
II. Con la sentenza breve n. 570/2023 in epigrafe, resa tra le stesse parti (ricorrente Mi.Co. s.r.l.; resistenti la stazione appaltante Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, e la contro-interessata Impresa Individuale Cavalli Salvatore), il Tar, con motivazioni identiche a quelle sopra esposte, annullava l’aggiudicazione a Impresa Individuale della gara coeva avente a oggetto i lavori di riduzione del rischio alluvioni nel tratto del territorio messinese intercorrente tra i torrenti S. Filippo escluso e Giampilieri.
III. La società soccombente ha gravato con atto rubricato al n.r.g. 344/2023 la sentenza Tar n. 571/2023 e con atto rubricato al n.r.g. 345/2023 la sentenza Tar n. 570/2023.
Così come le sentenze impugnate seguono l’identico andamento argomentativo, i due atti di appello, fatti i debiti mutamenti relativi alla diversità del luogo interessato dai due diversi affidamenti, sono affidati a un unico motivo contenente le stesse censure, e rassegnano le stesse conclusioni.
Di queste censure e conclusioni si provvede qui a una sola illustrazione, in ossequio al principio di cui all’art. 3, comma 2, Cod. proc. amm. (“Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica…”), che impone di evitare nelle sentenze amministrative inutili duplicazioni.
Lo stesso principio va applicato anche per quanto attiene alle difese svolte dalle altre parti dei due giudizi di appello, parimenti sovrapponibili.
IV. Tanto chiarito, può ora dirsi che l’appellante ha contestato le conclusioni delle sentenze “gemelle” gravate, lamentando: erroneità della decisione di prime cure nella misura in cui il Tar ha ritenuto non sufficientemente determinato e inidoneo il contratto di avvalimento presentato in gara; errata applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi del favor partecipationis, della concorrenzialità delle procedure evidenziali, di proporzionalità e di ragionevolezza; eccesso di potere giurisdizionale; contraddittorietà e perplessità della decisione; difetto di concreto esame.
Ha concluso per la riforma delle decisioni impugnate, l’accertamento del suo diritto a conseguire le aggiudicazioni e i contratti, la comminatoria dell’ordine alla stazione appaltante di provvedere in tale senso, nonché per la declaratoria dell’inefficacia dei contratti eventualmente stipulati nelle more del giudizio con Mi.Co., con il suo subentro nell’esecuzione. In via subordinata, ha formulato domande di risarcimento del danno per equivalente.
V. Il Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana ha depositato agli atti dei giudizi due “memorie/appelli incidentali”, con cui, lamentata l’erroneità e l’ingiustizia delle predette sentenze di primo grado, ha sostenuto che le questioni controverse appartengono all’area di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, e ha eccepito, da un lato, l’inammissibilità degli atti introduttivi dei giudizi di primo grado, dall’altro, l’indebita sostituzione del Tar nelle scelte discrezionali dell’Amministrazione, afferenti peraltro alle modalità esecutive del contratti, soggette alla giurisdizione ordinaria.
VI. Mi.co. si è costituita in resistenza in entrambi gli appelli.
Ha depositato vari documenti e con successiva memoria ha sostenuto la correttezza delle sentenze impugnate, l’infondatezza dell’appello principale e l’inammissibilità dell’appello incidentale tardivo proposto dalla difesa erariale, per difetto di legittimazione a tale tipologia di impugnazione.
VII. Questo Consiglio, con ordinanze nn. 160 e 161 del 15 maggio 2023, ha accolto la domanda cautelare formulata da Impresa Individuale.
VIII. Nel prosieguo, le parti private hanno depositato memorie e documenti, dai quali è dato evincere l’esecuzione in atto dei due appalti in capo alla originaria aggiudicataria.
IX. Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2023.
DIRITTO
1. Com’è d’uopo, vanno prioritariamente definite le questioni preliminari.
1.1. Ai sensi dell’art. 70 del Codice del processo amministrativo, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe, soggettivamente e oggettivamente connessi.
