FATTO

1. Con bando di gara pubblicato nella GUUE n. S153 del 10 agosto 2022, la [SA] (di seguito anche “[SA]”) ha indetto una procedura aperta telematica in unico lotto per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi a risonanza magnetica 1,5 Tesla per le Aziende Sanitarie della Regione Emilia-Romagna per gli interventi relativi al PNRR M6 C2 1.1., da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con massimo 80 punti per la qualità tecnica e massimo 20 punti per il prezzo, per un valore complessivo di Euro 14.410.360,00, oltre IVA.

La lex specialis prevede l’acquisto di tredici tomografi mediante la stipula di un Accordo Quadro della durata di dodici mesi decorrenti dalla relativa sottoscrizione, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi per l’ipotesi di mancato esaurimento dell’importo massimo alla scadenza del termine di durata, secondo una ripartizione, con cui dieci macchinari sono forniti dall’operatore economico primo in graduatoria e tre dal secondo.

La graduatoria seguita all’esito delle operazioni di gara, alla quale hanno partecipato solo due concorrenti, era la seguente:

– [PPP] S.p.a. (di seguito, anche “[PPP]”), si è classificata prima con il punteggio complessivo di 91,05, di cui 73,69 punti per l’offerta tecnica e 17,36 punti per l’offerta economica;

– [GGG] S.p.a., (di seguito anche “[GGG]”), si è classificata seconda, con il punteggio complessivo di 87,59 punti, di cui punti 70 per l’offerta tecnica e punti 19,90 per l’offerta economica.

A seguito di un’istanza di provvedimento di correzione in autotutela presentata da [GGG] in ordine ad errori nell’attribuzione dei punteggi secondo i criteri n. 6 “Magnete” e n. 15 “Estensione della garanzia”, la stazione appaltante ha rimodulato la graduatoria, secondo la quale:

– [GGG] si è classificata prima, con il punteggio complessivo di 91,72 punti, di cui punti 70 per l’offerta tecnica e punti 19,90 per l’offerta economica;

– [PPP] si è classificata seconda con il punteggio complessivo di 91,54, di cui 74,18 punti per l’offerta tecnica e 17,36 punti per l’offerta economica.

L’appellante ha, dunque, proposto ricorso dinanzi al Tar Bologna, chiedendo l’annullamento, previa istanza cautelare, della determina di aggiudicazione finale e degli atti presupposti.

Il Tar Emilia Romagna ha:

– rigettato la domanda interinale, con ordinanza 8 marzo 2023, n. 83, confermata con ordinanza 31 marzo 2023, n. 1281, con cui questa Sezione ha respinto l’appello cautelare “dal momento che il pregiudizio lamentato non appare assistito dall’attributo della irreparabilità (anche in considerazione della sua – eventuale – riparabilità per equivalente monetario), avuto riguardo anche alla comparazione delle esigenze antagoniste delle parti ed all’ormai prossima celebrazione del giudizio di merito in primo grado”;

– respinto il ricorso con sentenza n. 314/2023, oggetto del presente giudizio di secondo grado.

2. Con ricorso in appello notificato il 26 giugno 2023 e depositato il 7 luglio successivo, [PPP] ha impugnato, chiedendone la riforma, la citata sentenza n. 314/2023, affidando il proprio gravame a sei mezzi di censura, con i quali, anche in chiave critica della decisione appellata, ha riproposto le doglianze dedotte in primo grado contro l’aggiudicazione a [GGG] con riguardo alla lamentata violazione della normativa in materia partecipazione procedimentale e di appalti ed eccesso di potere nelle figure sintomatiche, lamentando:

“1. Error in iudicando – Violazione lex specialis come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità. Violazione favor partecipationis. Violazione par condicio. Sviamento. Contraddittorietà. Difetto del presupposto. Travisamento. Irragionevolezza. Violazione art. 1 legge 241/1990. Violazione art. 97 Cost.. Violazione art. 30 D.Lgs. 50/2016”: secondo l’appellante, la sentenza impugnata sarebbe erronea per non aver il primo giudice colto la carenza dell’offerta di [GGG] relativamente al requisito tecnico di minima fissato dalla lex specialis a pena di esclusione concernente la mancata offerta del gruppo di continuità-UPS per la consolle;

“2. Error in iudicando – Violazione lex specialis come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità. Violazione favor partecipationis. Violazione par condicio. Sviamento. Contraddittorietà. Difetto del presupposto. Travisamento. Irragionevolezza. Violazione art. 1 legge 241/1990. Violazione art. 97 Cost.. Violazione art. 30 D.Lgs. 50/2016”: con tale mezzo, viene lamentato che il tavolo porta-paziente offerto dall’aggiudicataria, con previsione della possibilità di sgancio del piano/tavolo per il trasporto, non sarebbe conforme alle richieste capitolari sostanzialmente per la mancanza di ruote;

“3. Error in iudicando – Violazione art. 68 D.Lgs. 50/2016. Violazione lex specialis come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità. Violazione favor partecipationis. Violazione par condicio. Sviamento. Contraddittorietà. Errore di fatto. Errore sul presupposto. Difetto del presupposto. Travisamento. Irragionevolezza. Violazione art. 1 legge 241/1990. Violazione art. 97 Cost.. Violazione art. 30 D.Lgs. 50/2016”: l’appellante si duole della mancata corrispondenza dell’offerta [GGG] alle previsioni di cui al paragrafo 3.1 del Capitolato tecnico, “Sistema di scansione e acquisizione”, consistente nella presenza di “Gradienti ad elevate prestazioni con ampiezza non inferiore a 44 mT/m e slew rate non inferiore a 200 T/m/s per ciascun asse (x, y, z)”;

“4. Error in procedendo. Error in iudicando. Violazione art. 112 c.p.c. – Violazione art. 68 D.Lgs. 50/2016. Violazione lex specialis come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità. Violazione favor partecipationis. Violazione par condicio. Sviamento. Contraddittorietà. Errore di fatto. Errore sul presupposto. Difetto del presupposto. Travisamento. Irragionevolezza. Violazione art. 1 legge 241/1990. Violazione art. 97 Cost.. Violazione art. 30 D.Lgs. 50/2016”: il motivo è volto a contestare l’illegittimità del punteggio tecnico discrezionale assegnato a [GGG] per il criterio di valutazione dell’offerta tecnica n. 1 (“Valori massimi raggiungibili dell’intensità e dello slew rate del gradiente sui tre assi x-y-z e simultaneità dei valori massimi di intensità e slew rate dei gradienti per singolo asse”) fissato dall’art. 17.1 del Disciplinare;

“5. Error in iudicando – Violazione lex specialis come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità. Violazione favor partecipationis. Violazione par condicio. Sviamento. Contraddittorietà. Errore di fatto. Errore sul presupposto. Difetto del presupposto. Travisamento. Irragionevolezza. Violazione art. 1 legge 241/1990. Violazione art. 97 Cost.. Violazione art. 30 D.Lgs. 50/2016”; l’appellante lamenta l’illegittimità del punteggio attribuito a [GGG] in corrispondenza del criterio n. 4 di valutazione dell’offerta tecnica, che, nell’ambito del paragrafo “Sistema di scansione e acquisizione”, chiedeva ai concorrenti di esplicitare il “valore del TE minimo in sequenze DWI con b=1000 in matrice 128×128 al massimo FOV”, vale a dire il campo di vista massimo acquisibile;

“6. Error in iudicando – Violazione art. 21nonies legge 241/1990. Violazione art. 7 legge 241/1990. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Sviamento. Violazione del contraddittorio procedimentale. Violazione principio del collegio perfetto. Violazione art. 77 D.Lgs. 50/2016. Violazione lex specialis come in esposizione. Violazione par condicio. Violazione artt. 30, 78, 216, comma 12, D.Lgs. n. 50/2016. Violazione art. 11, L.R. n. 28/2007. Violazione art. 97 Cost.”: la censura attiene alla lamentata violazione delle regole partecipative e alla regolarità del funzionamento della Commissione giudicatrice (mancato coinvolgimento di [PPP], quale prima aggiudicataria, nel procedimento di modifica o rettifica della graduatoria finale e la violazione del principio del collegio perfetto in sede di rivalutazione).