1.2. Va poi rilevato che le due “memorie/appelli incidentali” depositate agli atti dei due giudizi dalla stazione appaltante Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana si connotano sostanzialmente come difese adesive agli appelli proposti da Impresa Individuale Cavalli Salvatore: pertanto, stante la fondatezza di questi appelli, restano assorbite sia le questioni in rito sollevate dal Commissario sia quella spiegata dalla originaria ricorrente e odierna appellata Mi.co. s.r.l. avverso le “memorie/appelli incidentali”.
2. Passando al merito delle questioni controverse, osserva il Collegio che le parti private, in questa sede di appello, hanno via via sempre più concentrato le argomentazioni difensive, affidate anche a perizie tecniche, sul tema della possibilità o meno dell’appellante, originaria aggiudicataria e attuale esecutrice come da atti versati ai fascicoli di causa, di eseguire i lavori dei due interventi oggetto di appalto, giungendo naturalmente a opposte conclusioni.
A fronte di un così profuso impegno, è necessario rammentare che oggetto degli odierni giudizi è una unica questione, ovvero la rispondenza o meno del contratto di avvalimento speso in entrambe le procedure evidenziali dall’odierna appellante al modello legale previsto dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, interrogativo a suo tempo sottoposto al Tar, che ha fornito una risposta negativa, che va ora verificata alla luce del thema decidendum delineato dall’appellante in conformità all’art. 101 del Codice del processo amministrativo.
3. Tanto chiarito, si rammenta che l’avvalimento è un istituto di derivazione eurounitaria che, nell’ottica del favor partecipationis, consente a un operatore economico (impresa ausiliata) che intenda partecipare a una gara d’appalto pubblica ma che difetti dei requisiti necessari, di prenderli a prestito da un’altra impresa (ausiliaria) mediante un contratto.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale (tra altre, Cons. Stato, V, 20 marzo 2023, n. 2798; 10 marzo 2022, n. 4116; 10 novembre 2021, n. 7475; 4 novembre 2021, n. 7370), il contenuto necessario del contratto di avvalimento varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero c.d. tecnico od operativo, richiedendo sempre il secondo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze ivi richiamate); le ragioni alla base del predetto orientamento consistono nel fatto che solo in tale modo può ritenersi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 50/2016, che stabilisce la nullità del contratto di avvalimento per l’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (C.G.A., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722).
E’ altrettanto consolidato il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68; Ad. plen. 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale, e in particolare secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619; IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e dei mezzi forniti (Cons. Stato, III, 30 giugno 2021, n. 4935).
In altri termini, la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. In questa ottica, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento (Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
Sicchè si ha nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 Cod. Civ., non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto dalla quale si possa determinare il tenore complessivo dell’atto (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018 n. 4329). La nullità strutturale del contratto in base alla comminatoria dell’art. 1418 comma 2 Cod. civ. consegue quindi alla impossibilità di individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della loro responsabilità solidale, prevista dall’art. 89, comma 5, d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551).
4. Passando al caso di specie, è pacifico che i bandi delle procedure per cui è causa richiedevano il possesso della categoria OG 8 – Opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica e di bonifica, classe IV, e che l’appellante principale, non in possesso di tale categoria, si è avvalsa, come pure consentito dai bandi, dell’istituto dell’avvalimento di tipo “operativo”, spendendo nelle procedure di gara contratti stipulati con A.P. Costruzioni s.r.l. il 28 ottobre 2022, di identico tenore.
5. Una prima notazione relativa al contenuto del predetto, analogo contratto è che esso non può dirsi, in sé e per sé, generico, e quindi nullo, per non avere specificato i requisiti e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
E’ infatti lo stesso Tar a rilevare che il contratto prevede la messa a disposizione dell’attestazione SOA n. 62888/10/00 rilasciata da CQOP SOA s.p.a., nonché le connesse risorse, le attrezzature e l’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (6 autocarri, 2 mini pale, 3 escavatori, piccola attrezzatura da cantiere, 1 direttore tecnico, 1 operaio capocantiere, 1 operaio specializzato).
Anche sulla base di quanto rilevato dal giudice di prime cure, non vi è quindi dubbio che il contratto risponde non solo al criterio individuato dalla giurisprudenza amministrativa per gli avvalimenti c.d. operativi in generale, ma anche al criterio, più specifico, da applicarsi quando l’avvalimento ha a oggetto una SOA.
Nell’ipotesi, infatti, l’avvalimento è ammissibile, ma solo laddove la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, bensì riguardi l’impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 30 marzo 2023, n. 3300; 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543). In altre parole, in caso di avvalimento avente a oggetto l’attestazione SOA, si richiede che l’oggetto di prestito sia l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) dell’ausiliaria o parte di esso, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8074). Infatti, la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto ha in tale caso carattere decisivo, poiché il concorrente privo del requisito, mediante l’avvalimento, dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto dell’attestazione di capacità tecnico – professionale ritenuta necessaria per l’esecuzione del contratto, e si impegna, tramite il ricorso all’istituto, a recuperare la capacità mancante: affinchè ciò avvenga realmente, si richiede l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliata e dell’ausiliaria (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 169).
E il Tar nulla ha osservato neanche a tale specifico riguardo.
6. Piuttosto, l’elemento ritenuto dirimente dal giudice di prime cure è il fatto che l’appellante ha speso sicuramente il contratto di avvalimento con la ridetta società terza in almeno due diverse procedure di gara.
E’ infatti questo il motivo per cui le sentenze impugnate affermano la sua cartolarità, ossia negano che il relativo impegno contrattuale costituisca una reale ed effettiva messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione degli appalti; ciò anche evidenziando la gravosità di entrambi.
Ma tra la premessa assunta e le conclusioni che ne vengono tratte vi è un evidente salto logico.
Infatti, come bene afferma l’appellante, l’attestazione in una data categoria di qualificazione e la classifica posseduta da un operatore economico comprova la sua capacità tecnica di eseguire lavori della pertinente tipologia, e non costituisce, come di fatto evoca la sentenza impugnata, un indicatore della capienza o dell’importo massimo oltre i quali il medesimo non possa assumere altri lavori della stessa categoria, né vi sono ragioni per ritenere che questa conseguenza si produca per via del contratto di avvalimento.
Infatti, la finalità del contratto di avvalimento, nonchè la ragione giustificatrice del relativo istituto, è quello di rendere i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria ivi contemplati “organici” rispetto alla complessiva offerta presentata dalla impresa ausiliata (Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2526; C.G.A. 15 aprile 2016, n. 109), che li utilizza in sede di partecipazione alla gara e in sede di esecuzione dell’appalto, ma ciò senza che si produca un effetto di “spoglio” a danno dell’ausiliaria.
Tant’è che, nell’ipotesi di spendita dei requisiti oggetto di avvalimento in due diverse gare [più precisamente, in due diversi lotti di una unica procedura, che come noto, per la giurisprudenza, sono gare differenziate (tra tante, Cons. Stato, III, 6 giugno 2022, n. 4576)] si è concluso per l’irrilevanza, ai fini della rituale partecipazione della ausiliata e dell’ausiliaria a due diversi lotti, dell’utilizzo da parte di entrambe dei requisiti oggetto dell’avvalimento (Tar Campania, Napoli, IV, 10 ottobre 2022, n. 6214).
Né può dirsi che tale principio possa valere, come nel caso oggetto di detta ultima sentenza, solo per gli avvalimenti c.d. di garanzia.