3. [SA] si è costituita in giudizio con atto depositato il 7 luglio 2023, il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Ragionali –AGENAS con atto depositato il 17 luglio 2023, [GGG] con atto depositato il 1° agosto 2023.

Hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. [SA] il 30 ottobre 2023, [PPP] e [GGG] il 7 novembre 2023.

Hanno replicato [SA] con memoria depositate il 10 novembre 2023 e [PPP] con memoria depositata in data 11 novembre 2023.

All’udienza pubblica del 23 novembre l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. [PPP] ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna- Bologna, Sezione I, 18 maggio 2023, n. 314, di cui ha lamentato l’erroneità da diversi angoli prospettici.

2. Un primo gruppo di censure, contenute nei primi tre motivi, riguarda l’asserita carenza dell’offerta della [GGG] rispetto ai requisiti tecnici minimi previsti a pensa di esclusione dalla lex specialis relativamente a profili che attengono:

i) alla lamentata mancanza del gruppo di continuità (UPS) per la consolle di comando per la risonanza magnetica;

ii) all’inadeguatezza del tavolo porta-paziente con possibilità di sgancio, sprovvisto di ruote;

iii) alla inidoneità dell’offerta con riguardo al sistema di scansione e acquisizione delle immagini.

3. Con un secondo gruppo di doglianze, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata in relazione all’attribuzione dei punteggi tecnici.

4. Con un terzo insieme di mezzi di gravame [PPP] deduce vizi procedimentali che inficerebbero il provvedimento di aggiudicazione.

5. Prima di ogni statuizione sui motivi di appello, deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione sollevata da [GGG] nella propria memoria di replica in relazione alla produzione depositata da [PPP] per la prima volta in secondo grado, con particolare riguardo ai documenti nn. 36, 37 e 38 depositati il 2 novembre 2023.

L’eccezione è fondata in considerazione del divieto di cui all’articolo 104, comma 2, c.p.a..

Osserva il Collegio che tali documenti avrebbero potuto essere prodotti anche in primo grado, trattandosi di stampa di schermate tratte o dal sito istituzionale della stessa [GGG] o da quello del repertorio dei dispositivi medici del Ministero della salute.

In ogni caso, l’appellante non ha spiegato né le ragioni per cui ne fosse stata impossibile la produzione in primo grado né quelle per cui, laddove sussistenti, dovrebbero considerarsi indispensabili ai fini del decidere.

6. Passando al merito, ritiene la Sezione che la sentenza impugnata resista ai vizi denunciati e l’appello non può trovare accoglimento.

6.1. Con riguardo alla lamentata inosservanza dell’articolo 3 del Capitolato concernente il gruppo di continuità elettrica della consolle di comando, deduce [PPP] che erroneamente il Tar ha ritenuto che [GGG] abbia dimostrato il possesso del requisito minimo in questione in relazione alla workstation di post elaborazione ma non al quadro dei comandi di sistema, avendolo indicato in un documento tecnico, parte integrante dell’offerta tecnica, inerente alla sostenibilità ambientale, a nulla rilevando la quotazione economica dell’apparecchiatura.

Osserva il Collegio che è opportuno preliminarmente richiamare l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso, cioè, che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Tale principio, in connessione con il rilievo di buon senso per cui la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis costituisce l’esito di un vaglio strettamente documentale, condotto dalla Commissione sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed incongruità manifesta (secondo i comuni principi in materia), porta a concludere che ciò che conta è che dall’offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento, dovendo escludersi a tal riguardo che possa avere un’incidenza determinante la sedes da cui ciò si trae nell’ambito dell’offerta tecnica (ossia se, come nel caso di specie, questo si trovi in un documento asseritamente inteso a soddisfare altre e diverse previsioni della legge di gara).

Osserva al riguardo il Collegio che il gruppo di continuità è disciplinato dall’articolo 3.5 del Disciplinare, riguardante “le caratteristiche tecniche minime della consolle e unità di elaborazione:. Dotata di gruppo di continuità (UPS)” e che l’aggiudicataria ha affermato che la sua offerta è conforme al capitolato dichiarando, in particolare, il possesso del sistema di continuità UPS (cfr. pagina 8 dell’offerta tecnica [GGG]), indicando espressamente un cavo per alimentazione per la consolle MR (vale a dire magnetic risonance) e quotando nell’offerta economica due gruppi UPS, uno per la workstation e uno per la consolle.

In altre parole, nel caso di specie, a fronte dell’obbligo sancito dal Capitolato di prevedere nell’offerta tecnica due distinti sistemi UPS (uno sulla consolle di comando e l’altro sulla workstation), l’aggiudicataria non si è limitata – come assume l’appellante – a un generico impegno al rispetto di tale obbligo, ma ha indicato nella scheda tecnica (doc. 19 delle produzioni di [SA] in primo grado) la presenza del sistema UPS anche sulla consolle di comando, ancorché senza fornire ulteriori specificazioni (che peraltro non erano richieste dal Capitolato), e tale indicazione trovava conferma – ad abundantiam – anche nell’offerta economica.

Perde così consistenza la contestazione dell’appellante, secondo cui [GGG] avrebbe fornito un sistema di continuità su diverse componenti della macchina ma non sul suo sistema di operatività principale, che è la consolle di comando, laddove si evince dalla documentazione versata in atti che il sistema UPS offerto dall’aggiudicataria è relativo all’intera macchina.

6.2. Secondo l’appellante, inoltre, il lettino porta-paziente offerto dalla controinteressata non rispetterebbe il requisito minimo di gara, essendo sprovvisto di ruote, laddove l’articolo 3 del Capitolato Tecnico prevede la fornitura di un “tavolo porta-paziente che dovrà possedere le caratteristiche di seguito riportate: Possibilità di sgancio del piano/tavolo per il trasporto del paziente”.

Al riguardo, la fattispecie in questione deve essere calata nei canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, se è vero che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso, tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Viceversa, laddove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Ritiene la Sezione che non si possa condividere la lettura degli atti di gara propugnata dall’appellante, considerando che in nessun passaggio è prevista l’offerta di un’apparecchiatura munita di ruote, essendosi limitato il Capitolato a prevedere che il lettino debba essere sganciabile, perché, in caso di guasto al sistema di scorrimento elettrico, il paziente deve poter essere spostato dal tunnel di RMN, alla barella o alla sedia a rotelle.

In altre parole, si tratta di un lettino sganciabile, che si dimostri idoneo al trasporto manuale del paziente in situazioni di emergenza alla barella, che, peraltro, era stata chiesta in capitolato espressamente e che è stata fornita da [GGG], non trattandosi di una fornitura opzionale ma obbligatoria per tutti gli operatori economici – a tacere del fatto che il lettino annesso alla risonanza anche con ruote ha un ingombro e un peso che non si addicono a trasferimenti fuori dalla sala di esame – ferma restando la facoltà della singola Azienda Sanitaria aderente all’accordo quadro di non ordinare il pezzo, se già in suo possesso.