Invero, se il contratto di avvalimento, in linea generale e di suo, ha carattere tipicamente oneroso, sicchè deve esservi previsto, in alternativa, o un puntuale corrispettivo economico o altre utilità dell’ausiliaria che attestino il suo interesse effettivo, direttamente o indirettamente patrimoniale, alla stipula (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074; 17 maggio 2018, n. 2953; Ad. Plen., n. 23 del 2016), che faccia escludere la scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dalla medesima, e non può dirsi che “qualunque onerosità, o corrispettività, contenuta in un contratto di avvalimento, in sé considerata, anche se contrassegnata, per ipotesi, da aspetti del tutto irrisori o simbolici, faccia presumere, sempre e comunque, l’esistenza di un interesse patrimoniale effettivo e serio” (C.G.A., Sez. giur., 17 gennaio 2022, n. 74), non si giunge mai a richiedere che il sinallagma del prestito corrisponda al valore dell’appalto, per la semplice ed evidente ragione che la messa a disposizione implica che le risorse materiali e immateriali debbano essere utilizzate solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti occorrenti ai fini della regolare esecuzione dell’affidamento, e non in modo continuativo e nella loro interezza (Cons. Stato, V, n. 2953/2018, cit.).
E allora, in astratto, non vi sono ragioni per ritenere la cartolarità del prestito solo perché speso in due diverse gare.
Più nello specifico, poi, neanche convince la negativa valutazione prognostica effettuata dal Tar in ragione delle concrete prestazioni richieste nei due coevi appalti: tale valutazione, infatti, anche in disparte la sua sommarietà e ogni altra questione al riguardo sollevata dall’appellante e dalla stazione appaltante, non tiene conto né del fattore organizzativo, che costituisce l’in sé dell’attività di impresa, né del fatto che nulla impedisce all’ausiliata (nella specie in possesso delle classifiche OG 1, class. III-bis, OG 3 class. III-bis e OG 6 class. III), che, per l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici è e resta l’esecutrice del contratto (salva l’ipotesi del subappalto nei limiti di cui al comma 8) di utilizzare, in aggiunta alle risorse dell’ausiliaria, mezzi e personali propri da reperire sul mercato, evenienza che pure nella fattispecie può venire in concreta evidenza, riguardando il prestito, come visto, anche la figura del direttore tecnico, e quindi, anche il know-how.
7. Le predette conclusioni non mutano tenendo conto di quanto espone l’appellata.
In particolare, la società sostiene la nullità dei contratti di avvalimento in parola per la mancata specificazione delle risorse oggetto del prestito, ma ciò senza avere gravato le sentenze in esame, che, come visto, hanno fatto discendere la nullità da tutt’altra ragione (la spendita dello stesso contratto di avvalimento in due diverse gare coeve).
Quanto al resto, le difese dell’appellata ricalcano sostanzialmente, ampliandole, le considerazioni del Tar, che per le ragioni di cui sopra non possono essere condivise, restando solo da rilevare che non può dirsi che l’art. 89 del d.lgs. 50/2016 sia stato nella specie violato nella parte in cui prescrive che l’avvalimento riguardi “un determinato appalto”: è la stessa appellata che ha depositato agli atti del fascicolo di appello i due diversi contratti di avvalimento conclusi tra l’appellante e l’ausiliaria, aventi a oggetto, l’uno, gli interventi relativi al tratto “torrente Gallo e torrente Annunziata incluso”, l’altro, gli interventi relativi al tratto “torrente S. Filippo escluso e torrrente Giampilieri”.
8. Gli appelli riuniti in esame vanno pertanto accolti, disponendo, per l’effetto, la riforma delle sentenze impugnate e la reiezione dei due ricorsi di primo grado che queste hanno accolto.
Non vi è invece luogo per provvedere alle domande risarcitorie in via specifica e per equivalente pure avanzate dall’appellante, non avendo le sentenze impugnate avuto di fatto esecuzione.
Le spese del doppio grado dei giudizi di primo grado, in considerazione dell’andamento della controversia e della novità della questione che ne forma oggetto, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sui due appelli in epigrafe, li riunisce e li accoglie nei sensi di cui in motivazione, disponendo, per l’effetto, la riforma delle sentenze impugnate e la reiezione dei due ricorsi di primo grado che queste hanno accolto.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco, Presidente
Antimo Prosperi, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
Antonino Caleca, Consigliere
Paola La Ganga, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Anna Bottiglieri | Ermanno de Francisco | |
IL SEGRETARIO