6.3. Con riguardo al sistema di scansione e acquisizione, sostiene [PPP] che l’offerta di [GGG] sarebbe carente con riguardo alla prescrizione di cui al paragrafo 3.1 “Sistema di scansione e acquisizione” del Capitolato tecnico, consistente nella presenza di “Gradienti ad elevate prestazioni con ampiezza non inferiore a 44 mT/m e slew rate non inferiore a 200 T/m/s per ciascun asse (x, y, z)” e che in un’altra gara bandita da Consip sarebbe emerso che i valori dei gradienti dichiarati dalla controinteressata erano inferiori.

In sostanza, i valori dei gradienti sono sì quelli di gara, ma ciò sarebbe frutto di una equivalenza funzionale non dichiarata espressamente e dunque fonte di esclusione, atteso che si trattava di operare un raffronto numerico, verificando se i valori caratterizzanti i gradienti dei sistemi offerti dai concorrenti eguagliassero o superassero i valori di minima (rispettivamente 44 e 200) fissati dalla lex specialis.

Tenendo presente le prescrizioni capitolari, i valori da tenere presente sono 44 mTm/s (ampiezza della scansione) e slew rate 200/T/m/s (velocità di risposta).

[GGG] ha dichiarato la propria offerta conforme al Capitolato, ma l’appellante sostiene che le schede tecniche, cui fare riferimento, non sarebbero coerenti con tale dichiarazione, nel senso che rispettano tali valori ma solo per equivalenza.

A fronte di un’offerta chiara in tal senso (si veda pagina 13 della scheda tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria), l’appellante deduce che i valori indicati sarebbero stati acquisiti per equivalenza e non sarebbero i valori nominali, come si ricaverebbe da altra documentazione tecnica (manuali operatore, datasheet e brochure) che in primo grado era stata tratta da una gara Consip 2018, peraltro non assimilabile a quella per cui è causa.

Ritiene il Collegio che, a ben vedere, non si possano confondere profili attinenti a diverse procedure concorsuali, tenendo presente che l’offerta dell’aggiudicataria nella gara di cui si discute e la stessa scheda tecnica di riferimento non lasciano dubbi in ordine possesso della specifica tecnica inerente al valore dei gradienti, atteso che la potenza della macchina dichiarata e rappresentata anche nelle schede tecniche è quella di cui alle specifiche tecniche, anche alla luce delle dichiarazioni del costruttore, che ufficialmente produce la macchina e la sottopone ai tesi di rito.

D’altra parte, [GGG] si è avvalsa correttamente dell’articolo 15, lett. c) e d), del Disciplinare di gara, che prevede che l’offerta tecnica debba contenere anche “c) Schede tecniche e manuale d’uso delle attrezzature offerte e delle relative componenti accessorie; d) Dichiarazione di conformità a tutte le normative di cui al Capitolato tecnico”.

In ogni caso, deve ritenersi prevalente la dichiarazione del costruttore, che se ne assume la diretta responsabilità, rispetto a (precedenti) manuali d’uso (in questa direzione, cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 19 marzo 2020, n. 1955, secondo cui, condividendo le conclusioni cui era giunto il verificatore, è stato stabilito che “è sicuramente condivisibile l’opportunità che il manuale di istruzioni riporti nella maniera più completa ed aggiornata possibile le informazioni che mettono in grado l’utilizzatore di impiegare lo strumento con sicurezza ed appropriatezza”, ma “non si esclude in maniera esplicita, pur non prevedendolo, che ulteriori notizie tecniche possano essere fornite dal fabbricante o dal suo mandatario che se ne assumono la responsabilità”).

Nei limiti precisi in cui è sottoponibile a sindacato giurisdizionale l’attività discrezionale della stazione appaltante in ordine alla valutazione dell’offerta tecnica dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2023, n. 7931, Sezione V, 20 luglio 2023, n. 7111, Sezione III, 21 marzo 2022, n. 2003), risulta immune dai vizi denunciata la decisione di prime cure, laddove il Tar afferma che “i valori dei gradienti del prodotto offerto da [GGG] risultano conformi alle caratteristiche di minima richieste dalla lex specialis (cfr. scheda tecnica; doc. n. 22 alla produzione depositata da Intercert in data 3.3.2023; pag. 13 ove si legge che “I gradienti di Signa Voyager AIR sono moderni, di ultima generazione e hanno le seguenti caratteristiche: – Intensità di 44 mT/m ed uno Slew Rate di 200 mT/m/ms a fronte di una drastica riduzione dei consumi, una più semplice installazione ed una maggiore sostenibilità”).”, non risultando convincente il “richiamo alle caratteristiche del medesimo dispositivo offerto da [GGG] (Signa Voyager) in una precedente e distinta procedura di gara Consip del 2018, nella quale i valori nominali (36 mT/m per l’intensità di picco e 150 T/m/s per lo slew rate di picco) erano inferiori rispetto a quelli richiesti nella presente selezione, oltre che sulla valutazione negativa formulata in quella gara dalla commissione esaminatrice circa la rispondenza a valori richiesti che, tuttavia, non inficia la legittimità delle autonome valutazioni operate dall’amministrazione nell’appalto di cui si controverte”.

D’altra parte, conclude condivisibilmente sul punto il Tar, “anche accedendo alla tesi illustrata nel ricorso – secondo cui la [GGG] avrebbe inteso offrire prodotti equivalenti ex art. 68 del Codice degli appalti pubblici – le deduzioni comunque non potrebbero fare breccia”, considerato che “secondo gli approdi di condivisibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7404/2020; n. 6212/2019), il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4364/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)” pur non essendo onerate le imprese a fornire “un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2013/2018)”.

7. Anche dal punto di vista dell’esame del secondo gruppo di censure dedotte dall’appellante non si può giungere a conclusioni diverse dal rigetto del gravame, avendo il primo giudice esaminato e deciso il motivo in questione, unitamente all’analisi del mezzo dedotto per primo dalla ricorrente ed appena considerato.

Riproponendo le doglianze articolate nel quinto motivo di ricorso in prime cure, [PPP] contesta l’illegittimità del punteggio tecnico discrezionale assegnato a [GGG] per il criterio di valutazione dell’offerta tecnica n. 1 (“Valori massimi raggiungibili dell’intensità e dello slew rate del gradiente sui tre assi x-y-z e simultaneità dei valori massimi di intensità e slew rate dei gradienti per singolo asse”) fissato dall’art. 17.1 del Disciplinare.

Ritiene anche in questa prospettiva il Collegio che non si possa ragionevolmente inferire la mancanza di elementi chiaramente indicati nell’offerta in ragione di documentazione molto risalente o rinvenuta su Internet senza alcuna prova della relativa riferibilità alla macchina considerata, atteso che in materia di gradienti le schede tecniche di offerta comprovano i valori dichiarati.

Secondo l’appellante, il FOV (area di vista) dichiarato da [GGG] sarebbe pari a 50, mentre quello risultante dalle schede tecniche sarebbe 60, con la conseguenza che tale valore di 60 non potrebbe essere ammesso a punteggio stante la relativa incertezza, dovendosi defalcare tutti i tre punti attribuiti all’aggiudicataria.

In realtà, e in disparte la considerazione che l’indicazione di 50 non porterebbe in ogni caso alla sottrazione dei tre punti, [GGG] ha indicato in dichiarazione un valore per errore materiale facilmente riconoscibile diverso dai valori corretti indicati in scheda tecnica, come chiarito dall’impresa alla Commissione: “il valore corretto è 43.2 ms, così come riportato nella tabella azzurra di pag 13 e sull’immagine su fantoccio di sinistra di pag 14 all’interno del documento prodotto “c) Schede tecniche MR”, come indicato dall’aggiudicataria nella scheda tecnica, in cui è riprodotta un’immagine al massimo FOV di 60.

Anche la doglianza sull’attribuzione del punteggio tecnico deve, dunque, essere respinta.

8. Con l’ultimo gruppo di censure, l’appellante lamenta illegittimità di tipo procedimentale, con riguardo al mancato coinvolgimento di [PPP] nel sub-procedimento che ha condotto alla rettifica dell’aggiudicazione precedente, in cui l’appellante figurava prima, e al mancato rispetto del principio del collegio perfetto in sede di rivalutazione.

Al riguardo, in disparte profili di inammissibilità della censura per difetto di interesse (l’appellante non dimostra che la sua partecipazione avrebbe potuto condurre a una conclusione diversa), la Sezione ritiene condividibili le conclusioni raggiunte sul punto dal Tar, secondo cui “non è predicabile un effetto invalidante conseguente alla omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990, posto che la ricorrente non avrebbe potuto incidere in alcun modo sull’attività, assolutamente vincolata, di correzione degli errori di calcolo rilevati dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4143/2018 e Sez. VI, n. 3597/2008; T.A.R. Lazio, Roma, n. 1362/2020; T.A.R. Veneto, n. 267/2019; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 589/2017), alla stregua della irrilevanza di vizi non invalidanti ex art. 21 octies della medesima legge.”

Va, dunque, condiviso l’orientamento della giurisprudenza di primo grado, secondo cui la rettifica mediante cui viene eliminato l’errore materiale in cui è incorsa l’Autorità emanante nella determinazione del contenuto del provvedimento si distingue dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca, non avendo natura di vero e proprio provvedimento di riesame e non essendo peraltro assoggettata alla disciplina di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non riguarda atti affetti da vizi di merito o di legittimità e non presuppone alcuna valutazione, più o meno discrezionale, in ordine alla modifica del precedente operato della p.a., non coinvolge la valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’emanazione del provvedimento di primo grado, non comporta nessuna ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato e non richiede una motivazione rigorosa, dovendosi, altresì, distinguere dalla regolarizzazione e dalla correzione, le quali, normalmente, comportano l’integrazione dell’atto.

Con riguardo al secondo profilo in contestazione osserva il Collegio che correttamente il primo giudice ha stabilito che “l’attività emendativa svolta dalla commissione di gara alla seduta del 16.1.2023 è consistita, non in una rivalutazione dell’offerta tecnica della [GGG], bensì nella correzione di errori di calcolo – peraltro non contestati nel ricorso – riferiti alla determinazione del punteggio per due sottocriteri (n. 6 “Magnete” e n. 15 “Estensione della garanzia”), segnalati dall’operatore controinteressato con istanza di autotutela” non sussistendo “la violazione del principio del contrarius actus e dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016 (collegio perfetto) che, nel disciplinare il funzionamento della commissione di gara, si riferisce per l’appunto alle attività propriamente valutative delle offerte tecniche ed economiche (comma 1) e non a quelle materiale di rettifica di errori di calcolo che si pongono “a valle” delle prime; tanto alla luce del condivisibile indirizzo pretorio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2078/2012), secondo cui la regola funzionale del plenum non opera nei casi in cui la commissione di gara sia chiamata a svolgere compiti di carattere non valutativo, che si sostanziano in un’attività puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria).”

Non potendo apportare l’appellante alcun contributo al procedimento emendativo di un mero errore di calcolo e non consistendo tale attività in (nuova) valutazione delle offerte, anche le censure in esame non possono trovare accoglimento.

8. L’infondatezza dell’appello comporta conseguentemente il rigetto della domanda risarcitoria proposta in via subordinata dall’appellante.

9. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, la sentenza impugnata merita integrale conferma e il gravame deve essere respinto, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021 n. 6209, 13 settembre 2022 n. 7949 e 18 luglio 2016 n. 3176).

10. La complessità e peculiarità della vicenda contenziosa consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando sull’appello (n. r.g. 5883/2023) come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2023, con l’intervento dei magistrati: …